KIO 2362/15

Sygn. akt: KIO 2362/15

WYROK

z dnia 13 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Lubomira Matczuk-Mazuś

Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12. XI. 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30. X. 2015 r. przez wykonawcę Enigma Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, z siedzibą w

Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

- SmallGIS Sp. z o.o., oraz NaviGate Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo

zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - SmallGIS Sp. z o.o. oraz NaviGate Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie do przedłożenia zaświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp oraz nakazuje unieważnienie wyboru oferty, jako najkorzystniejszej tych

wykonawców, oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę tej oferty;

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, z

siedzibą w Warszawie i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enigma Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2.zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie

na rzecz wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..…….

………………………..…….

………………………..…….

2

Sygn. akt: KIO 2362/15

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Zakup

odbiorników GNSS z kontrolerami w postaci komputerów polowych”, które to postępowanie

prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] w trybie przetargu

nieograniczonego przez Zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

z siedzibą w Warszawie. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - Enigma Systemy

Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w toku przedmiotowego

postępowania naruszono – w zakresie podtrzymanym na rozprawie - następujące przepisy:

1. art. 89 ust. i pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Small GIS sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz NaviGate sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (Członek

Konsorcjum) dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum”, pomimo że jej treść nie odpowiada treści

SIWZ, gdyż zaoferowany przez Konsorcjum odbiornik GNSS nie spełnia minimalnego

parametru określonego w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ;

2. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego w rozdziale I pkt 5 SIWZ;

3. art. 24 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 7 ust 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, dalej jako: „rozporządzenie o dokumentach ” z uwagi na zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo, że wykonawca ten nie

wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z uiszczaniem składek na

ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1

pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w/w

zakresie;

4. art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż

wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert;

5. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 3a z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z ustawą polegającej na nie poinformowaniu

Zamawiającego, że wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego

obowiązku podatkowego oraz nie wskazaniu w Formularzu oferty towarów, których dostawa

3

będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, pomimo

iż ustawa nakłada na Wykonawcę taki obowiązek;

6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że

zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym określeniu kwot brutto i netto

za realizację przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust 1 i 3a Pzp

poprzez zaniechanie doliczenia do przedstawionej przez Konsorcjum ceny za kontrolery

(poz. 2 tabeli formularza ofertowego) w celu oceny tej oferty, podatku od towarów i usług,

który Zamawiający mą obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, a w konsekwencji

wybór oferty, która w świetle postawionych kryteriów oceny ofert nie jest najkorzystniejsza;

7. art. 7 ust 1 i 3 Pzp z uwagi na niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych

przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia

niniejszego Odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) dokonania powtórnej

czynności badania i oceny; (3) wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu i

odrzucenie oferty tego wykonawcy; ewentualnie wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia

dokumentów, a w przypadku ich nieuzupełnienia lub uzupełnienia dokumentów, które nie

potwierdzają braku podstaw do wykluczenia lub nie potwierdzają, że oferowane dostawy

spełniają wymagania Zamawiającego, wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu i

odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę; (4) dokonania wyboru oferty

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca podał, że ma interes we

wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w

Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na drugim miejscu w

rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego

działania Zamawiającego i wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz

odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, za najkorzystniejszą zostałaby uznana

oferta złożona przez Odwołującego. Nie może, zatem budzić wątpliwości, że objęte

odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez

Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. W

uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał, co następuje:

I. Niezgodność oferty Konsorcjum z treścią SIWZ - źródło zasilania.

1. W rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ, Zamawiający wskazał, że odbiornik GNSS powinien

posiadać wbudowane źródło zasilania na minimum 8 godzin pracy z aktywnym Bluetooth

4

(maksymalnie dwa wymienne akumulatory). Jednocześnie, w SIWZ określono, że odbiornik

powinien pracować w zakresie przedziału temperatur od -20 do +50° C (rozdział I pkt 4 ppkt

19 SIWZ). Urządzenie będzie, wykorzystywane zarówno w niskich jak i wysokich

temperaturach, a jego praca powinna przebiegać tak samo niezależenie od warunków

atmosferycznych, w których będzie ono użytkowane. Tym samym, źródło zasilania

odbiornika powinno zapewniać zasilanie na minimum 8 godzin pracy w zakresie przedziału

temperatur od -20° do +50° C. C

2. W pkt 15 tabeli parametrów zawartej w złożonym przez Konsorcjum formularzu ofertowym,

dla omawianego wymogu podano „ wbudowane w odbiornik źródło zasilania na minimum 8

godzin pracy z aktywnym Bluetooth Konsorcjum zadeklarowało zatem, że wymóg

postawiony w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ będzie realizowany przez odbiornik

samodzielnie tj. bez konieczności stosowania dodatkowych zewnętrznych źródeł zasilania

(wymiennych akumulatorów). Konsorcjum nie zaoferowało dodatkowych wymiennych

akumulatorów, nie zostały one wskazane w żadnym miejscu oferty.

