KIO 2400/15

Sygn. akt: KIO 2400/15

KIO 2411/15

WYROK

z dnia 23 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1. w dniu 4 listopada 2015 r. przez wykonawcę Białostockie Przedsiębiorstwo

Instalacji Elektrycznych w Białymstoku sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku;

2. w dniu 5 listopada 2015 r. przez wykonawcę Siemens sp. z o.o., z siedzibą w

Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa

Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku oraz Odyseya

Solutions sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2400/15 i KIO 2411/15 po

stronie zamawiającego;

B. wykonawcy Siemens sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2400/15 po

stronie zamawiającego,

1

orzeka:

1. Oddala odwołanie wykonawcy Białostockie Przedsiębiorstwo Instalacji

Elektrycznych w Białymstoku sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku (sygn. akt: KIO

2400/15).

2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Siemens sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie

(sygn. akt: KIO 2411/15) i nakazuje zamawiającemu Miastu Białystok: (i) unieważnienie

czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Przedsiębiorstwa Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w

Białymstoku oraz Odyseya Solutions sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie jako

najkorzystniejszej; (ii) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Przedsiębiorstwa Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z o.o. oraz Odyseya

Solutions sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących powstania obowiązku

podatkowego u zamawiającego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Prawo

zamówień publicznych; (iii) dokonanie ponownej oceny ofert.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2400/15 obciąża wykonawcę

Białostockie Przedsiębiorstwo Instalacji Elektrycznych w Białymstoku sp. z o.o., z

siedzibą w Białymstoku i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Białostockie

Przedsiębiorstwo Instalacji Elektrycznych w Białymstoku sp. z o.o., z siedzibą w

Białymstoku tytułem wpisu od odwołania;

4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2411/15 obciąża zamawiającego

Miasto Białystok i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens sp. z o.o., z

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

4.2. zasądza od zamawiającego Miasta Białystok na rzecz odwołującego Siemens sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero

groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ………………………………

3

Sygn. akt: KIO 2400/15

KIO 2411/15

Syng. akt: KIO 2400/15

W dniu 4 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy BIAŁOSTOCKIE PRZEDSIĘBIORSTWO INSTALACJI ELEKTRYCZNYCH w

Białymstoku sp. z o.o. (dalej „Odwołujący I”) zarzucając zamawiającemu Miastu Białystok

(dalej „Zamawiający”):

• Nieprawidłowe wykluczeniu Odwołującego I na podstawie okoliczności określonych w

przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Konserwację

sygnalizacji świetlnych i urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem na terenie miasta

Białystok”, nr zamówienia ZDM-VII.271.2.2015.MD i uznaniu oferty za odrzuconą;

• Nieprawidłowy wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Firm

Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o. (Lider konsorcjum) i Odyseya

Solutions Sp. z o. o. (dalej „Konsorcjum”)

I naruszenie w ten sposób:

• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że złożona przez Odwołującego I

informacja z Krajowego Rejestru Karnego nie potwierdza spełniania warunku udziału

w postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert;

• art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5) i

7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich

dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) poprzez bezpodstawne

wykluczenie, pomimo że Odwołujący I na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia

informacji z Krajowego Rejestru Karnego złożył dokument wykazujący brak podstaw

do wykluczenia;

4

• art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru

oferty Odwołującego I jako oferty najkorzystniejszej.

Wobec powyższego Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu dokonania: (i) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; (ii)

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego I z postępowania i unieważnienia

czynności uznania oferty Odwołującego I za odrzuconą; (iii) ponownego badania i oceny

złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I; (iv) ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego I.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, że w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Zamawiający zastrzegł, iż w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia z postępowania należy przedłożyć m.in. aktualne informacje z

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, 9, 10 i 11 p. z.

p., wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert (Rozdział V pkt 2

ppkt 5) - 7) SIWZ). Odwołujący I wskazał, że wraz z ofertą przedłożył informacje z KRK

dotyczące dwójki z trojga Członka Zarządu Odwołującego I. Informacja dotycząca trzeciego

Członka Zarządu, Pani B. H. przedłożona została w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przy czym

informacja ta uzyskana została w dniu 08 października 2015 roku, a więc trzy dni po upływie

terminów składania ofert.

