KIO 2387/15

Sygn. akt: KIO 2387/15

WYROK

z dnia 19 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez

wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu

prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II

70, 00-175 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Comarch

Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

B. wykonawcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,

ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

2

Sygn. akt KIO 2387/15

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175

Warszawa, dalej zwana także „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Utrzymanie i Rozwój Systemu Informatycznego Agencji – SIA (ZSZiK,

IACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)" Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego. W dniu 22 października 2015 roku Zamawiający wykonawcom zaproszonym

do składania ofert przekazał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ).

Od postanowień SIWZ czterech wykonawców wniosło odwołania do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również wykonawca wykonawcę Asseco Poland S.A., ul.

Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zwany dalej także „Odwołującym”.

Prezes KIO zarządzeniem z dnia 9 listopada 2015 roku zarządził łączne rozpoznanie

wniesionych odwołań. W dniu 16 listopad 2015 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści

postanowień SIWZ w konsekwencji której trzech wykonawców cofnęło wniesione odwołania,

co skutkowało wydaniem przez Izbę oddzielnego Postanowienia o umorzeniu postepowania

w zakresie tych trzech wycofanych odwołań. Również Odwołujący Asseco dokonał

częściowego wycofania zarzutów odwołania, pozostawiając do rozpoznania przez Izbę

zarzuty oznaczone w odwołaniu nr od I – III, dlatego też tylko te zarzuty podlegały

rozpoznaniu przez Izbę i tylko w tym zakresie przedstawiony zostanie stan faktyczny objęty

zarzutami.

Na wstępie odwołania Odwołujący podał iż zarzuca Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie

uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ

na sporządzenie oferty,

2. naruszenie przepisu art. 29 ust 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i

równe traktowanie wykonawców,

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu

- uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania,

- przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania

W zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu, że opis przedmiotu

zamówienia jest niekompletny i nie umożliwia skalkulowania ceny ofertowej, a także

powoduje nierówne traktowanie wykonawców - brak przekazania części kodów i

dokumentacji aplikacji IACSplus

3

1. Zamawiający w SIWZ określił, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój

Systemu Informatycznego Agencji SIA, w skład którego wchodzą aplikacje ZSZIK, IACSplus,

GIS, SIZ, PZSIPplus, PA. Wśród systemów składowych wymienione są IACSplus oraz

PZSIPplus.

2. W przekazanych przez Zamawiającego wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia kodach źródłowych oraz dokumentacji brakuje pełnej informacji na temat

Aplikacji IACSplus. Do SIWZ załączono dokumentację analityczną i kody źródłowe w

zakresie wprowadzania wniosków oraz jedynie dokumentację analityczną (bez kodów

źródłowych) w zakresie kontroli administracyjnej i naliczania dla płatności ONW i WZL.

Zamawiający nie przekazał dokumentacji i kodów źródłowych dla kontroli administracyjnej i

naliczania dla 22 innych płatności. Brak dotyczy znacznej większości zakresu Aplikacji

IACSplus. IACSplus jest „siostrzaną" aplikacją, w stosunku do aplikacji ZSZIK, z tą różnicą,

że dotyczy innych okresów finansowania - IACSplus dotyczy programów pomocowych w

perspektywie unijnej 2014-2020, podczas gdy aplikacja ZSZIK jest oprogramowaniem

wspierającym programy pomocowe w perspektywach budżetu Unii Europejskiej i 2004-2006

oraz 2007-2013. Już samo porównanie liczby płatności w okresach 2004-2006 i 2007-2013

w stosunku do okresu 2014- 2020 na podstawie aktów prawnych

(http://www.minrol.gov.pl/pol/Wsparcie-rolnictwa-i-ryboIowstwa/Platnosci

w- bezposrednie/Platnosci-bezposrednie 2015-r: http://www.minrol.gov.pl/Wsparcie-

rolnictwa-i-ryboIowstwa/PROW- wskazuje, 2014-2020/Legislacja-PROW-2014-2020) że

perspektywa 2014-2020 jest zdecydowanie bardziej rozbudowana w stosunku do

wcześniejszych perspektyw. Obsługiwane będzie 27 rodzaje płatności (w stosunku do 16

rodzajów płatności w poprzedniej perspektywie) o bardziej rozbudowanych zasadach

przyznawania, co powoduje zdecydowanie większy stopień komplikacji niż w poprzednich

perspektywach unijnych. Oczywiście zdecydowanie większy poziom komplikacji powoduje,

