KIO 2397/15

Sygn. akt: KIO 2397/15

WYROK

z dnia 18 listopada 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 roku przez

wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji

i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ITC S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2397/15

Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: Zamawiający)

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą Zakup usługi Informatycznej w zakresie wsparcia technicznego

dla elementów infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego i narzędziowego

wykorzystywanego przez ARiMR.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 24 października 2015 roku pod numerem 2015/S 086-155067.

3 listopada 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn.

zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej

na sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie") oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w postępowaniu w sposób niezgodny z

przepisami Pzp w zakresie:

1) pkt III.2.1).2.13).a) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13).a) SIWZ w całości tego

postanowienia, tj. żądania przedłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego,

że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, w

postaci oświadczenia Producenta Sprzętu o przejęciu na siebie wszelkich

zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy ze

zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego Zamawiający

wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta

Sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzorów umów stanowiących odpowiednio

załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,

2) pkt III.2.1).2.13)b) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13.b) SIWZ w całości tego

postanowienia, żądania wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że oferowane

usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, w postaci

oświadczenia Producenta Sprzętu potwierdzającego uprawnienia Zamawiającego do

pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania, co do którego Zamawiający

zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do wzorów umów

stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,

2

3) Rozdział I pkt 3 SIWZ dot. części zamówienia nr 1, 2, 3 i 4 zamówienia oraz

postanowienia Rozdziału II pkt 6 Załącznika nr 1 do wzorów umów stanowiących

odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ, w zakresie w jakim Zamawiający

wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta

Sprzętu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) w odniesieniu do pkt 1 powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231) (dalej

„Rozporządzenie ws. rodzaju dokumentów") przez żądanie przedłożenia dokumentu

nie wymienionego w przepisach Rozporządzenia ws. rodzaju dokumentów oraz art. 7

ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób, która uchybia zasadom

uczciwej konkurencji i .równego traktowania wykonawców, poprzez żądanie od

wykonawców, aby podmioty trzecie, niezaangażowane w realizację przedmiotu

zamówienia ponosiły subsydiarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu

zamówienia 0‘ e 9° części), nieuzasadnione preferowanie Producentów Sprzętu, a

także poprzez nieprecyzyjny opis tego warunku, wskutek braku sprecyzowania jaki

podmiot posiada status „Producenta Sprzętu" oraz brak precyzyjnego określenia

zasad subsydiarnej odpowiedzialności „Producenta Sprzętu",

2) w odniesieniu do pkt 2 powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów

Rozporządzenia ws. rodzaju dokumentów poprzez żądanie przedłożenia dokumentu

nie wymienionego w przepisach ww. rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez

prowadzenie postępowania w sposób, który uchybia zasadom uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców wskutek nieuzasadnionego żądania od

wykonawców na etapie ubiegania się o zamówienie posiadania i przedłożenia

oświadczenia Producenta Sprzętu o potwierdzającego uprawnienie Zamawiającego

do pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania co do którego

Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do wzorów

umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,

3) art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i preferowanie

podmiotów o statusie oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu, podczas

3

gdy nie znajduje to żadnego uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia i

uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o:

1) modyfikację pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część

ósma), przez dopuszczenie wszelkich mediów transmisyjnych, w tym również

medium radiowego,

2) modyfikację § 8 ust. 1 i ust. 2 oraz §11 ust.1 pkt 2 Umowy, przez wykreślenie

zastrzeżenia o możliwości jednostronnego ograniczenia zakresu umowy przez

Zamawiającego,

3) modyfikację § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy, przez wykreślenie zastrzeżenia o możliwości

jednostronnej zmiany przez Zamawiającego parametrów łączy w zakresie zmiany

miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia łącza, zmiany technologii i przepływności

łącza.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy. ITC jest spółką prowadzącą działalność w zakresie świadczenia usług

informatycznych, w tym usług zbieżnych z przedmiotem zamówienia, a tym samym

podmiotem żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Tymczasem naruszenia

ustawy, jakich dopuścił się Zamawiający polegające na niezgodnym z prawem

sformułowaniu Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają ITC, a co najmniej istotnie utrudniają

ubieganie się o Zamówienie. To wszystko naraża Odwołującego na szkodę wynikającą z nie

uzyskania tego zamówienia i nie osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz

zysku. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego co pozwoli

Odwołującemu, na złożenie oferty, w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, na warunkach

zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji i w takiej części do wykonania jakiej jest spółka

przygotowana. Odwołujący wskazał, przedmiotem zamówienie są usługi (CPV 72250000,

72253200, 72267000).

