KIO 2447/15

Sygn. akt: KIO 2447/15

WYROK

z dnia 26 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Magdalena Grabarczyk

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka Jawna S. M., S.

E. – Lider konsorcjum z siedzibą Michałowicach 169, 49-314 Pisarzowice, 2. ACTION

S.A. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie przy ul. Jana Kazimierza 46/54 w

postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74, działającego w

imieniu i na rzecz:

1. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

2. Polskie Koleje Państwowe S.A.,

3. PKP Cargo S.A. oraz spółki zależne:

• CARGOTOR Sp. z o.o. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,

• PKP CARGO Centrum Logistyczne Małaszewicze ul. Kolejarzy 22b, 21-540

Małaszewicze,

• PKP CARGOTABOR Sp. z o.o. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,

• PKP CARGO Service Sp. z o.o. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,

• Przedsiębiorstwo Spedycyjne Trade Trans Spółka z o.o. ul. Leszno 12,

Warszawa,

• CARGOSPED Sp. z o.o. ul. Grójeckiej 17, 02-021 Warszawa,

• PKP CARGO CENTRUM LOGISTYCZNE MEDYKA- ŻURAWICA Sp. z o.o. ul.

Kolejowej 55, 37-710 Żurawica,

4. PKP Energetyka S.A.,

5. PKP Intercity S.A.,

6. PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o.

przy udziale wykonawcy „KONCEPT” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Wodniaków 19, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego;

przy udziale wykonawcy INTARIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Księcia

Ziemowita 53, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako

Konsorcjum firm: 1. GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) z

siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej 13/1, 2. TA-Poland Sp. z o.o. – (Partner

konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy ul. Połczyńskiej 31a, 3. Qumak S.A. (Partner

konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 134, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ujawnienie dokumentów

zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegającymi się o udzielenie

zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z

o.o. (Lider konsorcjum) z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej 13/1, 2.

TA-Poland Sp. z o.o. – (Partner konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy ul.

Połczyńskiej 31a, 3. Qumak S.A. (Partner konsorcjum) z siedzibą w Warszawie

przy Al. Jerozolimskich 134.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka

Jawna S. M., S. E. – Lider konsorcjum z siedzibą Michałowicach 169, 49-314

Pisarzowice, 2. ACTION S.A. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie

przy ul. Jana Kazimierza 46/54 tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo

Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka Jawna S. M., S. E. –

Lider konsorcjum z siedzibą Michałowicach 169, 49-314 Pisarzowice, 2.

ACTION S.A. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie przy ul. Jana

Kazimierza 46/54 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.

Przewodniczący: ………………..……

..............................

................................

Sygn. akt: KIO 2447/15

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Targowej 74, działający w imieniu i na rzecz:

1. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

2. Polskie Koleje Państwowe S.A.,

3. PKP Cargo S.A. oraz spółki zależne:

• CARGOTOR Sp. z o.o. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,

• PKP CARGO Centrum Logistyczne Małaszewicze ul. Kolejarzy 22b, 21-540

Małaszewicze,

• PKP CARGOTABOR Sp. z o.o. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,

• PKP CARGO Service Sp. z o.o. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,

• Przedsiębiorstwo Spedycyjne Trade Trans Spółka z o.o. ul. Leszno 12, Warszawa,

• CARGOSPED Sp. z o.o. ul. Grójeckiej 17, 02-021 Warszawa,

• PKP CARGO CENTRUM LOGISTYCZNE MEDYKA- ŻURAWICA Sp. z o.o. ul.

Kolejowej 55, 37-710 Żurawica,

4. PKP Energetyka S.A.,

5. PKP Intercity S.A.,

6. PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o.,

(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zakup sprzętu komputerowego dla grupy zakupowej PKP S.A.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

30 października 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną, wykonawcom

ubiegającym się o udzielenie zamówienia, zawiadomienie, informujące o kwalifikacji

wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym wykonawcom wspólnie ubiegającym

się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno

Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka Jawna S. M., S. E. – Lider konsorcjum z siedzibą

Michałowicach 169, 49-314 Pisarzowice, 2. ACTION S.A. – Partner konsorcjum z siedzibą w

Warszawie przy ul. Jana Kazimierza 46/54 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Piomar”).

