KIO 2540/15

Sygn. akt KIO 2540/15

WYROK

z dnia 1 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 20

listopada 2015 r. wniesionego przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,

ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,

przy udziale

A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.

Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3,

30-048 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800

Pruszków, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul.

Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne

Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909

Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2540/15

Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji

Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą »Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót

budowlanych związanych z przebudową ul. Marynarskiej na odc. ul. Taśmowa – ul.

Rzymowskiego«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 13.10.2015 r. pod nrem 2015/S 198-358516.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 10.11.2015 r. o udzieleniu wyjaśnień do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.

Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800

Pruszków, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 20.11.2015 r. do Prezesa KIO

odwołanie, że zamawiający przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SIWZ

naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 38 ust. 1 Pzp – ponieważ zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie o

wyjaśnienie treści SIWZ w sposób jednoznaczny w zakresie ponoszenia kosztów

wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej

przez zamawiającego infrastruktury lub instalacji, a zinwentaryzowanej przez

wykonawcę w trakcie aktualizacji dokumentacji projektowej przebudowy ul.

Marynarskiej, tj. czy koszty w tym zakresie ponosi zamawiający czy też powinny

zostać one przez wykonawców ujęte w cenie oferty;

2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez pozostawienie w wyżej opisanym zakresie SIWZ

niewyjaśnionych wątpliwości skutkujących tym, że część wykonawców ujmie

wskazany powyżej koszt uszkodzenia lub przeniesienia przeszkody w cenie

ofertowej uwzględniając ten koszt, jako ich własne ryzyko, a część uzna, że jest to

ryzyko zamawiającego, którego koszt wystąpienia obciąża zamawiającego – co w

3

efekcie spowoduje że złożone w postępowaniu oferty będą zawierały rozbieżne,

dowolnie przyjęte założenia do wyceny, a więc złożone w postępowaniu oferty będą

względem siebie nieporównywalne i niekonkurencyjne – co czyni postępowanie

przygotowywanym i prowadzonym z bez zachowania uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

jednoznacznego wyjaśnienia czy zamawiający pokryje koszty wynikłe z uszkodzenia lub

konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej przez zamawiającego infrastruktury lub

instalacji, a zinwentaryzowanej przez wykonawcę w trakcie aktualizacji dokumentacji

projektowej przebudowy ul. Marynarskiej.

Argumentacja odwołującego

10 listopada 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi m.in. na pytanie nr 4 o

wyjaśnienie treści SIWZ:

PYTANIE 4: Prosimy o potwierdzenie, że w konsekwencji uszkodzenia lub konieczności

przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji, zamawiający pokryje

udokumentowane koszty związane z takimi zdarzeniami wobec niemożliwości ich

przewidzenia przez wykonawcę.

ODPOWIEDŹ: »Zamawiający informuje, że zgodnie z pkt 2.1 PFU „Ogólne wymagania

formalno-prawne”, wykonawca zobowiązany jest do aktualizacji dokumentacji projektowej

przebudowy ul. Marynarskiej, która obejmuje w szczególności wykonanie inwentaryzacji

urządzeń podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej. Wykonawca zobowiązany jest

przekazać do zamawiającego w terminie do 4 miesięcy od dnia podpisania umowy wyniki

inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej kolidującej z projektowanym

układem drogowym. Zamawiający nie będzie ponosił kosztów wynikających z uszkodzenia

lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji«.

Udzielona przez zamawiającego 10.11.2015 r. odpowiedź na pytanie nr 4 nie jest jasna

i jednoznaczna. W istocie zamawiający potwierdza wynikający z pkt 2.1 PFU obowiązek

wykonawcy polegający na wykonaniu inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury

technicznej kolidującej z projektowanym układem drogowym. Jednak postanowienie, że

„Zamawiający nie będzie ponosił kosztów wynikających z uszkodzenia lub konieczności

przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji” nie daje się jednoznacznie

zinterpretować. Z odpowiedzi nie wynika czy zamawiający będzie ponosił koszty wynikające

z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub

instalacji, a zinwentaryzowanej przez wykonawcę, czy też koszty te ponoszone będą przez

wykonawcę w ramach ceny ryczałtowej za wykonanie umowy.