Odwołujący I wskazał, że Zamawiający wykluczył go z udziału w postępowaniu i w

konsekwencji uznał jego ofertę za odrzuconą z powodu nie wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu. Uzasadniając powyższe Zamawiający stwierdził, że jedynie

zaświadczenie z KRK wystawione przed dniem składania ofert mogłoby potwierdzać

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że sformalizowany

charakter postępowań w sprawie udzielenia zamówień publicznych nie ma uzasadnienia dla

całkowitego pomijania wykładni celowościowej poszczególnych przepisów ustawy Pzp. W

sytuacji konfliktu między ścisłą literalną wykładnią przepisu a jego aksjologicznie

uzasadnionym celem należy mieć na uwadze indywidualne okoliczności każdego przypadku

oraz unikanie takich skutków literalnej interpretacji przepisów, które w oczywisty sposób byłyby

sprzeczne z poczuciem sprawiedliwości i racjonalności.

5

W ocenie Odwołującego I splot okoliczności faktycznych zaistniałych w niniejszej sprawie

wymaga takiego zastosowania przepisu art. 25 ust. 3 ustawy Pzp, które pozwoliłoby zachować

rzeczywisty sens i cel normy zawartej w tym przepisie. Celem tym, z punktu widzenia równego

traktowania wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. W

ocenie Odwołującego I skoro ustawodawca dopuszcza możliwość uzupełnienia braków w

zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków również co do informacji z

KRK, a jednocześnie nie daje możliwości uzyskania takiej informacji ze wsteczną datą

oznacza to, że możliwe jest przedłożenie takiej informacji również w dodatkowym

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Jako że możliwość taka dotyczy wszystkich

wykonawców nie można twierdzić, aby naruszała ona zasady uczciwej konkurencji lub

równego traktowania wykonawców. Jednocześnie należy zauważyć, że pogląd przeciwny

ograniczałby możliwość stosowania art. 25 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji z

KRK w zasadzie wyłącznie do przypadków, w których wykonawca dysponując stosownym

zaświadczeniem nie przedkłada go Zamawiającemu (z uwagi na urzędowy charakter

dokumentu wykluczyć należy bowiem możliwość jego wadliwości). To zaś czyniłoby

przedmiotowy przepis martwym i nie nadającym się do stosowania.

Odwołujący I powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 roku

wydanym w sprawie I Aca 357/10. Ponadto Odwołujący I wskazał, że przepisy proceduralne

dotyczące sposobu prowadzenia Krajowego Rejestru Karnego potwierdzają, że informacja z

KRK dotycząca Pani B. H. uzyskania w dniu 08 października 2015 roku potwierdzają, iż nie

figurowała ona w rejestrze również w dniu 05 października 2015 roku. Powyższe wynika z

jednoznacznych regulacji przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, której przepis art.

14 ust. 1 stanowi, że „1. Dane osobowe osób, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 7, oraz

dane o podmiotach zbiorowych, o których mowa w art. 1 ust. 3, usuwa się z Rejestru, jeżeli z

mocy prawa skazanie uległo zatarciu, a ponadto po otrzymaniu zawiadomienia o:

1. zarządzeniu zatarcia skazania przez sąd, na podstawie art. 107 § 2 oraz art. 337

Kodeksu karnego;

2. zatarciu skazania w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii;

3. przywróceniu terminu do zaskarżenia orzeczenia odnotowanego w Rejestrze albo

4. uchyleniu takiego orzeczenia w wyniku kasacji lub wznowienia postępowania;

5. stwierdzeniu nieważności orzeczenia odnotowanego w Rejestrze;

6. zwolnieniu skazanego od kary pozbawienia wolności, na podstawie art. 336 § 3 i 4

Kodeksu karnego, lub od kary ograniczenia wolności, na podstawie art. 62 § 2 Kodeksu

karnego wykonawczego”.

6

W ocenie Odwołującego I faktycznie usunięcie z rejestru danych osób nie może nastąpić

wcześniej, niż po 7 dniach od wystąpienia skutku prawnego będącego podstawą do uważania

danej osoby za niekaraną i usunięcia jej danych z rejestru. Zgodnie z procedurami

przewidzianymi przez polskie prawo karne procesowe ów termin siedmiodniowy jest bowiem

najkrótszym terminem niezbędnym do uprawomocnienia się postanowienia sądu wydawanego

w przypadkach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym. Natomiast

najkrótszy termin zatarcia skazania według Kodeksu Karnego wynosi 6 miesięcy (art. 76 § 1

k. k.).

W ocenie Odwołującego I biorąc pod uwagę powyższe nie jest więc obiektywnie możliwe, aby

Pani . H.a figurowała w kartotece karnej Krajowego Rejestru Karnego w dniu, którym upłynął

termin składania ofert (tj. 05 października 2015 roku), skoro zgodnie z przedłożoną informacją

nie figurowała ona w rejestrze w dniu 08 października 2015 roku. Oznacza to zatem, że

przedłożona przez Odwołującego I informacja z KRK potwierdza spełnianie przez wykonawcę

warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania

ofert.