3. Zgodnie z informacją zamieszczoną w dostępnej na stronie internetowej producenta

Instrukcji Użytkownika zaoferowany przez Konsorcjum odbiornik GNSS nie spełnia wymogu

minimalnego określonego w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ, gdyż długość pracy odbiornika

na wbudowanej baterii przy temperaturze -20° wynosi jedynie 6 godzin, a nie minimum 8 C

godzin pracy jak wymagał tego Zamawiający. Powołał na potwierdzenie Wyciąg z Instrukcji

Użytkownika (str. 15).

4. Zdaniem wykonawcy nieprzewidzenie w ofercie dwóch sztuk dodatkowych zewnętrznych

źródeł zasilania (wymiennych akumulatorów) umożliwiło wykonawcy obniżenie ceny oferty, a

w efekcie uzyskanie zamówienia. Nie można wykluczyć, że gdyby zostały one uwzględnione,

to oferta Odwołującego, w której wymienne akumulatory zostały uwzględnione, a nie oferta

Konsorcjum zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

5. Reasumując, oferta złożona przez Konsorcjum powinna zostać odrzucona z uwagi na jej

niezgodność z treścią SIWZ, gdyż źródło zasilania w zaoferowanym odbiorniku nie zapewnia

minimum 8 godziny pracy w pełnym określonym przez Zamawiającego zakresie temperatury

tj. -20° do +50° C. C

II. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów - standard IP 65.

1. W rozdziale I pkt 5 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby odbiornik GNSS spełniał

standard IP 65, Zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 13 lit a) SIWZ do oferty wykonawca

zobowiązany był załączyć dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy spełniają

wymagania Zamawiającego, w tym dokument potwierdzający spełnianie standardu min. IP

65 - odnośnie odbiornika GNSS.

5

2. Konsorcjum wraz z ofertą złożyło oświadczenie producenta oferowanych odbiorników -

TRIMBLE EUROPĘ BV (str. 36-37 oferty), z którego wynika, że "TR1MBLE EUROPĘ BV

zaprojektował UobileMapper 300 tak, żeby był odporny na zanurzanie w wodzie i warunki

pyłowe, definiowane jako IP 67."

3. Przytoczone oświadczenie potwierdza, zatem jedynie, że zaoferowany przez Konsorcjum

odbiornik został zaprojektowany tak, żeby spełniał standard IP 67. nie potwierdza ono

natomiast, że odbiornik rzeczywiście ten standard spełnia. Zapewnienie, iż odbiornik został

zaprojektowany z uwzględnieniem konkretnego założenie jest niewystarczające gdyż nie

można wykluczyć, że na etapie projektowym, konstrukcyjnym lub produkcyjnym mogło dojść

do błędów skutkujących brakiem możliwości osiągnięcia standardu IP 67.

4. W tych okolicznościach, nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był

wezwać Konsorcjum do uzupełnienia odpowiedniego dokumentu, a w przypadku jego

nieuzupełniania lub uzupełnienia dokumentu, który nie potwierdza, że oferowany odbiornik

spełnia wymagany standard, do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp.

III. Zaniechanie wykluczenia - zaświadczenia z ZUS.

1 Do oferty Konsorcjum załączono zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek

stanowiące wydruk z Platformy Usług Elektronicznych ZUS (wydruk dokumentu

elektronicznego). Na wydruku znajduje się adnotacja, że dokument został podpisany

podpisem elektronicznym i aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji

podpisu. Biorąc pod uwagę, że przepisy nie przewidują możliwości składania przez

wykonawców dokumentów, w tym zaświadczenia z ZUS, w formie wydruku dokumentu

elektronicznego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do

wykluczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. pkt 3 Pzp.

2. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach, dokumenty są składane w oryginale lub

kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania

elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Tym samym, w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może

posłużyć się wyłącznie jedną z trzech następujących form dokumentów: a) oryginałem; b)

kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; c) dokumentem

elektronicznym opatrzonym przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

3. Zaświadczenia przedstawione przez Konsorcjum nie stanowią dokumentu elektronicznego

(zapisu elektronicznego), a jedynie wydruk dokumentu elektronicznego stanowiący jego

wizualizację (wydruk zapisu elektronicznego). W powyższym zakresie, w odpowiedzi na

6

interpelację poselską nr 33686 w sprawie możliwości posługiwania się w przetargach

elektronicznym zaświadczeniem o niezaleganiu ze składkami ZUS, udzielająca odpowiedzi

podsekretarz stanu w Ministerstwie Pracy i Polityki Społecznej E. S. wskazała: „W obecnym

stanie prawnym Zakład Ubezpieczeń Społecznych wydaje zaświadczenia o niezaleganiu w

opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz

Emerytur Pomostowych, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń

zarówno w formie jak i elektronicznej. Wydawanie Pracowniczych papierowej,

o przy Usług elektronicznych zaświadczeń niezaleganiu, wykorzystaniu Platformy

Elektronicznych ZUS, odbywa się na podstawie art. 391 § 1 ustawy - Kodeks postępowania

administracyjnego, jeżeli strona lub inny uczestnik postępowania złoży podanie w formie

dokumentu elektronicznego przez elektroniczną skrzynkę podawczą ZUS, lub wystąpi o takie