4

Odwołujący nie kwestionuje, że w cenie ryczałtowej za wykonanie zamówienia

obowiązany jest uwzględnić koszty wynikające z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia

zinwentaryzowanej przez zamawiającego infrastruktury lub instalacji.

Udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 4 nasuwa wątpliwość, czy

zamawiający dodatkowo pokryje koszty wynikające z uszkodzenia lub konieczności

przeniesienia infrastruktury lub instalacji, której zamawiający nie zinwentaryzował, a została

ona ujawniona dopiero w wyniku wykonanej przez wykonawcę na podstawie pkt 2.1 PFU

inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej kolidującej z projektowanym

układem drogowym.

W przypadku pozostawienia udzielonej 10.11.2015 r. odpowiedzi na pytanie nr 4 w

dotychczasowym, niejednoznacznym brzmieniu, wykonawcy, w tym odwołujący nie będą w

stanie przyjąć rzetelnych i jednolitych podstaw i założeń do sporządzenia kalkulacji ceny

ofertowej. W efekcie w postępowaniu zostaną złożone oferty, które nie są ze sobą

porównywalne.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.11.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 20.11.2015 r. (art. 185 ust. 1

in fine Pzp).

26.11.2015 r. wykonawca Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.

Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)

zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie

odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.

2 Pzp).

26.11.2015 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza

Czapińskiego 3, 30-048 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)

zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie

odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.

2 Pzp).

Zamawiający wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie 27.11.2015 r. (art. 186

ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu, 30.11.2015 r.,

zamawiający przekazał odpowiedzi na odwołanie odwołującemu i uczestnikowi

postępowania. Na posiedzenie ani na rozprawę nie stawił się przystępujący Mostostal S.A.

5

z siedzibą w Warszawie, mimo właściwego zawiadomienia o terminie i miejscu posiedzenia

oraz rozprawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania

zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający udzielił

wyjaśnień do treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że cyt.

»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie [...]

pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa

wyznaczonego terminu składania ofert«. Zamawiający udzielił wyjaśnień na konkretne

zwrócenie się o wyjaśnienia. I tak należy odczytywać te wyjaśnienia.

Żądanie wyjaśnień dotyczyło potwierdzenia, że cyt. »w konsekwencji uszkodzenia lub

konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji, zamawiający

pokryje udokumentowane koszty związane z takimi zdarzeniami wobec niemożliwości ich

przewidzenia przez wykonawcę«.

Z wyjaśnień wynika, że zamawiający odmówił oddzielnego finansowania takich zdarzeń.

Z wyjaśnień jednoznacznie wynika, że zamawiający cyt. »nie będzie ponosił kosztów

wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej

6

infrastruktury lub instalacji« [podkreślenie Izby]. Izba podkreśla, że przytaczane wyjaśnienia

nie wprowadzają do specyfikacji żadnych nowych postanowień, z których można byłoby

wyciągnąć wnioski, że zamawiający zmienia reguły płatności. W dalszym ciągu za wszystko

ponosi koszty i ryzyko wykonawca, natomiast zamawiający finansuje tę inwestycję tylko do

poziomu ceny ryczałtowej, którą wykonawcy zaproponują w ofercie.

W związku z tym nie został naruszony art. 38 ust. 1 Pzp, a także odwołujący nie

wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.

Izba stwierdza, że wyjaśnienia są jednoznaczne na postawiony problem w pytaniu nr 4

(zwróceniu się o udzielenie wyjaśnień). W związku z tym Izba nie może przychylić się do

stanowiska odwołującego i oddala odwołanie w całości.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

7