że aplikacja IACSplus jest bardziej złożona niż aplikacja ZSZIK. Odwołujący obecnie

realizuje umowy na utrzymanie i rozwój systemu SIA. Rokrocznie Zamawiający zleca

modyfikację (rozwój) aplikacji SIA z uwagi na zmiany legislacyjne, określając te coroczne

plany jako „Kampanie" (lata) płatności dopłat dla rolników. Złożoność poszczególnych

Kampanii Odwołujący zaprezentował w formie tabeli:

Lp. Kampania Aplikacja Ilość linii kodu

1. Kampania 2013 ZSZIK 37 000 2. Kampania 2014 ZSZIK 22 000

3. Kampania 2015 IACSplus Ponad 500 000

4

Zatem brak wiedzy Wykonawców na temat stopnia skomplikowania i złożoności całej

Aplikacji IACSplus w przypadku tak istotnego udziału tej Aplikacji w całym systemie SIA

powoduje brak możliwości prawidłowego skalkulowania oferty dla wykonawców

nieświadomych tego faktu. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w taki

sposób, aby wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu wzięli pod uwagę wszystkie

elementy cenotwórcze.

Podkreślił, że z uwagi na fakt, że Asseco jest obecnym wykonawcą umowy na

utrzymanie i rozwój SIA, naturalnie posiada większą wiedzę o elementach kosztotwórczych,

jakie należy wziąć pod uwagę prawidłowo kalkulując cenę ofertową niż inni potencjalni

wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. przekazanie wykazu oprogramowania standardowego niezbędnego do zapewnienia

środowisk pomocniczych (deweloperskich) niezbędnych Wykonawcy do realizacji usług

utrzymania i rozwoju,

2. przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji analitycznej, technicznej i

administratora do Aplikacji IACSplus

lub jeżeli przekazanie kodów źródłowych i dokumentacji do Aplikacji IACSplus nie jest

możliwe, to:

3. określenie złożoności Aplikacji IACSplus poprzez złożoność w punktach funkcyjnych

IFPUG. [Metoda punktów funkcyjnych IFPUG jest stosowana przez Zamawiającego do

wymiarowania swoich systemów informatycznych. Metody punktów funkcyjnych [w tym

metoda IFPUG) są zgodnie za normą ISO 14143 jedyną obiektywną miarą złożoności

oprogramowania i jako takie mogą być wykorzystane do obiektywnego szacowania ofert].

W zarzucie drugim zarzucił Zamawiającemu iż opis przedmiotu zamówienia jest

niekompletny i nie umożliwia skalkulowania ceny ofertowej, a także powoduje nierówne

traktowanie wykonawców - brak przekazania kodów i dokumentacji aplikacji PZSIPplus

1. W przekazanych przez Zamawiającego kodach źródłowych oraz dokumentacji

brakuje jakiejkolwiek informacji na temat Aplikacji PZSIPplus. Brak kodów i dokumentacji dla

Aplikacji PZSIPplus powoduje brak możliwości prawidłowego skalkulowania oferty. Według

wiedzy Odwołującego, który jest obecnym wykonawcą systemu SIA, PZSIPplus

technologicznie oparty jest na innym oprogramowaniu standardowym, niż dotychczas

wykorzystywana przez Zamawiającego aplikacja PZSIP.

2. brak szczegółowych informacji powoduje niemożność wyceny utrzymania oraz

kosztów rozwoju, w tym na przykład konieczności wyceny zakupu oprogramowania

standardowego, które nie zostało wymienione w SIWZ. Wykonawcy nieświadomi tych

informacji nie będą w stanie właściwie określić koszty usług utrzymania i rozwoju. Z uwagi na

fakt, że Asseco jest obecnym wykonawcą umowy na utrzymanie i rozwój SIA, naturalnie

5

posiada większą wiedzę o elementach kosztotwórczych, jakie należy wziąć pod uwagę

prawidłowo kalkulując cenę ofertową, a rolą Zamawiającego jest w możliwie maksymalnym

zakresie doprowadzić do zrównanie tej wiedzy u wykonawców biorących udział w

postępowaniu.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. przekazanie wykazu oprogramowania standardowego niezbędnego do zapewnienia