Wraz z powyższą informacją Zamawiający przekazał ranking ofert niepodlegających

odrzuceniu przed aukcją elektroniczną. Z treści zawiadomienia Odwołujący powziął

wiadomość m.in. o tym, iż oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (Lider

konsorcjum) z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej 13/1, 2. TA-Poland Sp. z o.o. –

(Partner konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy ul. Połczyńskiej 31a, 3. Qumak S.A.

(Partner konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 134 (dalej:

„Przystępujący” lub „konsorcjum GALAXY”) została uznana za niepodlegającą odrzuceniu.

2 listopada 2015 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o

udostępnienie:

• pełnej treści oferty Konsorcjum GALAXY,

• protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-PN) wraz z załącznikami

(w tym w szczególności korespondencji, jaka miała miejsce w prowadzonym

postępowaniu od upływu terminu składania ofert do dnia 2 listopada 2015 r.).

W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający w dniu 2 listopada 2015 r.

przekazał Odwołującemu drogą elektroniczną skan oferty złożonej przez Konsorcjum

GALAXY oraz korespondencję, jaką prowadził Zamawiający z poszczególnymi wykonawcami

od upływu terminu składania ofert. Odwołujący wskazywał, iż szereg dokumentów i informacji

znajdujących się w ofercie Konsorcjum GALAXY w dalszym ciągu objęty jest tajemnicą

przedsiębiorstwa (tajemnicą objęta została również korespondencja Zamawiającego

prowadzona z Konsorcjum GALAXY w zakresie, jaki wynikał z utajnienia oferty), za

wyjątkiem jednego dokumentu w postaci oświadczenia producenta (str. 115-124 oferty

Konsorcjum GALAXY), które pisemnym oświadczeniem tego wykonawcy z dnia 07.10.2015

r., co prawda z pewnymi wyjątkami, jednak zostało odtajnione.

2 listopada 2015 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zaproszenie do wzięcia

udziału w aukcji elektronicznej.

W treści odwołania Konsorcjum Piomar postawił Zamawiającemu następujące

zarzuty:

1. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w

zw. z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 1993 r. Nr 153, poz.

1503 z późn. zm.) – dalej: „ustawą u.z.n.k.”- przez zaniechanie odtajnienia

(ujawnienia i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum GALAXY

(w tym pełnej treści korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy

Zamawiającym a Konsorcjum GALAXY) jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że

informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o ustawy u.z.n.k.;

2. zarzut naruszenia art. 91 b ust. 1 ustawy, przez bezpodstawne zaproszenie

Konsorcjum GALAXY do udziału w aukcji elektronicznej;

3. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum GALAXY z postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia,

4. z ostrożności - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania

Konsorcjum GALAXY do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum GALAXY do udziału w aukcji

elektronicznej,

2. odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia niezwłocznie Odwołującemu dokumentów

zastrzeżonych przez Konsorcjum GALAXY jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym

pełnej treści korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy Zamawiającym

a Konsorcjum GALAXY,

3. dokonania ponownego badania oferty Konsorcjum GALAXY, w tym: wykluczenia

Konsorcjum GALAXY z postępowania wobec nie wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, z ostrożności

- dokonania wezwania Konsorcjum GALAXY do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Konsorcjum Piomar wyjaśniał, że:

I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w zw.

z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k.

W ocenie Odwołującego wszystkie dokumenty zastrzeżone przez Konsorcjum

GALAXY nie spełniają przesłanek zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący podnosił, że z analizy przekazanego Konsorcjum Piomar przez Zamawiającego

skanu oferty Konsorcjum GALAXY wynika, że wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa co najmniej:

a) wykaz wykonanych dostaw głównych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie oraz dokumenty podmiotów trzecich;

b) wykaz punktów serwisowych;

c) informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową wykonawcy;

d) raporty z testów BABCo dla oferowanego sprzętu;

e) oświadczenia DELL potwierdzające wynik oraz sposób wykonania testu BABCo;

f) Certyfikaty ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych dla firmy świadczącej

serwis gwarancyjny;

g) oświadczenia DELL, że firma świadcząca serwis gwarancyjny posiadającego

autoryzację;

h) oświadczenia DELL potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu z normą MIL-