Ponadto Odwołujący I wskazał, że wykluczenie go z udziału w postępowaniu godzi również w

uzasadniony interes publiczny. Wraz z ofertą Odwołujący I złożył oświadczenie o braku

podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu pod rygorem odpowiedzialności karnej,

świadomy ewentualnej odpowiedzialności za składanie fałszywych oświadczeń, w przypadku

gdyby okazało się, że nie spełniał warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

Jednocześnie Odwołujący I złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, która znacznie

odbiega cenowo od pozostałych ofert. Różnica pomiędzy wartością oferty Odwołującego I a

wartością pozostałych ofert jest tak znaczna, że nie sposób nie zauważyć, że pominięcie oferty

Odwołującego I spowodowałoby zbędne wydatki z budżetu Zamawiającego. Z kolei wybór

oferty Odwołującego I pozostaje w interesie publicznym, gdyż pozwoliłby na uczynienie

istotnych oszczędności w finansach publicznych.

Sygn. akt: KIO 2411/15

W dniu 5 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Siemens sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący II”) zarzucając

Zamawiającemu: (i) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Firm:

Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. - Lider konsorcjum ul. Produkcyjna

102,15-680 Białystok, Odyseya Solution Sp. z o.o. ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa

(„Konsorcjum"), mimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz że oferta jest niezgodna

7

z ustawą; (ii) niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty najkorzystniejszej; (iii) oraz, w

przypadku, gdyby oferta złożona przez Białostockie Przedsiębiorstwo Instalacji Elektrycznych

w Białymstoku Sp. z o.o. ul. Kombatantów 2,15-110 Białystok („BPIE" lub „Odwołujący I”)

została przywrócona w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 3 listopada 2015 od decyzji

Zamawiającego o wykluczeniu BPIE z udziału w postępowaniu i uznaniu jego oferty za

odrzuconą, na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez BPIE mimo że treść tej oferty nie

odpowiada treści SIWZ oraz że również ta oferta jest niezgodna z ustawą.

Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy w zakresie art. 7 ust. 1 i

3 oraz art. 89 ust 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz innych wynikających z uzasadnienia odwołania,

a także wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) unieważnienie czynności wyboru

oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu; (iii) odrzucenie oferty

Konsorcjum; (iv) dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem skutków czynności

wnioskowanych powyżej; (v) w konsekwencji powyższego, uznania oferty Odwołującego II

jako najkorzystniejszej; (vi) a także w przypadku, gdyby oferta złożona przez BPIE została

przywrócona w wyniku uwzględnienia przez KIO odwołania złożonego przez BPIE w dnia 3

listopada 2015 od decyzji Zamawiającego o wykluczeniu BPIE z udziału w postępowaniu i

uznaniu jego oferty za odrzuconą; o odrzucenie oferty złożonej przez BPIE jako

odpowiadającej treści SIWZ oraz niezgodnej z ustawą.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał, że w dniu 27 października

2015 roku Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty

złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący II po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej przez

Konsorcjum oraz BPIE stwierdza, że oferta Konsorcjum oraz oferta BPIE nie spełniają

wymogów SIWZ i ustawy, w związku z czym powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący II wskazał, że w części XII punkt 5 SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu

obliczenia ceny oferty Zamawiający w sposób jednoznaczny postawił wymóg, aby wykonawca,

składając ofertę, poinformował zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub

usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując

ich wartość bez kwoty podatku. Powyższy wymóg SIWZ jest odzwierciedleniem Art. 91 ust. 3a

ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego II nie ma żadnych wątpliwości, że oferta Konsorcjum oraz oferta BPIE

nie spełniają powyższego wymogu ponieważ nie zawierają jakiejkolwiek informacji, tj. ani

8

potwierdzenia ani zaprzeczenia, czy wybór oferty Konsorcjum lub, ewentualnie oferty BPIE

będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. Nie został więc

spełniony wymóg określony w części XII punkt 5 SIWZ. Ponadto oferta Konsorcjum oraz oferta

BPIE są niezgodne z ustawą, a konkretnie z jej art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego II ustawodawca wprowadzając do ustawy Art. 91 ust. 3a nie

ograniczył obowiązku wypowiedzenia się w kwestii ewentualnego powstania obowiązku

podatkowego po stronie zmawiającego do wykonawców, którzy składają ofertę, której wybór

prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Samo sformułowanie

’'czy" wskazuje, że oświadczenie może mieć charakter zarówno pozytywny, jak i negatywny.