doręczenie i wskaże adres elektroniczny bądź wyrazi zgodę na doręczanie pism w

postępowaniu za pomocą tych środków i wskaże adres elektroniczny. Odnosząc się do

problemu podniesionego przez Pana Posła, dotyczącego statusu wydruku zaświadczenia

uzyskanego w powyższym trybie podzielam obawy, iż dla potrzeb postępowań

przetargowych, taki wydruk może być niewystarczający. Zgodnie z § 7 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane dokumenty elektroniczne powinny być opatrzone

przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Podkreślić należy, ze wydruk dokumentu

elektronicznego stanowi jedynie wizualizację zapisaną na informatycznym nośniku danych,

nie stanowi on zatem dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 KPA. Treść takiego

dokumentu może zostać zmaterializowana w postaci wydruku. Problemem w przypadku

wydruku dokumentu elektronicznego jest zmaterializowanie podpisu elektronicznego.

Obecnie wydruki dokumentów Zakładu zawierają imię i nazwisko pracownika

upoważnionego do jego wydania oraz adnotację o podpisie elektronicznym: „dokument

został podpisany, aby go zweryfikować należy utyć oprogramowania do weryfikacji podpisu”.

Zgodnie natomiast z obowiązującymi przepisami ustawy - Kodeks postępowania

administracyjnego, w związku z ustawą z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności

podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114), za dokument

elektroniczny uznaje się tylko odpowiedni zapis elektroniczny i jako taki posiada on

odpowiednią moc dowodową.” W dalszej części odpowiedzi stwierdzono, że dopuszczenie

na gruncie Pzp zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego

wymagałoby modyfikacji § 7 rozporządzenia o dokumentach.

4. Przedstawione przez Konsorcjum dokumenty, nie mogą być na zasadzie analogii traktowane

tak jak wydruki komputerowe odpisów z KRS. Odnośnie tych ostatnich, w art. 4 ust. 4 aa

ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym wskazano, bowiem że pobrane samodzielnie

7

wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc

zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w

ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze.

Samodzielnie pobrane wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych

do KRS posiadają, zatem status dokumentu oryginalnego w rozumieniu § 7 ust. 1

rozporządzenia o dokumentach. Podkreślenia jednak wymaga, że w przypadku wydruków

komputerowych odpisów z KRS, status oryginału został nadany wydrukom przez ustawę.

5. Przedstawione przez Konsorcjum wydruki nie stanowią dokumentów elektronicznych, a

zatem Zamawiający zobowiązany był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia przez obu

Członków Konsorcjum dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w przypadku niedopełnienia

tego obowiązku do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

3 Pzp.

IV. Zaniechanie wykluczenia - niewniesienie wadium.

1. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na

przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo

nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

2. Gwarancja nr 2544/2015, której kopia została załączoną do oferty Konsorcjum nie spełnia

wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, gdyż nie określa

w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania mogą powodować powstanie

roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego. Z załączonego do oferty

dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch wykonawców

ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. SmallGIS sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie

obejmuje natomiast drugiego z podmiotów - NaviGate sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

3. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Konsorcjum nie wynika, iż

zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż

Zleceniodawca Gwarancji bierze lub może brać udział w przetargu wspólnie z innymi

wykonawcami. Nie można, zatem zobowiązania zaciągniętego przez gwaranta interpretować

rozszerzająco zwłaszcza w kontekście charakteru tego zobowiązania.

4. Z treści gwarancji jednoznacznie wynika natomiast, że uprawnienie do zatrzymania wadium

na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia dokumentów tylko

przez wskazanego w niej Zleceniodawcy Gwarancji (SmallGIS sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie). Tak samo w przypadku przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy

Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano tylko jednego z Członków

Konsorcjum - Zleceniodawcę Gwarancji. W przypadku, gdy NaviGate sp. z o.o. z siedzibą w

8

Krakowie (Członek Konsorcjum), nie złoży dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3

Pzp, wówczas w stosunku do tej spółki Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania

wadium.

5. Jest to tym bardziej istotne, że podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania

gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z

osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma,

bowiem charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku

podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z

Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i

liberalnej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe - gwarancja bankowa jest

jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony

(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone

określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego

we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz

beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Nie akcesoryjny

charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo

bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne, choćby

zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.

6. Fakt, że gwarancja jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, występującym

niezależnie od stosunku podstawowego nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie. Za

reprezentatywną w powyższym zakresie należy uznać uchwałę Sądu Najwyższego 7

sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 w

której wskazano ^Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie i

bezwarunkowo” oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu

wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające

ze stosunku podstawowego, w związku, z którym gwarancja została wystawiona”. Tak

również w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. KIO/KU 63/10 oraz

w doktrynie: Izabela Heropolitańska Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Warszawa 2005,

str. 207-208; Paweł Banasik Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr

104780, LEX; Stefan Babiarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex Polonica.

7. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące zasady:

a. Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i

rygoryzm gwarancji) - formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej

interpretacji gwarancji niż to wynika z jej literalnego brzmienia. Stanowisko to

znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie {Wyrok Sądu Najwyższego z

dnia 07.01.1997 r. I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz. 97: wyrok Sądu

Okręgowego w Krakowie z dnia 13.11.2009 r. XII Ga 350/09, LEX nr 564638;

9

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.07.2011 r. KIO 1525/11; wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. KIO 2273/10) jak też w

doktrynie (np. Katarzyna Młodecka, Gwarancja ubezpieczeniowa jako forma

wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 130766, LEX; Paweł Banasik,

Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX).

b. Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco

(ścieśniająco);

c. Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej (tak np. w wyroku Sądu

Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006r., sygn. akt I ACa 761/05 -

Opubl: Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych rok 2007, Nr 5, poz. 16, str. 71)

8. Uwzględniając powyższe zasady nie może budzić wątpliwości, aby gwarancja wadialna w

pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których

gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w

gwarancji wadialnej przedłożonej przez Konsorcjum został wymieniony tylko jeden z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

9. Aby wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy

Zamawiającego, z treści gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest

uprawniony do zatrzymania wadium. Możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium

na podstawie przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna

odpowiedzialność za podpisanie umowy. Tymczasem solidarność taka nie wynika, ani z

ustawy, ani z czynności prawnej (art. 369 kc). Ustawa Prawo zamówień publicznych

przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie

zamówienia wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy (art. 141 ustawy). W zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie

występuje, co wynika wprost z art. 23 ustawy, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do

reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w

postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby solidarna

odpowiedzialność za podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłoby

żądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby

podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych.

10. Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności

zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które

mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż

nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę. Wniesione wadium nie zabezpiecza,

10

zatem wniesionej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców, a

przez dwóch wykonawców występujących łącznie.

11. Ponadto pełnomocnictwo udzielone przez Członka Konsorcjum (NaviGate sp. z o.o.) na

rzecz Lidera Konsorcjum (SmallGIS sp. z o.o.) nie obejmuje uprawnienia do wniesienia

wadium w imieniu Konsorcjum. Tym samym, wadium wniesione w niniejszym postępowaniu

również z tego powodu nie może zostać uznane za wniesione przez podmiot, który złożył

ofertę tj. przez Konsorcjum.

12. Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznać wyroki Sądu Okręgowego i

Krajowej Izby Odwoławczej m.in.:

a. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10

września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15: „Reasumując przeprowadzone rozważania,

skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie

ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość

uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające

zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. W okolicznościach

niniejszej sprawy, mimo braku wymogu w SIWZ, ale z uwagi na abstrakcyjny charakter

gwarancji bankowej, a także z uwagi na argumentację podniesioną wyżej, w ocenie Sądu

Okręgowego, wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści zawierać

informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum, a nie

wyłącznie lider konsorcjum. Oferta wspólna nie została zatem prawidłowo zabezpieczona

wadium. ”

b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14: „ W

ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu ort. 24 ust

2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, z

uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość złożonej gwarancji

ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki

Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., z pominięciem podmiotu, z

którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną”.

c. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14: „ W

ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może \ zostać wniesione przez dowolnego

z tych wykonawców, co wynika z treści f art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednakie jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,

w t treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja, które podmioty zabezpieczają

zapłatę wadium. (...)

d. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. KIO 149/13: „Izba ustaliła,

że podmioty na rzecz, których zostały wystawione gwarancje przetargowe - w gwarancji

11

przetargowej z dnia 5 grudnia 2012r.wystawionej przez TUiR Allianz Poiska S.A.(strona 39

oferty konsorcjum DDSC Holding) na rzecz wykonawcy Dumat SA. i w gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/4951/2012 z dnia 7 grudnia 2012r.

wystawionej przez TUZ TUW( strona 41 oferty konsorcjum Siwek) na rzecz wykonawcy

Zakłady Metalowe SIWEK H. S. nie są wykonawcami w rozumieniu art.2 pkt. 11 ustawy Pzp,

która definiuje wykonawcę, jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną

nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. (…) podmioty

wymienione w złożonych dokumentach wadialnych nie ubiegają się samodzielnie o

udzielenie zamówienia i nie złożyły samodzielnie ofert, lecz działają, jako wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Izba reprezentuje zapatrywanie, że treść

ww. gwarancji, które mogłyby zostać uznane za wadium zabezpieczające oferty konsorcjum

Przystępujących powinny identyfikować podmioty składające ofertę wspólną. Przedłożone

przez Przystępujących gwarancje obejmują jedynie niektórych uczestników konsorcjum, nie

dając Zamawiającemu pewności, co do prawnej skuteczności dochodzonego roszczenia, w

warunkach wystąpienia okoliczności określonych w ustawie Pzp. (…) załączone do ofert

Przystępujących gwarancje wadialne dotyczą podmiotu zobowiązanego (Dumat sp. z o. o.)

bądź wykonawcy (Zakłady Metalowe SIWEK H. S.), którzy w przedmiotowym postępowaniu

przetargowym ofert nie złożyli, a zatem w takim wypadku - zdaniem Izby - wystawca

gwarancji może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, bowiem okoliczności wymienione w

tych gwarancjach dotyczą jedynie powyższych podmiotów, a nie wykonawców składających

ofertę wspólnie”.