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

I.

Zamawiający w pkt III.2.1).2.13).a) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13.a) SIWZ

postanowił, że:

Do oferty należy załączyć (...) dokumenty potwierdzające, że oferowane usługi spełniają

określone przez Zamawiającego wymagania: a) oświadczenie Producenta Sprzętu o

4

przejęciu na siebie wszelkich zobowiązań związanych z UWT w przypadku nie wywiązania

się Wykonawcy ze zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego

Zamawiający wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego

producenta Sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzorów umów stanowiących

odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ.

Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz Rozporządzeniem

ws. dokumentów, albowiem żaden z tych przepisów nie daje Zamawiającemu uprawnienia

do żądania tego rodzaju dokumentu / oświadczenia podmiotu trzeciego i to nie

uczestniczącego w realizacji zamówienia. Zauważenia przy tym wymaga, że w swej istocie

Zamawiający żąda nie tyle dokumentu poświadczającego jakość świadczonych usług, a

przyjęcia przez podmiot trzeci, nieuczestniczący w realizacji zamówienia subsydiarnej

odpowiedzialności za wykonanie części przedmiotu zamówienia. Do tego bowiem

sprowadza się wymóg złożenia oświadczenia Producenta Sprzętu o przejęciu na siebie

wszelkich zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się

Wykonawcy ze zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego

Zamawiający wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego

producenta Sprzętu. Brak jest jakichkolwiek normatywnych podstaw do takiego żądania.

Zauważenia przy tym wymaga, że ustawa przewiduje tylko jedną sytuację gdy podmiot

trzeci, nie będący wykonawcą, ponosi odpowiedzialność (zresztą nie subsydiarną, a

solidarną) za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia (art. 26 ust. 2e Pzp).

Zamawiający jest zobowiązany przy tym do działania w ramach przepisów prawa i nie

może dowolnie kreować swych wymagań. Oczywiste jest przy tym dla Odwołującego, że

Zamawiający może się odpowiednio zabezpieczyć, aby zamówioną przez niego usługa

była wykonana należycie i np. odpowiednio ukształtować wysokość zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, zasady odpowiedzialności odszkodowawczej czy też kary

umownej. W każdym jednak przypadku musi działać w ramach przepisów prawa. Ponadto

kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób niczym nie uzasadniony i

nieuprzywilejowany preferują Producentów Sprzętu, którzy w sposób dowolny mogą

ukształtować rynek udzielając jednym podmiotom takiego zobowiązania, a innym nie.

Warto przy tym zauważyć, że jednostki sprzętowe objęte tym wymogiem nie są na

gwarancji. Wreszcie przepisom ustawy uchybia także niejasny i -dalece nieprecyzyjny

sposób sformułowania tych postanowień. W szczególności Zamawiający nie sprecyzował

jaki podmiot zostanie przez niego uznany za „Producenta Sprzętu". Nie wiadomo zatem

czy w tym pojęciu mieści się tylko rzeczywisty „Producent Sprzętu" czy też może podmiot,

5

który ma prawa do danego produktu. Czy za Producenta sprzętu będą uznawani także

przedstawiciela lub dystrybutorzy producenta. Przykładowo czy Producentem będzie tylko

HP Inc z siedzibą w Paolo Alto, czy może czy też może Hewlett Packard Polska sp. z o.o.,

który to niewątpliwie z produkcją danego sprzętu nie ma nic wspólnego, a w swej istocie

jest tylko dystrybutorem. Jak widać postanowienia te są tak dalece nieprecyzyjne, że nie

pozwalają wykonawcom ubiegającym się o zamówienie stwierdzenie czy dany warunek

będą spełniać czy też nie. Nie wiadomo też w jaki sposób będzie weryfikował czy dane

oświadczenie jest oświadczeniem „Producenta Sprzętu."