Oznacza to, że ustawa bezwzględnie wymaga złożenia oświadczenia niezależnie od jego

treści. Potwierdzenie powyższej interpretacji Art. 91 ust. 3a znajduje się także w uzasadnienia

projektu zmiany ustawy w tym zakresie. Poniżej fragment uzasadnienia:

Odwołujący II wskazał, że skutkiem braku oświadczenia Konsorcjum oraz BPIE, o którym

mowa w Art. 91 ust. 3a ustawy i w SIWZ powinno więc być odrzucenie oferty Konsorcjum a

także BPIE. Oferta nie zawierająca wymaganego przez ustawę oświadczenia wypełnia

przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - jest niezgodna z

ustawą - jej Art. 91 ust. 3a. W ocenie Odwołującego II niezgodność ta uniemożliwia bowiem

porównanie ofert zgodnie z regułami określonymi w zdaniu pierwszym znowelizowanego Art.

91 ust. 3a ustawy Pzp.

Odwołujący II wskazał, że wymagane na mocy Art. 91 ust. 3a ustawy Pzp oświadczenie ani

nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie potwierdza spełniania

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, ani nie jest pełnomocnictwem. Tym samym brak jest możliwości

zastosowania przez zamawiającego Art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy w sytuacji, gdy oświadczenie

zostało złożone razem z ofertą. W jego ocenie przy braku oświadczenia nie ma również

możliwości zastosowania Art. 87 ust. 1, który służy wyjaśnieniu treści ofert. Wyjaśnieniu

podlegają niejasności, a nie braki oferty.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ

oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 152-280892 wraz ze zmianami na okoliczność

ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę

Odwołującego I, Odwołującego II oraz Konsorcjum na okoliczność ustalenia ich treści; (iii)

9

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 października 2015 r. na okoliczność

ustalenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz przyczynach wykluczenia

Odwołującego I; (iv) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 6 października 2015 r. oraz

odpowiedź Odwołującego I z dnia 14 października 2015 r. na okoliczność ustalenia treści

wezwania oraz złożonych wyjaśnień.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. Konserwacja sygnalizacji świetlnych i urządzeń

Systemu Zarządzania Ruchem na terenie miasta Białystok.

Zamawiający zastrzegł, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania

należy przedłożyć m.in. aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, 9, 10 i 11 ustawy Pzp., wystawione nie wcześniej niż 6

miesięcy przed terminem składania ofert (Rozdział V pkt 2 ppkt 5) - 7) SIWZ).

W części XII punkt 5 SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty i wskazał

m.in.: „jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w

celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek o towarów i usług, który

miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,

informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub

świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość, bez kwoty

podatku”.

Termin składania ofert upływał w dniu 5 października.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego I

m.in. do przedłożenia informacji z KRK dla członka zarządu p. B. H., wskazując, że złożony

dokumenty winny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Pismem z dnia 14 października 2015 r.

Odwołujący I złożył wyjaśnienia i przedłożył informację z KRK dla ww. osoby opatrzoną datą

8 października 2015 r.

Pismem z dnia 23 października 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum. Odwołujący I został

10

wykluczony z postępowania z powodu braku wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie informacji z KRK dla jednego członków zarządu.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że obaj odwołujący spełniają określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez nich szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Sygn. akt: KIO 2400/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż w myśl art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie

zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

(i) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy

prawa nakładają obowiązek ich posiadania; (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia; (iii)

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia; (iv) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dalej wskazać należy, że w przepisie art.

24 ust. 1 pkt 1 – 11 ustawy Pzp wymienione zostały natomiast warunki, w związku z

zaistnieniem których wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenia zamówienia

publicznego. O tych dwóch rodzajach warunków jest mowa w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,

stosownie do którego, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego

wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania

wniosków lub ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert: (a)

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz (b) brak podstaw do

wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Z zacytowanych przepisów wynika, iż warunki udziału w postępowaniu to „warunki pozytywne”

rozumiane jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy w zakresie określonych uprawnień,

potencjału, sytuacji itp. dających gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego, a

także brak „warunków negatywnych”, tj. brak okoliczności stanowiących podstawę do

wykluczenia wykonawcy z art. 24 ustawy Pzp. Zasadą wynikającą z ustawy Pzp jest obowiązek

spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

11

składania ofert. Obowiązek ten został w sposób jednoznaczny określony przez ustawodawcę

w 24 ust. 2a w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający poruszając się w zgodzie z obowiązującymi

przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonał prawidłowego ustalenia stanu

faktycznego sprawy i wyciągnął prawidłowe wnioski, które skutkowały wykluczeniem

Odwołującego I z postępowania. Przepisy ustawy Pzp, w powiązaniu z przepisami

rozporządzenia w sprawie dokumentów, jasno bowiem precyzują „ważność” składanych przez

wykonawców dokumentów. I tak w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego

określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp

ustawodawca wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie

zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio,

nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub

składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do

wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Jednocześnie

przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zakreśla maksymalny termin

ważności takich zaświadczeń – na nie starszy (późniejszy) niż 6 miesięcy liczony wstecz od

dnia składania wniosków czy ofert.