13. Na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego Zamawiający zobowiązany był do

wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż nie

wniosło ono wadium do upływu terminu składania ofert.

V. Zaniechanie odrzucenia – podatek VAT

1. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 3a Pzp wprowadzonym ustawą z dnia 9 kwietnia

2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień

publicznych, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT, zamawiający w celu oceny

takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek

rozliczyć zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca, składając natomiast ofertę,

informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,

których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich

wartość bez kwoty podatku. Zgodnie zatem z Pzp:

12

a) Obowiązek doliczania wartości podatku VAT płaconego przez zamawiającego do wartości

netto wykonawcy będzie miał, zatem zastosowanie w przypadku: - wewnątrz wspólnotowego

nabycia towarów, - mechanizmu odwróconego obciążenia, w odniesieniu do

wprowadzonych już, jak i wprowadzonych nowelizacją zmian w ustawie o VAT, - importu

usług lub importu towarów, z którymi wiąże się analogiczny obowiązek doliczenia przez

zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych podatku VAT.

b) Należy zwrócić uwagę na mechanizm odwróconego obciążenia, w szczególności na

załącznik nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług poz. 28 a i 28 b: [28a ex 26.20.11.0:

Przenośne maszyny do automatycznego przetwarzania danych, o masie <= 10 kg, takie jak:

laptopy i notebooki; komputery kieszonkowe (np. notesy komputerowe) i podobne -

wyłącznie komputery przenośne, takie jak: tablety, notebooki, laptopy oraz 28b - ex

26.30.22.0: Telefony dla sieci komórkowych lub dla innych sieci bezprzewodowych -

wyłącznie telefony komórkowe, w tym smart fony;

c) Stosownie do art. 17 ust. 1 pkt. 7 ustawy o podatku od towarów i usług podatnikami są

również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby

fizyczne nabywające towary wymienione w złączniku nr 11 do ustawy, jeżeli łącznie

spełnione są następujące warunki: a) dokonującym ich dostawy jest podatnik, o którym

mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust.

1 i 9, b) nabywcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT

czynny, c)dostawa nie jest objęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art.

122;

d) W przypadku dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do ustawy

przepis ust. 1 pkt 7 stosuje się, jeżeli łączna wartość tych towarów w ramach jednolitej

gospodarczo transakcji obejmującej te towary, bez kwoty podatku, przekracza kwotę 20.000

zł. Za jednolitą gospodarczo transakcję, o której mowa w ust. 1c, uznaje się transakcję

obejmującą umowę, w ramach której występuje jedna lub więcej dostaw towarów

wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do ustawy, nawet jeżeli są one dokonane na

podstawie odrębnych zamówień lub wystawianych jest więcej faktur dokumentujących

poszczególne dostawy.

e) Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania należy zauważyć, że dostawa kontrolera w

postaci komputera polowego będzie objęta tzw. mechanizmem odwróconego obciążenia.

Tym samym, zobowiązanie do uiszczenia podatku od tej transakcji powstanie nie po stronie

wykonawcy, a po stronie Zamawiającego.

2. W celu określenia oferowanej ceny, wykonawcy zobowiązani byli do wypełnienia j tabelki

zamieszczonej w formularzu ofertowym w opisie której podano, że: cena uwzględnia cały

koszt realizacji zamówienia tj. dostarczenie sprzętu wraz z zainstalowanym w nim

oprogramowaniem i akcesoriami wraz z gwarancją i przeprowadzeniem instruktażu z

13

zakresu obsługi dostarczonego sprzętu oraz, że: „W przypadku powstania u Zamawiającego

obowiązku podatkowego {zgodnie z Rozdziałem XIISIWZ) należy: 1) w tabeli „za cenę", w

kolumnie „f” (Podatek VAT %) wpisać zwrot „o/o” lub inny wskazujący na powstanie u

Zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) w tabeli „za cenę", kolumnę „g" (Podatek VAT

zł) pozostawić niewypełnioną; 3) w tabeli „za cenę", w kolumnie „h" (Cena ofertowa brutto

[zł]} wpisać wartość wskazaną w kolumnie „e" (Cena ofertowa netto (zł)).

3. W rozdziale XII pkt 5 SIWZ, Zamawiający poinformował, że jest czynnym płatnikiem podatku

od towarów i usług VAT. Wykonawca, składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór

oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując

nazwę (rodzaj) towaru, którego dostawa będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując

jego wartość bez kwoty podatku VAT. W pkt 6 Zamawiający określił, zasady wypełnienia

formularza ofertowego w przypadku powstania po jego stronie obowiązku podatkowego,

które są analogiczne do zastrzeżenia zamieszczonego pod tabelką znajdującą się w

formularzu ofertowym.

4. Przy uwzględnieniu określonych przez Zamawiającego zasad, tabelka zamieszczona w

formularzu ofertowym powinna zostać uzupełniona w odniesieniu do odbiornika GNSS i

kontrolera.