Podobny zarzut dotyczy niejasnego sformułowania o przejęciu na siebie wszelkich

zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy ze

zobowiązań związanych z UWT. Czy sformułowanie to dotyczy tylko obowiązku

wykonania tych usług, czy również mieści się w nim przyjęcie odpowiedzialności

finansowej za szkody wynikłe z niewykonania przez wykonawcę danych zobowiązań.

Oczywistym obowiązkiem Zamawiającego jest formułowanie wszelkich postanowień SIWZ

w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie dający podmiotom możliwości do wielu różnych

interpretacji, a tym samym uniemożliwiający ocenę czy dany warunek / wymaganie

spełniają czy też nie.

II.

Zamawiający, w kwestionowanym przez odwołującego pkt III.2.1).2.13)b) Ogłoszenia oraz

Rozdział V pkt 2.13.b) SIWZ postanowił co następuje:

Do oferty należy załączyć (...) dokumenty potwierdzające, że oferowane usługi spełniają

określone przez Zamawiającego wymagania: b) oświadczenie Producenta Sprzętu

potwierdzające uprawnienia Zamawiającego do pobierania i korzystania z aktualizacji

Oprogramowania, co do którego Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II

Załącznika nr 1 do wzorów umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do

SIWZ.

Powyższe postanowienie stoi w oczywistej sprzeczności z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz

Rozporządzeniem ws. dokumentów, albowiem żaden z tych przepisów nie daje

Zamawiającemu uprawnienia do żądania tego rodzaju dokumentu / oświadczenia

podmiotu trzeciego. Podobnie jak w przypadku opisanym powyżej uzasadnienia

odwołania, także i w tym przypadku Zamawiający znów żąda nie tyle dokumentu

poświadczającego jakość świadczonych usług, a zupełnie Innego rodzaju dokumentu /

oświadczenia podmiotu trzeciego. W swej istocie bowiem Wykonawcy mają złożyć

6

oświadczenia, które stanowią swego rodzaju potwierdzenie dokonania zakupu danej

usługi już na etapie ubiegania się o zamówienie (na to wskazuje użycie czasu

teraźniejszego odnośnie uprawnienia Zamawiającego). Uprawnienie do pobierania i

korzystania z aktualizacji Oprogramowania przysługiwać będzie Zamawiającemu dopiero

po wykupieniu określonej usługi od właściciela praw do tego oprogramowania, a to może

mieć miejsce dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trudno bowiem oczekiwać od

wykonawców, że na etapie ubiegania się o zamówienie wykupią taką usługę, nie mając

żadnej pewności, iż ich oferta zostanie wybrana.

Zresztą nawet gdyby dokonać bardziej liberalnej interpretacji powyższego postanowienia

(choć akurat brak jest ku temu podstaw, albowiem nie użyto czasu przyszłego), że owo

oświadczenie Producenta dotyczy przyszłego uprawnienia Zamawiającego do pobierania i

korzystania z aktualizacji Oprogramowania to i tak brak jest podstaw do takiego żądania.

Zamawiający nie może bowiem żądać od wykonawcy przedstawiania żadnego rodzaju

dokumentów świadczących o tym, że zapewnił sobie i to na etapie ubiegania się o

zamówienie, prawo do nabycia określonych usług lub towarów od swoich poddostawców.

Niezależnie od powyższego postanowienie, o którym mowa w niniejszej części odwołania

jest nieprecyzyjne i niejasne. Odnosi się to w szczególności do użytego pojęcia

„Producenta Sprzętu". W tym zakresie powołuję się na uzasadnienie zawarte w pierwszej

części uzasadnienia.

III.

