KIO 2429/15

Sygn. akt: KIO 2429/15

Sygn. akt: KIO 2439/15

WYROK

z dnia 27 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

w dniu 6 listopada 2015 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z

o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 2429/15),

B. IMMITIS Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 2439/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Zarząd Służby Więziennej, z siedzibą w

Warszawie

przy udziale wykonawcy

A. IMMITIS Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2429/15 po stronie Zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z

o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E., z siedzibą w Warszawie

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2439/15 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala oba odwołania;

1

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E.,

z siedzibą w Warszawie oraz IMMITIS Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących

się tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E., z siedzibą w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez IMMITIS Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

Sygn. akt: KIO 2429/15

2

Sygn. akt: KIO 2439/15

Zamawiający – Centralny Zarząd Służby Więziennej, z siedzibą w Warszawie

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,

z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia

pn: „Dostawa zestawów komputerowych oraz komputerów przenośnych".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 1 sierpnia 2015 r. pod numerem 2015/S 147-270212.

W dniu 28 października 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców w części IV o

wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Intaris Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo usługowe

„Piomar” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie. Zamawiający

zawiadomił jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o dodatkowe

przyczyny stały się m. in. podstawą wniesienia odwołań o sygn. akt KIO 2429/15 oraz KIO

2439/15.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2429/15

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Intaris Sp. z o.o. oraz

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo usługowe „Piomar” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą

dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym Intaris”) w dniu 6 listopada

2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli w części IV odwołanie

na czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy, wskazując na dodatkowe przyczyny odrzucenia tej oferty, jak również

konieczność ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa określonych

dokumentów złożonych przez wykonawcę IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w

postępowaniu.

Podważając czynność Zamawiającego Odwołujący Intaris zarzucił Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy:

3

1) art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie części ofert

wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie dokumentów,

oświadczeń oraz egzemplarza oferowanego komputera, pomimo braku wykazania, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, t.j. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, gdyż – w ocenie Odwołującego Intaris – Zamawiający niezasadnie

odmówił wglądu w część oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy IMMITIS sp.

z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na niezgodność tej oferty z SIWZ;

4) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, t.j. niewskazanie w treści

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wszystkich nieprawidłowości

stwierdzonych w ofercie wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy.

W związku z powyższym, Odwołujący Intaris wniósł o: uwzględnienie odwołania i

nakazanie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, nakazanie

odrzucenia oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w oparciu o

dodatkowe przyczyny odrzucenia oferty.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2439/15

Wykonawca IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (zwany dalej:

„Odwołującym Immitis”) w dniu 6 listopada 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej) złożył w części IV odwołanie na czynność odrzucenia oferty ww. wykonawcy

oraz w konsekwencji na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo usługowe „Piomar” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Warszawie, zarzucając naruszenie art. 7, 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący Immitis wniósł o: uwzględnienie odwołania w

całości, unieważnienie czynności Zamawiającego - czynności odrzucenia oferty

Odwołującego Immitis oraz wyboru oferty najkorzystniejszej: oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo usługowe „Piomar” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Warszawie.

4

W dniu 28 października 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców w części IV o

wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Intaris Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo usługowe

„Piomar” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie. Zamawiający

zawiadomił jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy. W uzasadnieniu odrzucenia wskazał, iż „z wyjaśnień udzielonych przez

wykonawcę Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy układ TPM został trwale i

nierozerwalnie zintegrowany ze złączami płyty głównej. Twierdzenie to już w swej istocie

określa, iż połączenie to nie zostało zaprojektowane i wykonane na etapie jej produkcji.

Niezależnie od etymologii stwierdzenia „zintegrowany”, które to stwierdzenie na potrzeby

informatyczne nie zostało dotychczas jednoznacznie określone, to należy stwierdzić, iż

elementy zintegrowane z płytą główną to te, dla których producent nie lokuje gniazd, a łączy

je bezpośrednio ze ścieżką/ścieżkami zadrukowanymi na płycie. Przykładem może być

zintegrowanie karty graficznej, która połączona jest z płytą główną nie za pomocą osadzenia

w gnieździe, a jest bezpośrednio wlutowana w schemat tejże płyty”.

Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o dodatkowe

przyczyny stały się m. in. podstawą wniesienia odwołań o sygn. akt KIO 2429/15 oraz KIO

2439/15.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy -

jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze

względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła

rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba uznała skuteczność zgłoszenia przystąpienia następujących wykonawców:

1) wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2429/15 po stronie

Zamawiającego;

5

2) wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o.,

P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2439/15 po stronie

Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania, Izba uznała, iż oba odwołania należy

uznać jako niezasługujące na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem postępowania odwoławczego jest postępowanie pn: „Dostawa

1830 zestawów komputerowych oraz komputerów przenośnych. Cześć IV zamówienia:

zestawów komputerowych, których szczegółowy opis stanowi załącznik nr 1 do umowy”.

/dokumentacja postępowania: Pkt II SIWZ „Przedmiot zamówienia”, str. 1/48/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)

zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Pkt V „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie należy dołączyć do oferty w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

Ppkt 27 – po jednym egzemplarzu oferowanych komputerów. Dla części I, II, III, V

komputer przenośny oraz zestaw komputerowy dla części IV. Dostarczone wraz z ofertami

komputery zamawiający zwróci wykonawcom po upływie terminu na wniesienie odwołania.

Komputery dostarczone przez wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa, zostaną

zwrócone po zrealizowaniu dostaw, będących przedmiotem zamówienia. Koszty związane z

dostawą oraz egzemplarza testowego oferowanego sprzętu ponosi Wykonawca.

/dokumentacja postępowania: Pkt V SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie

należy dołączyć do oferty w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu”, ppkt 27, str. 4-5/48/.

Załącznik nr 1 do umowy – formularz ofertowy dla IV części zamówienia –

specyfikacja zestawu komputerowego:

Pkt 9 – Bezpieczeństwo – zintegrowany z płytą główną dedykowany układ sprzętowy służący

do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania.

Zabezpieczenie to musi posiadać możliwość szyfrowania poufnych dokumentów

przechowywanych na dysku twardym przy użyciu klucza sprzętowego.

6

/dokumentacja postępowania: Załącznik nr 1 do umowy – formularz ofertowy dla IV części

zamówienia – specyfikacja zestawu komputerowego, pkt 9 - Bezpieczeństwo, str. 25/48/.

Pkt 14 – Wymagania dodatkowe – 4. Płyta główna zaprojektowana i wyprodukowana na

zlecenie producenta komputera, trwale oznaczona na etapie produkcji logiem producenta

oferowanej jednostki dedykowana dla danego urządzenia, wyposażenia w: - min. 1 złącze

PCI Express x 16, min. 1 złącze PCIe x 1, min. 2 złącza DIMM z obsługą do 16GB pamięci

RAM.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. obaj Odwołujący złożyli oferty w niniejszym

postępowaniu.

1. IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – oferta odrzucona;

2. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o.,

P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą w Warszawie – 93 pkt.

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28

października 2015 r./.

Wykonawca IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do swojej oferty

dołączył m. in. Załącznik nr 1 do umowy – formularz ofertowy dla IV części zamówienia –

specyfikację zestawu komputerowego. Wykonawca ten złożył również po jednym

egzemplarzu oferowanych komputerów.

/dokumentacja postępowania: oferta wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy, str. 44/

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy w dniu 19 października 2015 r. uzupełnił zestaw komputerowy oraz wyjaśnił

treść złożonej oferty. Powyższe wyjaśnienia wykonawca zastrzegł, jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 19 października 2015/

Zamawiający w dniu 28 października 2015 r. w części IV dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą w Warszawie.

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28

października 2015 r./.

7

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy: 1) IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą

w Bydgoszczy (odwołanie o sygn. akt KIO 2429/15); 2) Wykonawcy wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z

siedzibą w Warszawie (odwołanie o sygn. akt KIO 2439/15).

/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy (odwołanie o sygn. akt KIO 2429/15) oraz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z

siedzibą w Warszawie (odwołanie o sygn. akt KIO 2439/15) z dnia 6 listopada 2015 r. /.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania Odwołujący

Intaris złożył oświadczenie o cofnięciu niektórych zarzutów zawartych w jego odwołaniu, t.j.

zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia części oferty

wykonawcy KTK Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w zakresie zarzutu nr 3 cofa

podzarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z

siedzibą w Bydgoszczy w oparciu o dodatkowe przyczyny, cofa również zarzut nr 4

dotyczący wykonawcy KTK Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również zarzut nr 5

dotyczący wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie oraz zarzut nr 7

w konsekwencji cofnięcia zarzutu nr 2.