5. Na gruncie niniejszej sprawy do dostawy kontrolera będzie miał zastosowanie tzw.

mechanizm odwróconego obciążenia, Konsorcjum, w formularzu ofertowym nie tylko nie

poinformowało Zamawiającego o powstaniu po jego stronie obowiązku podatkowego, to

dodatkowo wbrew udzielonym przez Zamawiającego jednoznacznym instrukcjom w poz. 2

tabeli dotyczącej dostawy kontrolera wskazało zarówno stawkę podatku VAT, wartość

podatku VAT oraz wartość brutto za dostawę kontrolerów, a w efekcie również cenę ofertową

brutto uwzględniającą te wartości.

6. Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp in fine Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest do

poinformowania zamawiającego, o tym czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego oraz do wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub

usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania. Konsorcjum

nie wypełniło ciążącego na nim ustawowego obowiązku. Tym samym oferta podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a Pzp, jako niezgodna

z ustawą.

7. Jednocześnie, skoro Zamawiający w sposób jednoznaczny, przejrzysty i precyzyjny określił

jak należy uzupełnić formularz ofertowy w przypadku, gdy do dostaw objętych

postępowaniem będzie miał zastosowanie mechanizm odwróconego obciążenia to nie może

budzić wątpliwości, że nawet najmniejsze odstępstwo od określonych przez Zamawiającego

zasad stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, co skutkuje koniecznością jej

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym przypadku odmienny sposób

14

sporządzenia oferty nie będzie» bowiem miał charakteru formalnego* nie będzie polegał na

odmiennym sposobnie prezentacji danych, a będzie miał charakter merytoryczny, gdyż w

wyniku niedostosowania się do określonych przez Zamawiającego zasad dojdzie do

ukształtowania treści oświadczenia wykonawcy w sposób sprzeczny w wymaganiami

określonymi w SIWZ.

8. Opisany powyżej błąd w ofercie Konsorcjum nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2

Pzp. Jego poprawienie sprowadzałoby się bowiem do poprawienia ceny oferty, czyli jej

essentialia negotii, a każda zmiana essentialia negotii jest zmiana istotną, a zatem

niedopuszczalną na gruncie art. 87 ust. 2 Pzp.

9. Ponadto oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Konsorcjum nie

uwzględniło wymagań Zamawiającego, co do prawidłowego określenia kwot brutto i netto za

realizację przedmiotu zamówienia w Formularzu oferty, a zatem powinna zostać odrzucona

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

10. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć

cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o

cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Przywołany przepis art. 3 ust 1 ppkt 1 w/w ustawy

stanowi, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Stosownie z kolei do ust. 2 tego

przepisu, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli

na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem

od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę

taryfową.

11. Uwzględnienie przez wykonawcę w cenie oferty podatku VAT, a zatem elementu

cenotwórczego, który na podstawie odrębnych przepisów (ustawy o podatku od towarów i

usług) dla danego elementu dostawy nie powinien być w niej uwzględniony powoduje, że

mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Bez znaczenia jest przy tym skala czy

wymiar matematyczny tego błędu liczy się bowiem sam fakt jego wystąpienia. Dla oceny czy

doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie

ma również bezpośredniego znaczenia okoliczność czy jego wystąpienie było zachowaniem

świadomie zamierzonym przez wykonawcę czy też nie miało takiego charakteru (tak w

uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III GZP 52/11).

12. Tym samym, oferta złożona przez Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 6 Pzp, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny.

13. Z uwagi na art. 91 ust. 3a zd. pierwsze Zamawiający w celu porównania ofert powinien do

ceny za kontrolery podanej przez Konsorcjum doliczyć podatek VAT, który będzie zmuszony

uiścić, nawet wówczas gdy podatek ten został już naliczony i uiszczony przez sprzedającego

(w tym przypadku Konsorcjum). Oświadczenie złożone przez Konsorcjum w formularzu

15

ofertowym, że to ono ureguluje należy od tej transakcji VAT, nie zwalnia Zamawiającego z

obowiązku podatkowego określonego w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług. W

przypadku gdyby Zamawiający postąpił w sposób zgodny z art. 91 ust. 3a i doliczył do ceny

za kontrolery (określonej przez Konsorcjum jako cena brutto) wartość podatku VAT, którą

sam będzie zobowiązany uiścić od tej transakcji, wówczas za ofertę najkorzystniejszą

powinna zostać oferta Odwołującego, ponieważ zawiera niższą ceną.