środowisk pomocniczych (deweloperskich) niezbędnych Wykonawcy do realizacji usług

utrzymania i rozwoju oraz

2. przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji analitycznej, technicznej i

administratora do Aplikacji PZSIPplus

lub jeśli przekazanie kodów źródłowych i dokumentacji do Aplikacji PZSIPplus nie jest

możliwe, to

3. określenie złożoności Aplikacji PZSIPplus poprzez złożoność w punktach funkcyjnych

IFPUG. [Metoda punktów funkcyjnych IFPUG jest stosowana przez Zamawiającego do

wymiarowania swoich systemów informatycznych. Metody punktów funkcyjnych (w tym

metoda IFPUG) są zgodnie za normą ISO 14143 jedyną obiektywną miarą złożoności

oprogramowania i jako takie mogą być wykorzystane do obiektywnego szacowania ofert].

W zarzucie trzecim – podobnie jak w dwóch zarzutach powyższych Odwołujący

zarzucił, że opis przedmiotu zamówienia jest niekompletny i nie umożliwia skalkulowania

ceny ofertowej, a także powoduje nierówne traktowanie wykonawców - zakres opisu

przedmiotu zamówienia pokrywa się z zakresem określonym w zawartej umowie ramowej na

świadczenie usług rozwojowych

W dniu 7 października 2015 roku została podpisana umowa o udzielenie zamówienia

publicznego na „Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikację

aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na

istniejące systemy (Umowa ramowa rozwojowa)” (postępowanie znak DZP-2611-2/2 014).

Przedmiotem zamówienia w Umowie ramowej rozwojowej są modyfikacje Systemu

Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania Umowy ramowej rozwojowej to 48

miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia wyczerpania środków finansowych

przeznaczonych na realizację Umowy ramowej rozwojowej.

Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-3/2015, w sprawie którego składane jest

Odwołanie są również, jak w Umowie ramowej rozwojowej, modyfikacje Systemu

Informatycznego Agenci i - SIA. Planowany przez Zamawiającego okres obowiązywania

umowy wynosi 47 miesięcy od momentu udzielenia zamówienia. Oznacza to, że

Zamawiający podpisując umowę w przedmiotowym postępowaniu w niezmienionym

kształcie, przez okres co najmniej 3 lat ARiMR będzie stroną dwóch umów, których

przedmiotem są te same usługi modyfikacji Systemu Informatycznego Agencji - SIA. Asseco

6

w dniu 22 lipca 2015 roku wniosło odwołanie stawiając analogiczny zarzut w odniesieniu do

treści ogłoszenia o zamówieniu, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3

sierpnia 2015 r. sygn. akt 1563/15 uznała zarzut za przedwczesny, który skrystalizuje się w

momencie przekazania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący (jako obecny wykonawca SIA, a także wcześniej jako wieloletni główny

podwykonawca w ramach umowy SIA) posiada wiedzę, że w ramach usług rozwoju SIA,

Zamawiający zleca dostosowanie systemu SLA do potrzeb kolejnych Kampanii (lat) płatności

dopłat dla rolników, a zakres modyfikacji systemu SIA jest równie możliwy do zlecenia na

podstawie Umowy ramowej rozwojowej, jak w oparciu o projekt umowy z przedmiotowego

postępowania. Zamawiający ani w postępowaniu na Umowę ramową rozwojową, ani w

niniejszym postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał

wyboru umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji, a to

narusza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ utrudnia uczciwą konkurencję i zasadę

równego traktowania wykonawców. Odwołujący jest jednym z trzech podmiotów, który

podpisał Umowę ramowa rozwojową, w związku z czym poniósł niebagatelne koszty z tym

związane.

Wykonawcy niezaangażowani w Umowę ramową rozwojową - w przedmiotowym

postępowaniu to konsorcjum Sygnity S.A., Indra Sistemas SA, Indra Sistemas

Polska Sp. z o.o. i Ericpol Sp. z o.o. oraz konsorcjum Atos Polska S.A., BULL SAS i Atos It

Services Sp. z o.o. nie są obciążani tak jak Odwołujący balastem kosztów opisanym

powyżej, zatem ich pozycja do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu jest

zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do Odwołującego. Podkreślenia wymaga fakt, że

dla uwzględnienia odwołania w tym zakresie wystarczającym jest uprawdopodobnienie

naruszenia przepisów w powyższym zakresie.