/dokumentacja postępowania: Protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 23 listopada 2015 r.,

str. 4/.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2429/15

Izba stwierdziła, że Odwołujący Intaris nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek

wynikających z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym

przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w

uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w

przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie

odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.

Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano

implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie

poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle

8

art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur

odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą

ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku

domniemanego naruszenia.

Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści

art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez

ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego

zamówienia”. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja do

wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu

podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:

1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

2) poniósł lub może ponieść szkodę

a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem

„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do

wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, t.j. wykazania, że obiektywnie w konkretnym

postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem

niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego

postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do

wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest

wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Izba w pełni podziela i uznaje za własny pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 15

grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2607/10 oraz KIO 2613/10. W niniejszym wyroku zaznaczono,

iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, pojęcie szkody nie

zostało zdefiniowane. Trafny wydaje się jednak pogląd ugruntowany w doktrynie i

9

orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego

doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych szkoda musi być wynikiem naruszenia przez

Zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi

pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego

przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest tym samym wykazanie

przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew

przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym następstwem w

okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez

wnoszącego odwołanie. W piśmiennictwie wskazuje się, że następstwa normalne to typowe,

oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.

Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem

szczególnego zbiegu okoliczności. Ponadto w świetle wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r.

(sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w

danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia

szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.

W świetle powyższego, Odwołujący Intaris - w zakresie zarzutów dotyczących

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w

oparciu o dodatkowe przyczyny jej odrzucenia – biorąc jednocześnie pod uwagę, iż za

najkorzystniejszą w części IV została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z

siedzibą w Warszawie (zatem oferta Odwołującego Intaris), zaś jednocześnie odrzucona

została oferta wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wykazał co

najwyżej szkodę ewentualną, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna.

Szkoda ewentualna oznacza, iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub

niemożliwe do ustalenia.

Wskazując na przywołaną argumentację zauważyć należy, że wniesione przez

wykonawcę IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy odwołanie nie może rozszerzać

interesu Odwołującego Intaris, nie mogą również wpływać na ten interes czynności

procesowe innych uczestników postępowania. Należy zauważyć, że oba odwołania są

odrębnymi środkami ochrony prawnej, pomimo połączenia tych spraw, każde z odwołań

może być cofnięte, może być również uwzględnione, na interes nie może mieć wpływu

również zarządzenie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o wspólnym rozpoznawaniu

spraw, a w tym przypadku – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, t.j. co do odrzucenia

oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - inni wykonawcy posiadają

10

prawo przystąpienia po stronie Zamawiającego (w tym przypadku wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S.

M., S. E. z siedzibą w Warszawie) i tym samym bronienia zasadności podstaw odrzucenia

przez Zamawiającego oferty Odwołującego Immitis. Zatem wykonawca nie jest pozbawiony

prawnej możliwości bronienia swych racji w postępowaniu odwoławczym jak i skargowym, a

stając się uczestnikiem postępowania – w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania

przez Zamawiającego, posiada uprawnienie do złożenia oświadczenia w przedmiocie

sprzeciwu.

Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez

wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, biorąc

pod uwagę, iż Odwołujący Intaris nie wykazał interesu oraz poniesienia bądź możliwości

poniesienia szkody, powyższe prowadzi do wniosku, iż Odwołujący Intaris w zakresie

zarzutów sformułowanych wobec oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.