STD 810G w zakresie przynajmniej 5 (pięciu) metod badania;

i) raporty wystawione przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą

potwierdzającą poziom hałasu oraz sposób przeprowadzenia testu dla

oferowanych sprzętów;

j) oświadczenia DELL potwierdzające poziom hałasu oraz sposób przeprowadzenia

testu dla oferowanych sprzętów;

k) oświadczenia DELL potwierdzające warunki serwisu i gwarancji zaoferowane

przez Wykonawcę;

I) oświadczenia DELL potwierdzające, że w przypadku nie wywiązywania się z

obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy lub firmy serwisującej, Dell Inc. przejmie

na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem gwarancyjnym;

m) inne dokumenty dołączone do oferty Konsorcjum GALAXY.

W odniesieniu do oświadczenia producenta DELL Odwołujący sprecyzował, iż

Konsorcjum GALAXY pisemnym oświadczeniem z dnia 07.10.2015 r. odtajniło fragmenty

przedmiotowego oświadczenia, zakresie za wyjątkiem: Pkt. 3, Pkt. 6 podpunkt 11), Pkt. 10,

Pkt. 13 podpunkt 11), Pkt. 15 podpunkt 9), Pkt. 17 podpunkt 9), Pkt. 19 podpunkt 9), Pkt. 23,

Pkt. 25 podpunkt 11), Pkt. 29, Pkt. 31 podpunktu).

Odwołujący wskazywał, że żaden z pozostałych wykonawców nie utajnił

analogicznych do powyższych dokumentów co oznacza, wobec przytoczonej wyżej

argumentacji, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia wskazanych powyżej

dokumentów złamał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Co więcej w ocenie Odwołującego, Zamawiający poprzez

uniemożliwienie weryfikacji kwestionowanej oferty, a tym samym brak poszanowania zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, może wypaczyć wynik

prowadzonego postępowania. W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że treści ww.

dokumentów i oświadczeń nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie w całości

przez ww. wykonawców było i jest bezpodstawne. Wskazane powyżej informacje nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający winien je bezwzględnie odtajnić.

Zaniechanie ich udostępnienia przez Zamawiającego narusza obowiązujące przepisy, w

szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z

zachowaniem uczciwej konkurencji.

Ad. a)

Odnośnie zastrzeżenia wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami

potwierdzającymi ich należyte wykonanie Odwołujący wskazywał i podkreślał, że

zastrzegając wykaz dostaw oraz dokument potwierdzający, iż dostawa wyszczególniona w

wykazie została wykonana należycie, każdy z wykonawców musiałby wykazać, że wszystkie

przesłanki zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa wynikające z ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały spełnione. W szczególności, zastrzeżenie jako

tajemnicy przedsiębiorstwa dostaw wykonanych na rzecz podmiotów publicznych na

podstawie umów uzyskanych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

nie zasługują na ochronę. Informacje o podmiotach dostarczających sprzęt komputerowy do

podmiotów publicznych stanowi informację publiczną czego konsekwencją jest niespełnienie

przesłanki nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej.

Ad. b)

Za całkowicie absurdalne i nieuzasadnione Odwołujący uznał utajnienie wykazu

punktów serwisowych. Jego zdaniem informacje w tym zakresie nie mogą wypełniać definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa, trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której informacja o

tym, że serwis będzie wykonywany przez inny niż Wykonawca podmiot, ze wskazaniem jego

punktów serwisowych, do których dostęp może mieć każdy zainteresowany, zasługuje na

jakąkolwiek szczególną ochronę w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Ad. c)

W ocenie Konsorcjum Piomar nie spełnia przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

wykonawcy. Dokumenty te nie zawierają danych, które mogłyby uzasadniać objęcie ich

tajemnicą. Potwierdzają jedynie spełnianie warunków, które były jawne. Z ostrożności nawet

gdyby uznać, że dokładna wysokość posiadanych środków stanowiła jakąś wartość

gospodarczą czemu co do zasady Odwołujący zaprzecza, to objęta zastrzeżeniem powinna

być jedynie kwota, a ujawnione wszystkie pozostałe informacje, w tym nazwa banku czy

sama treść dokumentu.