W ocenie Izby specyfika zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego nie wyklucza, bo nie

może obowiązku wykonawców potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu

na dzień składania ofert/wniosków. Powyższa linia została już ugruntowana w orzecznictwie,

na co wskazują wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 681/14, KIO 259/14 czy KIO

835/13, czy też wyroki Sądów Okręgowych, m.in. wyrok SO w Warszawie sygn. XXIII Ga

683/13, czy też wyrok SO w Łodzi, sygn. akt X Ga 205/12, który stwierdził, iż „Jak wynika z §

2 ust. 1 pkt 6 (rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów), w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać

od wykonawcy aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Przepis ten określa termin, od którego zaświadczenie takie może być wystawione (terminus a

quo), nie wskazuje jednak najpóźniejszej daty, z której zaświadczenie takie może pochodzić

(terminus ad quem). Odpowiedzi na ostatnie pytanie udziela jednak art. 26 ust. 2a Pzp,

zgodnie z którym m.in. wykonawca zobowiązany jest wykazać odpowiednio, nie później niż na

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak

podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków o których mowa w art. 24 ust. 1

ustawy Pzp. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że zaświadczenie z KRK, o którym mowa

12

w § 2 ust. 1 pkt 6 (rozporządzenia) może pochodzić najpóźniej z ostatniego dnia składania

ofert. Pośrednio wynika to również z art. 44 PZP, skoro bowiem wraz z ofertą wykonawca

winien złożyć stosowne dokumenty, to mogą one pochodzić najpóźniej z tej daty (a contrario

nie mogą pochodzić z daty późniejszej, albowiem w takim wypadku nie mogłyby zostać

załączone do oferty). Orzecznictwo zaś jednolicie wskazuje, że również w wypadku wezwania

wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełniane przez niego dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania ofert (vide: teza z uzasadnienia wyroku KIO z 16

czerwca 2011 r. KIO 1151/11, Legalis; teza z uzasadnienia wyroku KIO z 19 sierpnia 2010 r.

KIO 1694/10, Legalis; teza z uzasadnienia wyroku KIO z 14 maja 2010 r. KIO 761 /10, Legalis).

W szczególności należy tu przywołać tezę, z której wynika, że również zaświadczenie

wystawione po dniu składania ofert, o ile zawiera adnotację uprawnionego podmiotu, że

wykonawca spełniał warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na dzień

składania ofert, również może być uznane za skuteczne (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO

z 15 października 2009 r. KIO/UZP 1249/09, Legalis). Izba nie podziela odosobnionego

poglądu wyrażonego w orzecznictwie, zgodnie z którym skoro w praktyce nie jest możliwe

uzupełnienie braków w zakresie zaświadczeń z KRK z uwagi na bieżącą aktualizację danych

w tym rejestrze, to za wystarczające należy uznać takie zaświadczenie złożone w odpowiedzi

na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, jakie jest możliwe do wydania przez KRK w oparciu o

przepisy, na podstawie których rejestr ten funkcjonuje (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO

z 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 905/09, Legalis). Przeciwko takiemu rozumowaniu przemawia

przede wszystkim okoliczność, że ustawodawca, jak już wskazano, jednoznacznie przesądził,

że składane przez wykonawcę dokumenty mają wskazywać na brak podstaw do jego

wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania ofert. Braki funkcjonalności w

systemie informatycznym KRK (niemożliwość ustalenia stanu tego rejestru na określony dzień

w przeszłości), swoją drogą w obecnym stanie techniki łatwe do przezwyciężenia, co

wymagałoby tylko interwencji prawodawcy, nie mogą unieważniać jednoznacznych i

sformalizowanych wymogów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Tym samym wskazać należy, że ustawodawca w sposób pełny i kompletny określił ważność

składanych dokumentów wskazując, iż muszą one potwierdzać stan na dzień składania

wniosków (ofert) i jednocześnie nie mogą być starsze niż 6 miesięcy liczone wstecz od dnia

składania wniosków (ofert). Jednocześnie ustawodawca, w myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, dopuścił uzupełnianie brakujących dokumentów, jednakowoż nie zmieniając wcześniej

ustanowionych rygorów ich ważności, tj. potwierdzenia spełnienia warunków lub potwierdzenia

braku podstaw do wykluczenia na dzień składania wniosków (ofert) z jednoczesnym terminem

wystawienia dokumentu, nie starszym niż 6 miesięcy. W ocenie Izby, podejście prezentowane