Dla poparciu swojego stanowiska przywołał orzeczenie KIO 2852/12 w którym to Izba

stwierdziła, że „Zgodnie z treścią art 29 ust 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy wskazać, iż norma

prawna uregulowana w powyższym przepisie stanowi normę o charakterze lex specialis w

odniesieniu art. 7 ust 1 ustawy Pzp regulującego zasady odnoszące się do uczciwej

konkurencji. Jej szczególny charakter objawia się tym, iż odnosi się ona jedynie do opisu

przedmiotu zamówienia, a nie wszystkich czynności podmiotu zamawiającego

przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto jej

treść odnosi ten skutek, iż w toku postępowania odwoławczego za wystarczające należy

uznać jedynie uprawdopodobnienie naruszenia uczciwej konkurencji.

Analiza normy prawnej wyrażonej w art 29 ust 2 ustawy Pzp wskazuje, iż aby doszło do jej

naruszenia treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten

sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych (tj. w określonej sytuacji

7

rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora

(monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu

przedmiotowego) lub w ten sposób, iż opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza

dostęp do zamówienia reprezentatywnej części uczestników rynku "

W związku z powyższym wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści

SIWZ poprzez wyłączenie z zakresu postępowania usług rozwojowych będących

przedmiotem postępowania na Umowę ramową rozwojową. Z ostrożności procesowej

Odwołujący wskazał, że w razie braku możliwości uwzględnienia powyższego żądania z

przyczyn, które wykaże Zamawiający, wystarczającym będzie dla Odwołującego wskazanie

konkretnych kryteriów, zgodnie z którymi Zamawiający będzie rozstrzygał w ramach której

umowy będzie dokonywał zamówień modyfikacji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił

wykonawca Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678

Warszawa, który poparł stanowisko Odwołującego wobec treści SIWZ i potrzeby jego

uzupełnienia.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie tylko w zakresie zarzutu oznaczonego nr III.

Również do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie

przystąpił wykonawca Comarch S.A., Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864

Kraków, który poparł stanowisko i argumenty podnoszone przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie, złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

oraz stanowiska stron postępowania i Przystępujących przedstawione na piśmie i do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż

pozostawione do rozpoznania Izbie zarzuty nie potwierdził się i wobec tego odwołanie

zostało oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem całego odwołania wynikających z art. 189

ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną

przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy. Krąg osób uprawnionych do złożenia odwołania na

treść SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje co do zasady wszystkim podmiotom,

8

mieszczącym się w definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Wynika to

szczególności z tego, że w odwołaniu od treści SIWZ wykonawca wskazuje na brak

możliwości uzyskania zamówienia, poprzez wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia

SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty, bądź w

sposób znaczny ograniczają jego szanse na jego prawidłową realizację. Dlatego też w

zakresie odwołań od treści postanowień SIWZ wystarczające jest wykazanie jedynie

hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, która może

utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania interes

wykonawcy jest interesem faktycznym, w szerokim tego słowa znaczeniu.

Nie należy jednak tracić z pola widzenia zasady, że podmiot który potencjalnie może

złożyć ofertę winien wykazać spełnianie przesłanki interesu poprzez podnoszenie tylko

takich zarzutów, które chronią jego podmiotowy interes, a nie interes także innych

podmiotów. W tej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie, który w

uzasadnieniu wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, wskazał, że

„przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być

interpretowany szeroko. Jednakże jednoznacznie stwierdził, że „Przepis ten jednak, wbrew

sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie

na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej…”.

Taka interpretacja tego przepisu znajduje odzwierciedlenie w stanowisku

Zamawiającego, który w odpowiedzi na zarzut ozn. nr III oraz w stanowisku co do zarzutu I i

II prezentowanego na rozprawie stwierdził, że Odwołujący wnosząc odwołanie nie zmierza

do ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia, lecz zmierza wprost do

uniemożliwienia udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy, w tym także samemu

Odwołującemu, który wolałby realizować modyfikacje systemu w ramach umowy ramowej.

Stwierdził, że Odwołujący nie wniósł odwołania w celu ochrony jego interesu polegającego

na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, lecz w celu zapewnienia sobie

uzyskania zamówienia w innym postępowaniu niż to, w którym wniósł odwołanie.