VI. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i

konieczność wniesienia niniejszego odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie podtrzymanych na rozprawie

zarzutów stwierdził, co następuje:

1. w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 siwz jako element specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia

podano, że Odbiornik GNSS ma posiadać „wbudowane w odbiornik źródło zasilania na

minimum 8 godzin pracy z aktywnym Bluetooth (maksymalnie 2 wymienne akumulatory)". W

pkt 15 tabeli parametrów zawartej w złożonym przez SmallGIS formularzu ofertowym,

Przystępujący wskazał, że urządzenie posiada „wbudowane w odbiornik źródło zasilania na

minimum 8 godzin pracy z aktywnym Bluetooth", co odpowiada wymogowi sformułowanemu

przez Zamawiającego w siwz. Przystępujący zaoferował Odbiornik GNSS Mobile Mapper

300, którego producentem jest Spectra Precision. W broszurze zamieszczonej na stronie

producenta (http://spectraprecision.com/) wskazano na jej str. 4 dotyczącej specyfikacji

technicznej urządzenia („Mobile Mapper 300 Technical Specifications"), że czas pracy baterii

wynosi 10 godzin („Power characteristics: battery life time: 10 hours"). Ponadto, co do

zakresu temperatur w jakim urządzenie to może pracować, w tej samej broszurze producent

wskazał, iż jest to zakres od -30 do +65 stopni Celsjusza („Environmental Characteristics:

Operating temperaturę: -30° to +65° C"). Parametr ten odpowiada zatem wymogowi

sformułowanemu przez Zamawiającego w Rozdziale I pkt 4 ppkt 19 oraz potwierdza

parametry techniczne urządzenia wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym.

W tym miejscu zasadne w świetle zarzutu Odwołującego jest odniesienie się do tożsamych

parametrów dla Odbiornika GNSS zaoferowanego przez Odwołującego, tj. odbiornika model

GG 03 producenta Leica, co do którego w formularzu ofertowym Odwołujący zadeklarował iż

posiada ono „wbudowane w odbiornik źródło zasilania na minimum 8 godzin pracy z

aktywnym Bluetooth (maksymalnie 2 wymienne akumulatory)" (na marginesie więc, nota

bene, jeśli posłużyć się retoryką Odwołania, „bezrefleksyjnie przepisał treść wymogu nie

dokonując w nim żadnej modyfikacji", o czym dalej) oraz, że możliwa jest „praca w zakresie

przedziału temperatur od -40 do +65° W broszurze zamieszczonej na stronie producenta C".

16

tego odbiornika (http://www.leica-geosystems.com/) podano, że został on „zaprojektowany

do pracy w temperaturze od -40 ° do +65 DC" (na marginesie więc, nota bene, jeśli C

posłużyć się retoryką Odwołania, można by rzec, iż „przytoczone oświadczenie potwierdza

zatem jedynie, że zaoferowany odbiornik został zaprojektowany tak, żeby pracował we

wskazanym zakresie temperatur, nie potwierdza ono natomiast, że odbiornik rzeczywiście w

takim zakresie temperatur pracuje", o czym dalej). Ponadto w tej samej broszurze podano, iż

czas pracy to 10 godzin (co odpowiada wymogowi Zamawiającego, wynoszącemu 8 godzin),

jednakże czas ten producent opatrzył zastrzeżeniem, iż parametr ten jest nie jest stały, lecz

„Może zmieniać się ze względu na wpływ temperatury, wiek baterii, jej zużycie itp".

Podkreślił, że Zamawiający w siwz sformułował szereg wymagań technicznych co do

zamawianego sprzętu. Zauważenia wymaga, iż część z tych wymagań ma charakter

złożony, kompleksowy, inne zaś wymagania są sformułowane samodzielnie. Przykładem

wymagań złożonych, kompleksowych, są m.in. wskazane w Rozdziale I pkt 4 ppkt 8 (gdzie

mowa o dokładności przy szeregu założeń), ppkt 17 (gdzie zarówno wodoszczelność jak i

pyłoszczelność ma być poddana ocenie względem tej samej normy, a nie różnych dla

każdego z tych czynników), ppkt 21 (gdzie mowa o funkcjonalności urządzenia z

uwzględnieniem kilku różnych parametrów). Przykładem wymagań samodzielnych są

natomiast m.in. wymagania co do czasu pracy urządzenia oraz zakresu temperatur w jakich

urządzenie może pracować ( ppkt 15 oraz 19). W przypadku wymogów Zamawiającego co

do parametrów czasu pracy oraz zakresu temperatur, w których urządzenie może pracować,

za nieznajdujące podstawy w siwz należy zatem uznać wyprowadzanie z tych dwóch

niezależnych wymagań, wymagania dodatkowego, polegającego na ich połączeniu. Nie było

to zamiarem Zamawiającego i nie dokonał tego w siwz. Wywodzenie zaś takiego wymagania

przez wykonawców nie znajduje jakiejkolwiek podstawy, wobec niekwestionowanego

zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie poglądu, iż do wyłącznej kompetencji

zamawiającego, a nie wykonawców należy dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z

uwzględnieniem jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający dokonując takiego właśnie

wyodrębnienia dwóch przedmiotowych wymagań w siwz, wziął także pod uwagę

powszechną rynkową praktykę, zgodnie z którą w specyfikacjach technicznych

przedmiotowych urządzeń producenci wskazują na oba te parametry osobno (co wykazano

powyżej także co do urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego). Formułując siwz

Zamawiający zatem posłużył się parametrami, jakimi posługuje się rynek danych urządzeń,

co miało na celu umożliwienie weryfikacji czy urządzenia te spełniają stawiane przez