Zamawiający w Rozdziale I pkt 3 SIWZ opisując przedmiot zamówienia określił, w

stosunku do każdej części zamówienia (por. ppkt 1) dla danej części zamówienia), że w

odniesieniu do szczegółowo wyspecyfikowanego Sprzętu dopuszcza świadczenie UWT

przez Wykonawcę nie będącego oficjalnym partnerem serwisowym producenta Sprzętu,

natomiast w ppkt 2 (dla danej części zamówienia) wskazał, że dla sprzętu pozostałego w

Załączniku nr 2, a nie wymienionego w powyższym punkcie [ppkt 1], Zamawiający

wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.

W ocenie ITC powyższe postanowienie uchybia zasadom uczciwej konkurencji i w sposób

nieuprawniony oraz nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego preferuje

podmioty posiadające status oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.

Zauważenia przy tym wymaga, że jednostki sprzętowe objęte obowiązkiem świadczenia

usług przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu nie są objęte

gwarancją. Tym samym każdy inny podmiot może świadczyć te usługi bez ryzyka utraty

7

gwarancji udzielonej na sprzęt. Brak jest zatem uzasadnienia dla którego usługi te mogą

być świadczone tylko przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.

Postanowienie takie nie tylko ogranicza konkurencję, ale skutkuje też istotnym wzrostem

kosztów dla Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także to, że Zamawiający w

Ogłoszeniu jak i SIWZ wskazał na konkretny sposób oceny doświadczenia i wiedzy

niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W ten sposób dokonuje się weryfikacja

tego czy ubiegający się o zamówienie wykonawcy zdolni są do wykonania tego

konkretnego zamówienia. Tymczasem Zamawiający przez kwestionowane zapisy próbuje

w swej istocie postawić dodatkowy warunek podmiotowy tj. posiadanie statusu oficjalnego

partnera serwisowego producenta Sprzętu. Brak jest ku temu podstaw prawnych jak i

faktycznych, tym bardziej, że oficjalny status partnerski nie świadczy wcale o większym

doświadczeniu czy też wiedzy danego podmiotu i nie daje żądnej dodatkowej gwarancji

należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

ITC nie kwestionuje przy tym uprawnienia Zamawiającego do takiego ukształtowania

zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zapewnią Zamawiającemu

profesjonalne świadczenie usług przez Wykonawców, w tym również poszanowanie

autorskich praw majątkowych właściciela oprogramowania, przy czym powinno być to

uczynione zgodnie z przepisami prawa tj. np. przez odpowiednie ukształtowanie kar

umownych, odpowiedzialności odszkodowawczej czy też należytego zabezpieczenia

umowy. Co więcej wszelkie tego rodzaju postanowienia powinny równo odnosić się do

wszystkich podmiotów spełniających warunki odpowiedniego doświadczenia i wiedzy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 listopada 2015 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

8

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu jak również zawarte w piśmie Odpowiedź na odwołanie złożonym przez

Zamawiającego w dniu 16 listopada 2015 roku .

Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego:

dowód nr 1 (2 karty) porozumienie zawarte w dniu 30 września 2013 r., −

dowód nr 2 (2 karty) – noty księgowe z 2013 i 2014 r., −

dowód nr 3 (1 karta) - oświadczenie Cisco System Poland Sp. z o.o. w siedzibą w −

Warszawie z dnia 13 listopada 2015 r.,

dowód nr 4 (4 karty; 1 karta w jęz. polskim, 3 następne w jęz. angielskim bez −

tłumaczenia) wydruk korespondencji mailowej.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Integrated Solutions

Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron

stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni

od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie

internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana

specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego –

przekazał informację o wpłynięciu odwołania 5 listopada 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie

przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 9 listopada

2015 roku (poniedziałek), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili

9

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało

Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu

z udziałem Stron.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I i II.