13

przez Odwołującego I, wykładania celowościowa, prowadziłoby do nierównego traktowania

wykonawców, co z kolei sprzeczne byłoby z art. 7 ustawy Pzp, a także prowadziłoby wprost

do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący I nie przedłożył Zamawiającemu informacji z

KRK dla jednego z członów zarządu, z której treści można by ustalić, iż na dzień składania

ofert (5 października 2015 roku) osoba ta nie był skazana za określone w przepisach rodzaje

przestępstw. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 6 października 2015 roku,

Odwołujący I przedłożył zamawiającemu zaświadczenie z KRK potwierdzające stan na dzień

8 października 2015 roku. Tym samym Odwołujący I nie przedłożył dokumentów

potwierdzających stan karalności na dzień składania ofert, tj. na dzień 5 października 2015

roku. Interpretacja czyniona przez Odwołującego I na potrzeby niniejszego postępowania

odwoławczego, w ocenie Izby, może być traktowana jedynie jako wniosek de lege ferenda. W

myśl obowiązujących przepisów, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób było

uznać argumentacji Odwołującego I za zasadną.

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż na dzień upływu terminu składania oferty Odwołujący

I nie posiadał odpowiednich informacji z KRK dla jednego z członków zarządu, mimo iż

obowiązek jej złożenia wynikał w sposób jednoznaczny w postanowień SIWZ. Wyznaczony

przez Zamawiającego termin do uzupełnienia dokumentów, nie może być traktowany przez

Odwołującego I jako czas na podjęcie działań w celu pozyskania brakującej informacji z KRK.

Dokument ten powinien być w posiadaniu wykonawcy, najpóźniej w dacie upływu terminu do

składania ofert, a jego pozyskanie w wyniku wezwanie Zamawiającego nie sanuje braków w

treści dokumentacji ofertowej, gdyż przedłożona informacja z KRK z datą po upływie terminu

składania ofert nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień upływu

terminu składania ofert.

Podkreślić również należy, iż wezwanie z dnia 6 października 2015 r. do uzupełnienia

dokument wskazywało w sposób jednoznaczny na jaki dzień dokumenty winny potwierdzać

brak spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w sposób precyzyjny

wskazał braki w dokumentacji ofertowej Odwołującego I poprzez przywołanie i zacytowanie

odpowiednich zapisów SIWZ, jak również wskazał, że dokumenty te winny potwierdzać

spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż 5 października

2015 r. Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5) i 7)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty

14

te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). W konsekwencji brak jest podstaw to

stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Sygn. akt: 2411/15

W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór

prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o

podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej

w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi

przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie

prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę

(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego

powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.

Ustawodawca w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp statuuje dwa obowiązki odnoszące się do dwóch

odrębnych podmiotów. W pierwszej bowiem części przywołanej regulacji nakłada na

zamawiającego obowiązek doliczenia do przedstawionej przez wykonawcę ceny podatku od

towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć w przypadku, gdy wykonawca złożył ofertę,

której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z

przepisami o podatki od towarów i usług. W drugiej zaś części przywołanej regulacji

ustawodawca statuuje obowiązek wykonawcy wskazując, iż to właśnie wykonawca informuje

zamawiającego czy wybór jego ofert będzie prowadził do powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego.

Ustawodawca nie przewidział żadnej specjalnej formy dla powyższego oświadczenia

wykonawcy, wskazując wyłącznie, iż informacja taka winna być złożona wraz z ofertą.

Odwołać się więc w tym zakresie należy do art. 9 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w formie pisemnej. Skoro tak, to informacja

o obowiązku podatkowym zamawiającego winna być złożona w formie pisemnej wraz z ofertą.