W uzupełnieniu stanowiska podał, ze Zamawiający zawarł już z Odwołującym w dniu 7

października 2015 r. umowę ramową, obejmującą swym zakresem także usługi modyfikacji

SIA mieszczącą się także w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Podkreślił, ze Odwołujący jest wykonawcą, który obecnie świadczy te właśnie

usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 72/DI/2013/2618. Okoliczności

powyższe w sposób logiczny wskazują zatem, iż rzeczywistym celem Odwołującego we

wniesieniu odwołania jest co najmniej ograniczenie, a w szczególnych okolicznościach także

uniemożliwienie w zakresie Usług modyfikacji, objętych przedmiotem niniejszego

postępowania uzyskanie zamówienia z umowy ramowej innym podmiotom.

9

Odwołujący w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego podał, że swój interes w

uwzględnieniu zarzutów, w których wnosi o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie opisu

przedmiotu zamówienia, wywodzi z tego iż „intencją odwołującego jest to, aby wszyscy

wykonawcy posiadali pełną wiedzę co do zakresu przedmiotowego zamówienia i wszyscy w

sposób prawidłowy skalkulowali cenę w oparciu o pełny zakres usług, który będzie do

wykonania w ramach tej umowy, gdyż tylko wtedy odwołujący może konkurować z

wykonawcami w zakresie ceny oferty”.

Odnosząc się do powyższych stanowisk stron Izba uznała, że biorąc pod uwagę

szerokie rozumienie interesu wykonawcy przy odwołaniach od treści postanowień SIWZ, taki

interes określony w art 179 ust.1 Pzp po stronie Odwołującego występuje.

Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy Zamawiający przekazał

wykonawcom wszystkie możliwe do przekazania informacje, a ponadto czy te przekazane

informacje umożliwiają wykonawcom złożenie poprawnych merytorycznie ofert. Aby ocenić

powyższą kwestie niezbędne jest zauważenie, że zamówienie dotyczy usługi z branży IT

polegającej na opracowaniu programów dla zapewnienia kontynuacji utrzymania Systemu

Informatycznego Agencji (SIA), a także zapewnienia ciągłości jego rozwoju. Najogólniej

należy wskazać, że zamówienie dotyczy programów IT mających na celu obsługę wniosków

o płatności bezpośrednie dla rolników.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że dokonując oceny treści postanowień

SIWZ należało mieć na względzie zasadniczą różnicę jaka występuje pomiędzy

wymaganiami dla opisu przedmiotu zamówienia np. w zakresie robót budowlanych, gdzie

Zamawiający jest w stanie ustalić i opisać każde wymagane od wykonawcy działanie, tak

aby uzyskać oczekiwany przedmiot zamówienia, a tym zamówieniem gdzie mamy do

czynienia z zamówieniem, którego opis i wymagania podlegają ciągłym uzupełnieniom. Te

uzupełnienia wynikają z konieczności dostosowania programu SIA do wymagań prawa

krajowego oraz Unii Europejskiej, a także wytycznych Komisji Europejskiej oraz pewnych

zdarzeń, które mogą zasady przyznawania dopłat, a także kontroli ich udzielania

modyfikować.

Dlatego też za słuszne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który na rozprawie

stwierdził, że „biorąc pod uwagę powyższe tak opisał warunki udziału w postępowaniu, aby

mogły brać w nim udział podmioty wysoce profesjonalne w dziedzinie IT, a profesjonalizm w

zakresie tego zamówienia wymaga nie tylko analizy treści SIWZ, ale także śledzenia

zmieniających się przepisów prawa i wytycznych KE w tym zakresie. Cały opracowany

system będzie podlegał ciągłym zmianom co w świecie IT jest to procesem naturalnym i

każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu musi mieć tego świadomość …, musi

śledzić legislację, pozyskiwać kody źródłowe, gdyż system jest „żywy” i ciągle będzie ulega i

będzie ulegał zmianom i modyfikacjom”.

10

Izba uznając zasadność stanowiska Zamawiającego wskazuje, że ta sytuacja wynika

także wprost z opisu przedmiotu zamówienia gdzie wskazano, że „Usługa Modyfikacji SIA

rozumiana jako rozwój oprogramowania, poprzez zmianę istniejących oraz tworzenie nowych

modułów w zależności od zmian prawnych oraz przepisów wykonawczych i wewnętrznych

Agencji, zmian wymagań użytkowników, zaleceń audytorów, bądź z potrzeby integracji tych

systemów z innymi systemami informatycznymi.