Mając powyższe na względzie w opisanym stanie faktycznym skład orzekający Izby

ustalił, że Odwołujący Intaris nie legitymował się interesem w uzyskaniu zamówienia w

korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Nawet gdyby uznać argumentację Odwołującego Intaris – w tym w szczególności

dotyczącą podania wszystkich powodów odrzucenia w informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty, przekazanej wykonawcom, jak również dotyczącą udostępnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez wykonawcę IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy - to należy pamiętać, że Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 192 ust. 2

ustawy Pzp uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem

uwzględnienie odwołania może nastąpić nie tylko w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek

naruszeń, uchybień ze strony Zamawiającego, a jedynie takich, które mają lub mogą mieć

istotny wpływ na wynik tego postępowania, t.j. w tym wypadku wynik rozumiany jako wybór

najkorzystniejszej oferty w części IV (oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z siedzibą

w Warszawie). Ponadto zauważenia również wymaga, że wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia INTARIS Sp. z o.o., P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. z

11

siedzibą w Warszawie, w swym odwołaniu nie żądali unieważnienia czynności wyboru ich

oferty – co jest oczywiste. Jednak wobec treści przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp

uwzględniając odwołanie – jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została

zawarta – Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub

nakazać unieważnienie czynności Zamawiającego. Zatem unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty byłoby sprzeczne z żądaniem Odwołującego Intaris, zawartym w

złożonym odwołaniu i w konsekwencji sprzeczne - w swej istocie - z interesem tego

Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2439/15

Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, poprzez odrzucenie oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z

postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego – który wobec

treści postanowień SIWZ, w szczególności Załącznika nr 1 do umowy – formularza

ofertowego dla IV części zamówienia – specyfikacja zestawu komputerowego, pkt 9 –

Bezpieczeństwo – który uznał, iż z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz z uwagi

na to, że Zamawiający jako służba więzienna posiada bazy danych osób pozbawionych

wolności, a dane te posiada w szerszym zakresie i są to dane wrażliwe dotyczące

konkretnych osób, nie tylko ich numery PESEL, nie tylko informacje dotyczące karalności,

ale także informacje odnoszące się do stanu zdrowia skazanych, Zamawiający –

podkreślając wagę postanowienia pkt 9 Bezpieczeństwo - nie może pozwolić sobie, aby

dane te w jakikolwiek sposób utracić, dlatego też istotnym dla Zamawiającego było

zaoferowanie dedykowanego układu sprzętowego zintegrowanego z płytą główną, a nie

modułu bądź karty, którą można wpiąć lub wypiąć z istniejącego gniazda. Wypięcie modułu

12

zaoferowanego mogłoby pośrednio doprowadzić do jego utraty, wpięcia w inny układ i

odczytania danych wrażliwych, wraz z dyskiem twardym, co przeczyłoby bezpieczeństwu

właściwego chronienia i przechowywania tych danych. Zamawiający obawiał się również

sytuacji w której doszłoby do zniszczenia modułu, który wrażliwy jest na mechaniczne

uszkodzenia i w konsekwencji zniszczenia takich danych. Odwołujący Immitis wyjaśnieniami

i stanowiskiem wyrażonym w piśmie z 19 października 2015 r. z jednoczesnym

uzupełnieniem próbki z doklejonym pudełkiem na TPM potwierdził brak integracji. Zatem

brak powyższej integracji potwierdzono złożonymi próbkami, które nie potwierdzały

wymagań Zamawiającego dotyczących zintegrowania z płytą główną dedykowanego układu

sprzętowego służącego do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer

kluczami szyfrowania. Zabezpieczenie to musiało posiadać możliwość szyfrowania poufnych

dokumentów przechowywanych na dysku twardym przy użyciu klucza sprzętowego. Wobec

powyższego dopuszczenie sprzętu, który nie byłby w sposób właściwy zintegrowany, było

sprzeczne z postanowieniami Załącznika nr 1 do umowy – formularza ofertowego dla IV

części zamówienia – specyfikacji zestawu komputerowego, pkt 9 zatytułowanego

„Bezpieczeństwo”, i w konsekwencji narażałoby Zamawiającego na owe niebezpieczeństwo

utraty bądź uszkodzenia danych wrażliwych.

W konsekwencji – Izba zapoznając się z postanowieniami specyfikacji – w tym

również po przeanalizowaniu celu zapisu wymogu pkt 9 Załącznika nr 1 do umowy –

formularza ofertowego dla IV części zamówienia, uznała, że decyzja Zamawiającego

polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy IMMITIS sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była zasadna w świetle postawionych przez

Zamawiającego wymagań w specyfikacji.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

13

Przewodniczący:

…………………….

14