W zakresie zarzutu naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. 2013, poz. 231) (dalej „Rozporządzenie ws. rodzaju dokumentów") przez

żądanie złożenia dokumentu nie wymienionego w przepisach Rozporządzenia ws. rodzaju

dokumentów oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób, która

uchybia zasadom uczciwej konkurencji i .równego traktowania wykonawców, poprzez

żądanie od wykonawców, aby podmioty trzecie, niezaangażowane w realizację przedmiotu

zamówienia ponosiły subsydiarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu zamówienia

(jego części), nieuzasadnione preferowanie Producentów Sprzętu, a także poprzez

nieprecyzyjny opis tego warunku, wskutek braku sprecyzowania jaki podmiot posiada status

„Producenta Sprzętu" oraz brak precyzyjnego określenia zasad subsydiarnej

odpowiedzialności „Producenta Sprzętu",

oraz w zakresie zarzutu naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów Rozporządzenia

ws. rodzaju dokumentów poprzez żądanie przedłożenia dokumentu nie wymienionego w

przepisach ww. rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w

sposób, który uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

wskutek nieuzasadnionego żądania od wykonawców na etapie ubiegania się o zamówienie

posiadania i przedłożenia oświadczenia Producenta Sprzętu o potwierdzającego

10

uprawnienie Zamawiającego do pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania co

do którego Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do

wzorów umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ.

Zamawiający w piśmie z dnia 15 listopada 2015 (prezentata 16 listopada 2015 roku)

wskazał, że 13 listopada 2015 roku dokonał zmiany Ogłoszenia o zamówieniu (dalej:

Ogłoszenie) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).

W załączeniu do pisma z 13 listopada 2015 roku Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej informację zawierającą zmiany w SIWZ zawarte w piśmie z 13 listopada

2015 roku. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 41 Zamawiający wykreślił postanowienie

z Rozdziału V pkt 2 ppkt 13 lit a) oraz dokonał zmiany w postanowieniu z Rozdziału V pkt 2

ppkt 13 lit b) i: po pierwsze treść punktu a), w wyniku wykreślenia jego treści otrzymał treść

punktu b); po drugie Zamawiający zmienił treść tego punktu i zastąpił jego dotychczasowe

brzmienie następującym: a) oświadczenie Producenta Sprzętu* potwierdzające,

że Wykonawca jest uprawniony do sprzedaży i dostarczania aktualizacji i nowych wersji

Oprogramowania.

Zamawiający wykreślił postanowienia z SIWZ, które były kwestionowane przez

Odwołującego, tym samym Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem złożonym przez

wykonał przed odwołania Zamawiającego, Zamawiający rozpoznaniem czynności

odpowiadające swoją treścią okolicznością wskazanym w żądaniach odwołania określony

przez Odwołującego. Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego

3 listopada br. natomiast pismem z 13 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de

lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania

się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może

ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności zgodnie z żądaniami

odpowiadającymi części zarzutów odwołania. Zamawiający nie może jedynie do czasu

wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co

wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba

bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego,

że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu

po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania

odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według

reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały usunięcie objętych

zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega

11

oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia w dacie wyrokowania.

III.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej

konkurencji i preferowanie podmiotów o statusie oficjalnego partnera serwisowego

producenta Sprzętu, podczas gdy nie znajduje to żadnego uzasadnienia w opisie przedmiotu

zamówienia i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego – Izba uznała zarzuty

za niezasadne.

Izba na wstępie wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań

o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych.

Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać

z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również

uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający maja prawo opisując

przedmiot zamówienia do określenia pewnych wymagań technicznych i jakościowych

uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych

potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 2 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostateczni dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Izba zaznacza, że argumentacja Odwołującego wskazuje również na naruszenie

art. 29 ust. 2 ustawy, przez odniesienie Odwołującego w uzasadnieniu podnoszonego

zarzutu do naruszenia konkurencji. zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia

nie można opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp

do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień

publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić

do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Krajowa

Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu

przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są

obiektywne potrzeby Zamawiającego. Kluczowym w zakresie opisu przedmiotu

12

zamówienia są zatem potrzeby Zamawiającego, jednakże muszą być obiektywne,

uzasadnione i w tym zakresie niedyskryminujące.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09

wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi

zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi

do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej

potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania

opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług

czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,

funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić

konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu

do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata

Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.). (…) Celem postępowania o udzielenie

zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty odpowiadającej potrzebom zamawiającego,

a jego potrzeby należy oceniać biorąc pod uwagę wszystkie elementy objęte

postępowaniem, a nie tylko jego część istotną z punktu widzenia skarżącego, Sąd Okręgowy

uznaje jako prawdziwe twierdzenie skarżącego, że można skonstruować systemy

informatyczne kompatybilne z systemem już działającym u zamawiającego i dlatego

dopuszczenie dowodu z opinii biegłego było zbędne.

Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w

wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba,

że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia

przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego

potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów

technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi

spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania

dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie

opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla

zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych

13

przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych

standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że

przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że

wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy (por.

wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05). (…)

Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w

uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym " (...)

Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach

odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach

jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. (…) Powtórzyć trzeba,

że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować

żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest

równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba

wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot

zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów

z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).

W rozpoznawanej sprawie zgodnie z postanowienia SIWZ zawartymi w Rozdziale I Opis

przedmiotu zamówienia, Zamawiający, dla każdej z czterech części zamówienia określił

wymaganie, że wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego

producenta Sprzętu. Zamawiający również powtórzył określone wymaganie w Załączniku nr

1 do Umowy dla poszczególnych wzorów umów stanowiących Załącznik 6A, 6B, 6C, 6D do

SWIZ.

Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do

wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości

złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający,

dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien

udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. W rozpoznawanej

sprawie Zamawiający wykazał na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia polegający na

wprowadzeniu wymagania świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego

producenta Sprzętu jest zasadny. Zamawiający w ramach każdej części zamówienia

dokonał podziału, zgodnie z którym to podziałem świadczenie usługi może następować

przez podmiot nie będący oficjalnym partnerem producenta sprzętu oraz przez podmiot

będący oficjalnym partnerem producenta sprzętu a podstawą takiego podziału w obrębie

danej części zamówienia jest zgrupowanie sprzętu. Zamawiający, jak argumentował na

14

rozprawie, wydzielił sprzęt krytyczny niezbędny dla jego statutowego funkcjonowania i w tym

zakresie w obrębie danej części wymagał świadczenia usługi przez podmiot będący

oficjalnym partnerem producenta sprzętu. Zamawiający na okoliczność zasadności swojego

postępoania w obecnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

złożył (dowód nr 1) porozumienie zawarte w dniu 30 września 2013 r. na okoliczność

wykazania, że IT Culture Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie nie jest w stanie pełnić

usług wsparcia technicznego (UWT) w zakresie oprogramowania firmy Hewlett-Packard,

co doprowadziło do obniżenia wynagrodzenia oraz powstania obowiązku zapłaty kary

umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz (dowód nr 2) noty księgowe z 2013

i 2014 r., na okoliczność wykazania, że IT Culture Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie

nie było zdolne do udostępniania aktualizacji oprogramowania wraz z dokumentacją

w wykonaniu dotychczasowej umowy z przyczyn wskazanych w porozumieniu. Powyższe

dowody przedstawione przez Zamawiającego potwierdzają w ocenie Izby zasadność działań

Zamawiającego. Zaznaczyć należy bowiem, ze skoro w wyniku przeprowadzonej procedury,

w której nie były zawarte postanowienia obecnie wprowadzone do postępowania

i niemożliwe jest realizowanie umowy zgodnie z przedmiotem umowy, to działanie

Zamawiającego zabezpieczające jego potrzeby nie może być oceniane jako ograniczenie

konkurencji. Zamawiający argumentował również, że (np. od HP i Cisco) nie można kupić

tylko i wyłącznie aktualizacji oprogramowania, Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie obecnie

realizowanej umowy zwracał się do HP i Cisco o udostępnienie aktualizacji oprogramowania

do sprzętu, który posiada i objęty jest realizowaną umową jednakże podmioty te oświadczyły,

że nie udostępnią nieodpłatnie tych aktualizacji, ponieważ Zamawiający nie ma wykupionej

usługi „ważnego kontraktu serwisowego”, jednocześnie usiałby wykupić usługę na 3 lata

wstecz, to jest tzw. opłata za nieciągłość wsparcia.