Ponadto w tym kontekście oceniając stanowisko Zamawiającego iż przekazał

wykonawcom wszystkie zarówno niezbędne jak i posiadane informacje w oparciu o które

wykonawcy mogą złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdza, że

Odwołujący przeciwnego dowodu na ta okoliczność nie przedstawił. Według Odwołującego

dowodem na zasadność zarzutów w szczególności zarzutu I i II jest jego wiedza wynikająca

z tego, że świadczy usługi obecnie zamawiane dla Zamawiającego oraz brak przedłożenia

danych z umowy 19 w zakresie zadania 4 i 5, gdzie dokumentacja została już wytworzona i

Zamawiający ją posiada, a wykonawcom nie przekazał danych analitycznych.

Zamawiający odnosząc się do tych kwestii stwierdził, że nie uchyla się od obowiązku

informacyjnego dla wykonawców, natomiast nie może udostępnić dokumentacji, której nie

posiada, a więc nie można oczekiwać spełnienia żądania niemożliwego. Natomiast w

zakresie zadania 4, dotyczącego dokumentacji analitycznej, potwierdził, że tę dokumentację

posiada, ale według jego wiedzy zadanie to będzie dzielone na dwa zadania. Na dzień

rozprawy nie udało się określić rozdziału tych zadań, co do ich wielkości, a więc przekazanie

jakichkolwiek informacji na chwilę obecną byłoby przekazaniem informacji niepełnych i

takich, które mogłyby wprowadzić w błąd wykonawców. Jeśli chodzi o kody źródłowe

dotyczące zadania 5 to Zamawiający na chwilę obecną je posiada i w najbliższym czasie

przekaże je wykonawcom.

Izba w tym zakresie podzieliła zasadność stanowiska Zamawiającego. Izba oceniając

treść żądań Odwołującego stwierdza, że Odwołujący zdaje sobie sprawę ze specyfiki tego

postępowania i ograniczonej możliwości Zamawiającego przekazania wykonawcom

wszystkich danych wraz z SIWZ, gdyż stawia w tym zakresie żądania alternatywne.

W I i II zarzucie Odwołujący wskazywał przede wszystkim na kwestię, że żaden z

wykonawców zaproszonych do składania ofert nie dysponuje wiedzą porównywalną z jego

wiedzą, wynikająca z faktu świadczenia dla Zamawiającego tożsamej z zamawianą usługi.

Dlatego też jego zdaniem istnieje ryzyko, że wykonawcy Ci złożą oferty nie obejmujące

całości zadania, co będzie miało przełożenie na cenę oferty. Oceniając powyższe Izba

stwierdza niezasadność podnoszonych kwestii, a ponadto niestosowność wyciągania takich

wniosków przez Odwołującego. Wynika to przede wszystkim z faktu, że czterech

zaproszonych wykonawców wniosło odwołania od treści SIWZ, w tym każdy z nich podnosił

kwestię braku pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z

11

wymaganiami wynikającymi z przepisu art. 29 ust.1 i 2 Pzp. Jak wyżej zostało podane

Zamawiający w dniu 16 listopada 2015 roku dokonał modyfikacji treści postanowień SIWZ w

wyniku których trzech z ww. wykonawców cofnęło złożone odwołania. Fakt ten niewątpliwie

wskazuje, że dokonane zmiany spowodowały sytuacje, że dla tych wykonawców treść opisu

przedmiotu zamówienia stała się na tyle jasna, że uznali iż są w stanie złożyć poprawne

oferty. Wywodzenie w tej sytuacji przez Odwołującego jakoby Ci wykonawcy nadal nie byli

świadomi zakresu zadań objętych tym zamówieniem, jest zdaniem Izby niczym

nieuzasadnione.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza niezasadność zarzutu nr I i II, gdyż

Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający nie przekazał wykonawcom dokumentów które

były w jego dyspozycji, bądź bez przeszkód mógł je dla potrzeb wykonawców wytworzyć. Nie

zostało także wykazane, że w oparciu o przekazane dane oraz te, które wykonawcy mogą

pozyskać ze źródeł zewnętrznych, jak przepisy prawa, czy wytyczne Unii Europejskiej nie

jest możliwe sporządzenie poprawnej oferty.