Ad. d) f) h) j)

Odnośnie zastrzeżenia wydruków, certyfikatów, raportów z testów itp. Odwołujący

wskazywał, że dokumenty te miały za zadanie potwierdzać spełnianie przez oferowaną

dostawę wymagań określonych w SIWZ, a zatem wymagań, które są jawne i dostępne dla

każdego z Wykonawców. Wszystkie ww. dokumenty są dokumentami jawnymi, dostępnymi

dla każdego zainteresowanego, co więcej odnośnie niektórych z nich sam Zamawiający

zastrzegł, że mają pochodzić ze strony internetowej, a zatem również w ich przypadku nie

jest spełniony warunek nieujawnienia do wiadomości publicznej. Przeciwnie, ww. dokumenty

są tworzone właśnie po to, aby udostępniać je jak najszerszemu kręgowi potencjalnych

nabywców, ich rolą jest bowiem upowszechnianie wiedzy na temat parametrów danego

produktu poprzez potwierdzenie jego określonych pożądanych właściwości. Odwołujący

wskazuje, że zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać, tak

jak w przypadku działania Konsorcjum GALAXY, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji

poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców. Wysoce zastanawiające jest,

na jakiej podstawie faktycznej i prawnej dokonano w tym zakresie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, skoro informacje o parametrach i oferowanych produktach (a także

dokumentach „technicznych” dotyczących tych produktów) są dostępne w sieci

dystrybucyjnej danego producenta czy choćby stronach internetowych poszczególnych

producentów. Podtrzymywanie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tych

dokumentów prowadziłoby do absurdu. Co więcej Konsorcjum GALAXY na stronie 4b

wyraźnie wskazało zaoferowany przez siebie sprzęt, podając producenta i model. Jeśli więc

ujawniono pozostałym wykonawcom nazwy zaoferowanego sprzętu to nie ma możliwości by

utajnieniu podlegały dokumenty takie jak raporty, które dotyczą wskazanych przez

Konsorcjum GALAXY sprzętów.

Ad. e) g) i) k) I)

Zdaniem Konsorcjum Piomar z największą jednak surowością należy ocenić

zaniechanie odtajnienia oświadczeń producenta sprzętu a więc firmy DELL. Skoro

Konsorcjum GALAXY w treści swojej oferty ujawniło jaki sprzęt oferuje, którego parametry

techniczne są powszechnie znane, a treść oświadczeń producenta ma być zgodną z treścią

SIWZ to nie ma jakiegokolwiek argumentu, który przemawiałby za zastrzeżeniem takich

oświadczeń jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższej oceny nie zmienia także

okoliczność złożenia przez Konsorcjum GALAXY pisma z dnia 07.10.2015 r. o odtajnieniu

fragmentów oświadczenia DELL, bowiem w dalszym ciągu jedenaście (11) punktów

oświadczenia DELL pozostaje niejawne. Odwołujący podkreśla, że złożenie wraz z ofertą

oświadczenia producenta było wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia

wymagań SIWZ - wymagań jawnych i dostępnych dla każdego zainteresowanego.

Podsumowując, w ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem

zastrzeżenia ww. informacji przez Konsorcjum GALAXY nie była chęć i potrzeba ochrony

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego

utrudnienia konkurencji. Poprzez bezprawne zastrzeżenie, Konsorcjum GALAXY, a

następnie sam Zamawiający (o ile nie udostępni tych informacji), chcą uniemożliwić

Odwołującemu sprawdzenie, czy faktycznie oferta złożona w niniejszym postępowaniu

odpowiada treści SIWZ oraz czy wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w

postępowaniu.

II. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1 SIWZ wskazał, iż „W celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca winien przedłożyć wraz z ofertą:

(...)

2) Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie,

wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których

dostawy zostały wykonane (zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ) oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie z poniższymi

wymaganiami:

- co najmniej 3 (trzy) umowy/zamówienia odpowiadające swoim zakresem

przedmiotowi zamówienia, przy czym za taką umowę/zamówienie Zamawiający uzna

dostawę polegającą na dostarczeniu sprzętu komputerowego (komputery stacjonarne lub/i

komputery stacjonarne typu All-ln-One lub/i komputery przenośne), z których każda:

a) zrealizowana została za minimum 10 000 000,00 zł netto,

b) obejmowała dostawę lub dostawy zrealizowaną/zrealizowane do minimum 15

odrębnych lokalizacji W tym miejscu Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z tak opisanym

warunkiem udziału w postępowaniu każda z dostaw, polegająca na dostarczeniu sprzętu

komputerowego (komputery stacjonarne lub/i komputery stacjonarne typu All-ln-One lub/i

komputery przenośne), musiała opiewać na wartość minimum 10 000 000,00 zł netto.