Odwołujący wskazywał, ze zakres świadczonych usług wparcia technicznego wymagającej

oficjalnego partnera serwisowego producenta sprzętu zawiera w sobie elementy, które dla

realizacji zamówienia nie muszą być wykonywane przez tego partnera, jednakże Odwołujący

nie wskazał tych elementów ani na rozprawie ani w treści odwołania. Samo stwierdzenie

tego faktu jest niewystarczające do uznania zasadności argumentacji Odwołującego, tym

bardziej że Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego wskazującego na

objęcie wymaganiem realizacji usługi oficjalnego partnera serwisowego producenta sprzętu

w zakresie krytycznych urządzeń Zamawiającego. Odwołujący również nie wskazał jaka to

część sprzętu, które z wyszczególnionych przez Zamawiającego a objętych

15

kwestionowanym przez niego wymaganiem nie wymagają do ich serwisowania dostarczenia

odpowiedniego oprogramowania.

W zakresie złożonych dowodów oświadczenie Cisco System Poland Sp. z o.o. w siedzibą

w Warszawie z dnia 13 listopada 2015 r. (dowód nr 3) oraz wydruk korespondencji mailowej

z Hewlett Packard (dowód nr 4) należy słuszność przyznać twierdzeniom Odwołującego, że

nie sposób przyznać moc dowodową tym dokumentom, bowiem zostały one podpisane

przez osoby, których reprezentacja nie wynika z dokumentów rejestrowych spółek a osoby

składające oświadczenia nie wykazały umocowania do działania w imieniu spółek.

Stanowiska przedstawione w ww. dokumentach Izba uznała jako stan osko Zamawiającego.

Zamawiający składając na rozprawie wyjaśnienie podnosił, że odmiennie jak to wskazał

na rozprawie Odwołujący nie ma możliwości wykupienia jedynie aktualizacji oprogramowania

i niezbędne jest wraz z oprogramowaniem wykupienie usługi wsparcia technicznego – co w

efekcie prowadziłoby do tego, że Zamawiający płaciłby dwukrotnie za tą samą usługę,

bowiem płaciłby za samą usługę wsparcia technicznego realizowaną przez dany podmiot

oraz płaciłby za aktualizację oprogramowania, która w swym zakresie również zawierałaby

usługę wsparcia technicznego. Odwołujący natomiast wskazywał, e że niezbędne

oprogramowanie do świadczenia usługi zgodnej z potrzebami Zamawiającego każdy z

podmiotów realizujących usługę serwisową może pozyskać poza granicami kraju – w

zakresie tej argumentacji nie przedstawił żadnego dowodu powołując się tylko na przykład

pozyskania oprogramowania przez jeden z podmiotów od partnera producenta z Rumunii.

Zestawiając oświadczenia stron postępowania jak również dowody przedstawione przez

Zamawiającego (dowód nr 1 i dowód nr 2) Izba uznała, że to Zamawiający wykazał

przyczyny takiego opisania przedmiotu zamówienia, który w sposób maksymalny

zabezpiecza jego potrzeby oraz ogranicza nieefektywne realizowanie umowy. nie sposób

odmówić Zamawiającemu prawa do wykorzystania przy opisaniu przedmiotu zamówienia

doświadczenia płynącego z realizacji uprzednich zamówień odnoszących się do tego

przedmiotu.

Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszeń wskazanych przez Odwołującego jak

również nie zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający

wykazał w ocenie Izby, że przygotowany przez niego opis uzasadniony jest jego potrzebami

związanymi zarówno z posiadanym sprzętem i niekwestionowanym jego zastosowaniem

w realizacji statutowych obowiązków Zamawiającego. Izba wskazuje za wyrokiem sygn. akt:

KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12 z dnia 28 lutego

16

2012 roku: w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być

oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej

osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne będące

przedmiotem sporu (…). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i

spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim

uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną

argumentacją. Jest to o tyle istotne, że: „W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że

nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca

może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych

w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań

najnowocześniejszych i wyjątkowych.” (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11,

sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący:

17