To czy informacja taka będzie wpisana w treść formularza oferty czy też będzie odrębnym

oświadczeniem wykonawcy jest kwestią wtórną. Podkreślić jednakże należy, że z treści

złożonych przez wykonawcę dokumentów winno w sposób jednoznaczny i niebudzący

wątpliwości wynikać czy w związku ze złożeniem oferty powstanie u zamawiającego

obowiązek podatkowy zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług. Nie jest bowiem

obowiązkiem zamawiającego, a tym bardziej nie taki był cel regulacji zawartej w art. 91 ust. 3a

15

ustawy Pzp, aby domniemywał on czy doszukiwał się w treści przedłożonych przez

wykonawcę dokumentów informacji o których mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że informacja wykonawcy o powstaniu obowiązku

podatkowego u zamawiającego odnosi się do etapu oceny przez zamawiającego ofert

złożonych przez wykonawców. Na podstawie złożonego oświadczenia przez wykonawcę

zamawiający winien posiadać wiedzę czy w procesie porównywanie ofert doliczyć do ceny

zaproponowanej przez wykonawcę podatek od towarów i usług, którym będzie obciążany jako

płatnik tego podatku. Informacja ta nie stanowi podstawy do obliczenia należnego podatku.

Podstawą bowiem naliczenia i wymiaru podatku są przepisy ustawy o podatku od towarów i

usług, nie zaś ustawa Prawo zamówień publicznych. Obowiązek podatkowy, a tym samym

ustalenie wysokości podatku należnego spoczywa w tym wypadku na zamawiającym przez co

przyjąć należy, że wprowadzony obowiązek informowania zamawiającego o powstaniu

obowiązku podatkowego ma walor informacyjny ograniczający się wyłącznie do płaszczyzny

wyboru oferty najkorzystniejszej i nie zdejmuje z zamawiającego obowiązku i

odpowiedzialności za prawidłowe obliczenie i odprowadzenie podatku na podstawie

odpowiednich przepisów podatkowych. Na gruncie natomiast ustawy Pzp wypływ nałożonych

na zamawiającego obciążeń podatkowych ma znaczenie dla porównywania i oceny ofert.

Powołać się w tym miejscu należy na Uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011

r. (sygn. akt: III CZP 52/11), w której Sąd Najwyższy wskazał, że ocena przez zamawiającego

zastosowanie prawidłowej stawki VAT przy wstępnej ocenie ofert ogranicza się wyłącznie do

płaszczyzny wyboru ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie

przesądza dalej idących konsekwencji jurydycznych, zwłaszcza w płaszczyźnie

publicznoprawnej tj. nie ma rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych

wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu umowy i wykonaniu umowy z

zamawiającym. Powyższe stanowisko Sądu Najwyższego pozostaje aktualne w zakresie

informacji składanej przez wykonawców, a wynikającej z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Sam fakt

przekazania takiej informacji przez wykonawcę ogranicza się wyłącznie do płaszczyzny

wyboru ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie zwalnia

zamawiającego od prawidłowego ustalenia i odprowadzenia podatku. Informacja przekazana

przez wykonawcę ma charakter informacyjny i służy zapewnieniu porównywalności ofert.

Dalej wskazać należy, że ustawodawca używając określenia „czy wybór oferty będzie

prowadził…” jednoznacznie wskazał, że wykonawca winien złożyć wraz z ofertą informację

pozytywną lub negatywną. Gdyby bowiem celem ustawodawcy był wyłącznie nałożenie na

wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia pozytywnego (tj. wyłącznie oświadczenia o

powstaniu obowiązku podatkowego u zamawiającego), to zbędne byłoby posłużenie się

16

określeniem „czy”. Ustawodawca nie wprowadził szczególnego trybu postępowania w związku

z brakiem złożenia oświadczenia o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. W związku z

tym sięgnąć należy to istniejących regulacji. W ocenie Izby oświadczenia wykonawcy

wynikające z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp jest częścią szeroko rozumianej oferty wykonawcy.

Winno być one złożone wraz z ofertą, jest oświadczeniem wykonawcy o przyjętej przez niego

wykładni przepisów ustawy o podatku od towarów i usług i ich wpływu na sposób obliczenia

ceny. Brak złożenia stosownego oświadczenia winien być wyjaśniony przez Zamawiającego

właśnie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Trudno bowiem przyjęć, iż celem ustawodawcy było

przyjęcie skutku automatycznego odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą

informacji o obowiązku podatkowym, o którym mowa art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Sam bowiem

ustawodawca wprowadzając art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przewidział mechanizm zapobiegający

takiemu automatyzmowi. Dopuścił możliwość poprawienie treści oferty, o ile zaproponowane

zmiany nie spowodują zmiany w istotny sposób jej treści. W ocenie Izby brak jest podstaw do

przyjęcia rygorystycznej interpretacji art. 91 ust. 3a ustawy Pzp przedstawionej przez