Zgodnie z najlepszą wiedzą posiadaną przez Odwołującego, Konsorcjum GALAXY

nie wykazało spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. W szczególności,

jeżeli na potrzeby wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum

GALAXY posługuje się referencją wystawioną przez PKO Bank Polski wskazującą na

wykonywanie przez QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, w ramach projektu dostaw

Sprzętu Komputerowego PC-OK, dostaw komputerów stacjonarnych i przenośnych, to wg

uzyskanych przez Odwołującego informacji żadna z dostaw zrealizowanych przez QUMAK

S.A. na rzecz PKO Bank Polski w ramach wskazanego projektu nie opiewała na wartość co

najmniej 10 000 000,00 zł netto. W ocenie Odwołującego, jeżeli Konsorcjum GALAXY w

wykazie zrealizowanych dostaw (Załącznik Nr 8 do SIWZ) wskazało, iż dostawa wykonana

przez QUMAK S.A. na rzecz PKO Bank Polski przekraczała kwotę odpowiadającą

warunkowi udziału w postępowaniu, to podana wartość dotyczy zsumowanych dwóch lub

większej ilości dostaw. W ocenie Odwołującego każda z dostaw - jak tego wprost wymagał

Zamawiający w treści SIWZ - wykonywanych przez QUMAK S.A. w ramach projektu dostaw

Sprzętu Komputerowego PC-OK nie spełnia warunku udziału dotyczącego minimalnej

wartości 10 000 000,00 zł netto.

Odwołujący wskazywał również, iż sam Zamawiający powziął wątpliwości co do

spełniania przez Konsorcjum GALAXY ww. warunku, bowiem pismem Nr lCZ26a-231 -30-

18/2015 z dnia 24.09.2015 r. skierował wniosek, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, o udzielenie

wyjaśnień dotyczących treści złożonego na str. 112 oferty Konsorcjum GALAXY wykazu

dostaw. Nie mniej jednak, meritum wezwania Zamawiającego, jak i same wyjaśnienia

Konsorcjum GALAXY (o ile zostały udzielone), zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i

nie zostały udostępnione Odwołującemu.

W związku z powyższym, wobec nie spełniania przez Konsorcjum GALAXY warunku

udziału w postępowaniu, wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 ustawy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy (wobec objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

spornej części oferty oraz korespondencji z tym związanej, a co za tym idzie - nie

udostępnienia jej Odwołującemu, Odwołujący nie posiada wiedzy czy Konsorcjum GALAXY

było wzywane do uzupełnienia dokumentów w zakresie ww. warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia).

III. Zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 ustawy

Odwołujący podnosił, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionych uprzednio

zarzutów. Naruszenie przez Zamawiającego powołanych na wstępie odwołania przepisów

ustawy, w szczególności zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia

postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz zasady jawności postępowania o

udzielenie zamówienia, skutkowało bezpodstawnym zaproszeniem Konsorcjum GALAXY do

udziału w aukcji elektronicznej. Skoro bowiem do udziału w aukcji elektronicznej mogą być

zaproszeni wyłącznie wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, to przed

zaproszeniem do aukcji Odwołujący winien mieć możliwość zapoznania się z pełną treścią

oferty Konsorcjum GALAXY (oraz późniejszą korespondencją prowadzoną z tym

wykonawcą), celem zweryfikowania, czy rzeczywiście oferta Konsorcjum GALAXY jest ofertą

niepodlegającą odrzuceniu. Naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności

postępowania, poprzez odmowę udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty

Konsorcjum GALAXY oraz pełnej treści korespondencji prowadzonej z tym wykonawcą może

w sposób istotny wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania, bowiem w wyniku

przeprowadzenia aukcji elektronicznej jako najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana

właśnie oferta Konsorcjum GALAXY, która w istocie może być ofertą podlegającą

odrzuceniu.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron i

uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony

w treści odwołania (zreferowanej powyżej).