W zakresie zarzutu III wskazać należy, że zarzut Odwołującego zmierzał do

zobowiązania Zamawiającego do ustalenia zakresu modyfikacji systemu informatycznego

Agencji - SIA, która będzie zlecana w ramach umowy ramowej oraz w ramach

przedmiotowego zamówienia. Planowana wartość umowy ramowej rozwojowej wynosi 54

471 513,60 PLN netto. Niewątpliwym w sprawie jest, że Zamawiający zawarł w dniu 7

października 2015 r. umowę ramową, obejmującą swym zakresem także usługi modyfikacji

SIA mieszczącą się także w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Odwołujący świadczy te właśnie usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie

umowy nr 72/DI/2013/2618.

Zamawiający w odpowiedzi na przedmiotowy zarzut podał, iż Odwołujący formułując

treść żądania ma na celu wyłączenie tychże usług z zakresu zamówienia i przymuszenie

Zamawiającego do zlecenia tychże usług w ramach Umowy ramowej rozwojowej. Praktyczną

konsekwencją uwzględnienia żądania Odwołującego byłoby ograniczenie konkurencji do

trzech wykonawców, z którymi Zamawiający zawarł umowę ramową, przy czym, co także

istotne Odwołujący byłby w takim przypadku w naturalny sposób w uprzywilejowanej pozycji

wobec dwóch konkurentów, w związku z wykonywaniem przedmiotowych usług. Wobec tego

celem Odwołującego jest nie dążenie do konkurencyjności postępowania, lecz do nakazania

lub zakazania Zamawiającemu zamawiania w ramach umowy ramowej określonej części

usług objętych przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, czy też nakazania lub

zakazania tego zamawiania w postępowaniu niniejszym. Taka sytuacja powodowałaby

paraliżowanie działań Zamawiającego, który po to zawarł umowę ramową, aby w sposób

elastyczny zależny od okoliczności miał możliwość realizacji swoich zadań ustawowych.

12

Istotną kwestią wymagającą odniesienia Izby jest podnoszone przez Zamawiającego

stanowisko, że KIO w wyroku z dnia 3 sierpnia 2015 roku o sygn. KIO 1563/15 nie

uwzględniła tego zarzutu z powodu, iż na etapie tamtego postępowania był on przedwczesny

i możliwość jego podniesienia materializuje się dopiero po przekazaniu zaproszonym do

złożenia ofert wykonawcom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przeciwko

takiemu stanowisku oponował Zamawiający.

Zdaniem Izby z analizy treści przedmiotowego ww. wyroku KIO brak jest podstaw do

przyznania racji Odwołującemu, otóż w tamtym odwołaniu Odwołujący podniósł, że cyt:

„Zamawiający ani w postępowaniu na umowę ramową rozwojową, ani w niniejszym

postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał wyboru

umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji”. Tym samym

zarzut ten jest tożsamy z zarzutem podnoszonym w tym postępowaniu odwoławczym.

KIO w wyroku z 3 sierpnia KIO 1563/15 stwierdziła (str 17), że „W ocenie Izby

podniesiony w odwołaniu zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez

dopuszczenie przez zamawiającego możliwości zawarcia równolegle dwóch umów na usługi

rozwojowe, nie zasługuje na uwzględnienie”. Tym samym zarzut III podniesiony w

przedmiotowym odwołaniu był podnoszony przez Odwołującego w poprzednim

postępowaniu zakończonym wyrokiem z 3 sierpnia 2015 roku i został w tym wyroku

oddalony. Tym samym ponowne rozstrzyganie o tym zarzucie jest niedopuszczalne.

Nadto dodać należy na marginesie tego zarzutu, że brak jest jakichkolwiek podstaw

do przyjęcia twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający będzie dowolnie według własnego

wyboru dokonywał zlecania modyfikacji systemu, bądź to poprzez udzielenie zamówienia w

umowie ramowej bądź umowy z tego postępowania. Z analizy treści umowy ramowej wynika,

że inny jest zakres możliwości realizacji zadań z umowy ramowej, a inny z tego

postępowania, a to, co do zasady wyklucza możliwość równoczesnego zlecania tych samych

modyfikacji, wg dwóch różnych umów, chyba że zaistnieją szczególne okoliczności

wynikające ze specyfiki tego zamówienia.

Wobec tego odwołanie w zakresie zarzutów I-II podtrzymanych przez Odwołującego

jest niezasadne, a w stosunku do zarzutu III niedopuszczalne jest jego ponowne

rozpoznawania i tym samym całe odwołanie podlegało oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym

postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ustawy Pzp.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

14