Odwołującego II, a sprowadzającej się do twierdzenie, że brak złożenia informacji o obowiązku

podatkowym, o którym mowa w art. 91 ust. 3a skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z

ustawą. Sankcja odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą jest najbardziej

dotkliwą sankcją dla wykonawców. Eliminuje go bowiem z udziału w postępowaniu,

pozbawiając go tym samym szansy uzyskania zamówienia. Niewątpliwie więc przesłanka ta

winna być poddana dogłębnej analizie przed jej zastosowaniem względem danego

wykonawcy. Przyjęcie zaproponowanego przez Odwołującego II automatyzmu nie ma

żadnego uzasadnienia w regulacjach ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba stoi na stanowisku, że brak złożenia przez wykonawcę wraz

z ofertą informacji o powstaniu bądź nie u zamawiającego obowiązku podatkowego o którym

mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp winna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp. Skutki zaś złożonych wyjaśnień winny być analizowane w konkretnym stanie faktycznym.

W sytuacji bowiem, gdy z treści oferty wynika pośrednio brak obowiązku podatkowego

zamawiającego, to wówczas treść złożonych wyjaśnień będzie wyłącznie formalnym

dopełnieniem obowiązku wynikającego z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Z odmienną sytuacją

będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy złożenie oferty będzie skutkować obowiązkiem

podatkowym u zamawiającego, zaś wykonawca ani pośrednio ani bezpośrednio informacji

takiej nie zawarł w treści oferty. Sytuację taką zamawiający winien przeanalizować pod kątem

istotności zmiany, a w tym w szczególności poprawności obliczenia ceny.

W okolicznościach niniejszej sprawy bezspornym pomiędzy stronami było to, że z uwagi na

przedmiot zamówienia oraz status Zamawiającego nie wystąpi obowiązek podatkowy u

17

Zamawiającego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Strony również przyznały, że

okoliczność ta pośrednio wynika z treści oferty Konsorcjum. Wskazują na to okoliczności takie

jak: siedziba i forma prawna członków Konsorcjum, przedmiot zamówienia oraz status

Zamawiającego. Jednakże Konsorcjum wraz z ofertą nie przedłożyło jednoznacznej informacji

o tym czy złożona przez nie oferta powoduje bądź nie powstanie obowiązku podatkowego u

Zamawiającego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Gdyby przyjąć, iż

wystarczającym dla Zamawiającego są pośrednie informacje zawarte w ofercie zbędną byłaby

regulacja zawarta w art. 91 ust. 3a, zdanie drugie. Zamawiający bowiem dokonując analizy

przedmiotu zamówienia, statusu samego wykonawcy ma możliwość ustalenia istnienia

obowiązku podatkowego. W ocenie Izby celem ustawodawcy było nałożenie na wykonawcę

na etapie składania ofert obowiązku jednoznacznego poinformowania Zamawiającego o

ewentualnym obowiązku podatkowym jaki może powstać w związku ze złożeniem oferty, nie

zaś przerzucenia takiego obowiązku na Zamawiającego czy też domniemywanie przez

Zamawiającego na podstawie okoliczności i faktów pośrednich o zaistnienia takiego

obowiązku.

Brak złożenia odpowiedniej informacji przez Konsorcjum winien skutkować wezwaniem tego

wykonawcy przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień czy

w związku ze złożeniem oferty wystąpi obowiązek podatkowy u Zamawiającego, o którym

mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Dopiero po uzyskaniu powyższej informacji Zamawiający

może ponownie ocenić oferty i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślić przy tym

należy, że w omawianym stanie faktycznym oświadczenie to będzie wyłącznie dopełnieniem

formalnego uchybienia obowiązkowi poinformowania zamawiającego o powstaniu bądź nie

obowiązku podatkowym. Nie będzie ono miało wpływu na merytoryczną zawartość oferty i nie

będzie wpływać na zmianę jej treści, gdyż to właśnie z niej pośrednio wynika, że złożenie przez

Konsorcjum oferty nie powoduje u Zamawiającego powstania obowiązku podatkowego o

którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.

Izba nie podziela argumentacji Odwołującego III o niezgodności treści oferty Konsorcjum z

SIWZ. W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia wyłącznie z brakiem

formalnym, nie zaś z merytoryczną niezgodnością oferty z SIWZ. Brak ten może zostać

uzupełniony w ramach wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Z uwagi na zasadne wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego I z powodu braku

wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała za zbędne wzywanie

Odwołującego I do składania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących

obowiązku podatkowego o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.

18

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2400/15 orzeczono

stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2411/15 orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w

oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

19