W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że zakończył czynności badania i oceny

ofert, która zaowocowała przekazaniem wykonawcom informacji o wyniku postępowania.

Następnie, w związku z tym iż do Zamawiającego wpłynęły odwołania, to unieważnił on

czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej, o czym poinformował wykonawców za

pomocą informacji o unieważnieniu czynności zaproszenia z dnia 20 listopada 2015 r. Na

pytanie przewodniczącej, w zakresie zawarcia w ww. piśmie, informacji o unieważnieniu

czynności powiadomienia o rankingu z oceny ofert z dnia 6 listopada 2015 r., Zamawiający

wyjaśnił, że unieważnił również czynność przyznania punktów poszczególnym wykonawcom,

co wiąże się z unieważnieniem czynności badania i oceny ofert.

W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający

oświadczył, że proces badania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach złożonych przez

wykonawców został ostatecznie zakończony wraz z przekazaniem wykonawcom informacji o

zaproszeniu do aukcji elektronicznej.

W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający unieważnił czynność oceny ofert

oraz czynność zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. W ramach

unieważnionych czynności nie znalazła się czynność badania skuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach złożonych przez wykonawców.

Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie część dokumentów objął klauzulą

„tajemnica przedsiębiorstwa” (str. 113-204 oferty). Wraz z ofertą wykonawca Konsorcjum

GALAXY złożył wyjaśnienia, dotyczące zasadności zastrzeżenia części oferty, z uwagi na

zawarte w niej informacje, stanowiące tajemnic przedsiębiorstwa (str. 107-111 oferty).

Powyższe wyjaśnienia zostały również przez Konsorcjum GALAXY zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 26 października 2015 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp

wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących treści poszczególnych

dokumentów, tj. certyfikaty ISO, opinia bankowa - w zakresie uzasadnienia objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa tych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący,

pismem z dnia 29 października 2015 r., złożył stosowne wyjaśnienia, które również zostały

zastrzeżone przez Konsorcjum GALAXY jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W toku rozprawy Odwołujący wycofał następujące zarzuty:

• zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy

w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4

ustawy u.z.n.k., poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) opinii

banku zastrzeżonej przez Konsorcjum GALAXY jako tajemnica przedsiębiorstwa;

• zarzut naruszenia art. 91 b ust. 1 ustawy, przez bezpodstawne zaproszenie

Konsorcjum GALAXY do udziału w aukcji elektronicznej;

• zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum GALAXY z postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia;

• zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum

GALAXY do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności

postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3, co oznacza, że

wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,

terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

W świetle art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą

zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Izba wskazuję, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą postępowanie o

udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle

uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o

zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje,

jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być

przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego

charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w

przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych w

ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już

na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są

objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia

wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie

przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zatem niezbędne jest nie tylko

sprecyzowanie rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż

posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na

celu zachowanie w poufności takiej informacji.

Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie każdorazowo

indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów zastrzeżonych. Celem

weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki

konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przede wszystkim wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania

odwoławczego, podlegała prawidłowość czynność Zamawiającego, który uznał, że

Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał, czego wymaga art. 8

ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym

samym zasługują na ochronę.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w

rozpoznawanej sprawie osią sporu jest rozstrzygnięcie kwestii związanej tym, czy

Przystępujący w toku prowadzonego postępowania wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje w złożonej ofercie, a także przedstawione w piśmie na żądanie Zamawiającego,

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy u.z.n.k.? Izba stanęła na

stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco.

Na wstępie wskazać należy, że ocenieIzby w ramach postępowania odwoławczego,

podlegała prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na ocenie tego, czy Przystępujący w

toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3

Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują

na ochronę.

W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że informacje

zawarte w dokumentach zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do

skutecznego zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone

wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji,

które uprawniałby Konsorcjum GALAXY do zachowania w poufności dokumentów objętych

klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Po drugie wykonawca nie podał jaką wymierną

wartość mają dla niego ww. informacje. Ponadto do złożonych wyjaśnień wykonawca nie

załączył jakiegokolwiek dowodów, które potwierdzałby okoliczności na które powoływał się

Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach.

Natomiast wykazywanie przez Przystępującego w toku prowadzonej rozprawy przed

Izbą, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za

spóźnione. Izba zwraca uwagę, że treść art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że wykonawca

powinien wykazać, iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie

później niż w terminie składania ofert. Wobec tego w zakresie trafności rozpoznawanego

zarzutu stanowisko Przystępującego, prezentowane w toku rozprawy, nie może być brane

pod uwagę.

Przypuszczać należy, że Zamawiający również nie był przekonany, co do

prawidłowości zastrzeżenia przez Przystępującego, określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, skoro w toku badania, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum

GALAXY do złożenia wyjaśnień, odnoszących się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa. W

treści ww. pisma Zamawiający zawarł przyczyny, które spowodowały wątpliwości w

omawianym zakresie.

W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, który stanowi, że w

toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W kwestii dopuszczalności stosowania przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w celu wyjaśnienia

uzasadnienia objęcia określonych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego

przez wykonawcę nie później niż w terminie składania ofert, Izba prezentuje pogląd, w

ramach którego dozwolone jest skorzystanie przez Zamawiającego z procedury opisanej w

powyższym przepisie. Jednak zaznaczyć trzeba, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może

dotyczyć jedynie interpretacji treści wyjaśnień pierwotnie złożonych przez wykonawcę cz też

poszczególnych jego składników. W ramach takiego wezwania natomiast niedopuszczalne

jest odwoływanie się do innych elementów, niż te, wymienione w wyjaśnieniach złożonych

przez wykonawcę.

W rozpoznawanym przypadku Zamawiający skorzystał z możliwości opisanej powyżej

i wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, odnoszących się do

informacji zawartych w wybranych dokumentach. Analizując dodatkowe wyjaśnienia złożone

przez Konsorcjum GALAXY Izba stwierdziła, że ich treść, podobnie jak tych złożonych wraz z

ofertą, nie pozwala uznać, że informacje zastrzeżone w ofercie, jak również w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego, Przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba

stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum GALAXY nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8

ust. 3 Pzp i nie wykazał w odpowiednim terminie, że zastrzeżone w jego ofercie określone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą należy uznać

czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji. Wobec tego Izba uwzględniła

odwołanie i nakazała Zamawiającemu ujawnienie dokumentów zastrzeżonych przez

wykonawcę Konsorcjum GALAXY. Podkreślić jednak należy, że granice rozpoznania Izby są

ściśle zakreślone zarzutami odwołania, o czym przesądza treść art. 192 ust. 7 Pzp, który

stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym

samym nakaz dokonania określonej czynności, tj. ujawnienia informacji zastrzeżonych przez

Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, należy odnosić do następujących

dokumentów:

a) wyjaśnienia Przystępującego, dotyczące zastrzeżenia określonych informacji z uwagi na

znajdującą się w nich tajemnicę przedsiębiorstwa;

b) wykaz wykonanych dostaw głównych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie oraz dokumenty podmiotów trzecich;

c) wykaz punktów serwisowych;

d) raporty z testów BABCo dla oferowanego sprzętu;

e) oświadczenia DELL potwierdzające wynik oraz sposób wykonania testu BABCo;

f) Certyfikaty ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych dla firmy świadczącej serwis

gwarancyjny;

g) oświadczenia DELL, że firma świadcząca serwis gwarancyjny posiadającego

autoryzację;

h) oświadczenia DELL potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu z normą MIL-STD

810G w zakresie przynajmniej 5 (pięciu) metod badania;

i) raporty wystawione przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą potwierdzającą

poziom hałasu oraz sposób przeprowadzenia testu dla oferowanych sprzętów;

j) oświadczenia DELL potwierdzające poziom hałasu oraz sposób przeprowadzenia testu

dla oferowanych sprzętów;

k) oświadczenia DELL potwierdzające warunki serwisu i gwarancji zaoferowane przez

Wykonawcę;

I) oświadczenia DELL potwierdzające, że w przypadku nie wywiązywania się z

obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy lub firmy serwisującej, Dell Inc. przejmie na

siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem gwarancyjnym.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit B) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..

…………………………..

…………………………..