Zamawiającego wymagania. Odbiegające od rynkowej praktyki ukształtowanie wymagań w

tym zakresie po pierwsze nastręczałoby trudności w wykazaniu, że oferowane urządzenia

wymogi owe spełniają, po drugie zaś wymagałoby wyraźnego odzwierciedlenia w siwz,

czego Zamawiający świadomie nie uczynił. Co istotne - gdyby uznać za prawidłową

17

interpretację Odwołującego w tym zakresie, nieodzowną konsekwencją tego musiałoby być

uznanie, iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferowane przez niego urządzenie spełnia

przedmiotowe wymagania (z uwagi na, wskazane wyżej, dokonane przez producenta

urządzenia zastrzeżenie, iż podawany przez niego czas pracy jest zmienny i zależny w

szczególności od temperatury w jakiej urządzenie pracuje oraz szeregu innych, co ważne -

jedynie przykładowo przez niego wymienionych czynników). Taki otwarty katalog czynników

w ocenie Zamawiającego sam już czyni nieprawdopodobnym uzyskanie przez Odwołującego

jednoznacznego potwierdzenia przez producenta, iż niezależnie od jakichkolwiek czynników

w pełnym zakresie temperatur wskazanym przez Zamawiającego urządzenie zachowa

zdolność do pracy we wskazanym w siwz minimalnym czasie - a taka właśnie jest istota tezy

Odwołującego. Teza Odwołującego, że nieprzewidzenie w ofercie dwóch sztuk wymiennych

akumulatorów (oparta na stwierdzeniu, że Przystępujący w żadnym miejscu oferty nie

wskazał wymiennych akumulatorów), umożliwiło temu wykonawcy obniżenie ceny w

stosunku do oferty Odwołującego „w której wymienne akumulatory zostały uwzględnione",

stoi w oczywistej sprzeczności z zawartymi w Odwołaniu twierdzeniami wykonawcy, co do

tego jak należy, wg niego wykładać treść oświadczeń wykonawców w ich ofertach. Skoro

bowiem w uzasadnieniu innego zarzutu, tj. niezgodności oferty SmallGIS z siwz (brak

możliwości zidentyfikowania oferowanego produktu), Odwołujący twierdzi, że z

„bezrefleksyjnego przepisania treści wymogu nie dokonując w nim żadnej modyfikacji"

wywodzić należy, że dany wykonawca „tym samym nie dokonał wyboru żadnego z

rozwiązań, co w konsekwencji powoduje, że nie jest możliwym jednoznaczne ustalenie

przedmiotu oferty, oferta ta podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

PZP", to takie stwierdzenie Odwołującego należy potraktować, jako po pierwsze w żaden

sposób niewiążące dla wykładni oświadczeń Przystępującego, po drugie zaś jako

wskazówkę Odwołującego co do tego jak wykładać jego własne oświadczenia (a zatem jego

wykładnię autentyczną). Zestawiając zaś tą wskazówkę co do wykładni oświadczeń podaną

z treścią jego oferty, a w szczególności w zakresie zaoferowanych przez Odwołującego

parametrów technicznych Odbiornika GNSS o których mowa w pkt 15 tabeli parametrów (str.

2 formularza ofertowego Odwołującego), gdzie oferuje on „maksymalnie 2 wymienne

akumulatory", należałoby być może stwierdzić, że „brak możliwości zidentyfikowania" czy

Odwołujący zaoferował 0, 1, czy 2 wymienne akumulatory, zatem jego oferta podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zamawiający nie podziela w tym zakresie

poglądów Odwołującego, a wskazuje na powyższe w celu wykazania niespójności

argumentacji Odwołującego, jej wewnętrznej sprzeczności wynikającej ze zmienności

stanowiska w przypadku uzasadniania poszczególnych zarzutów, wręcz bez jakiejkolwiek

refleksji co do konsekwencji dla oceny oferty samego Odwołującego w tym zakresie przy

uwzględnieniu jego własnej argumentacji. Reasumując stwierdził, że zarzut I z odwołania

18

uznać należy za bezzasadny z przyczyn wskazanych powyżej, w szczególności z powodu

bezzasadnego przyjęcia przez Odwołującego, iż dwa wskazane wyżej wymagania należy

wykładać łącznie, tworząc w istocie wymaganie dodatkowe, kompleksowe, którego

Zamawiający nie wyraził w siwz.

2. w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym

Odbiornika GNSS, w Rozdziale i pkt 4 ppkt 17 oraz pkt 5 siwz, Zamawiający sformułował

wymóg, aby Odbiornik GNSS miał „wodoszczelności pyłoszczelność wg standardu minimum

IP65" (aby „spełniał standard min. IP65"). Zgodnie z wymogiem wskazanym w Rozdziale V

pkt 2 ppkt 13 lit a) siwz, Przystępujący załączył do oferty dokument potwierdzający, ze

oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie, w postaci

oświadczenia producenta oferowanych odbiorników (str. 36-37 oferty), z którego wynika, że

„TRIMBLE EUROPE” BV zaprojektował Mobile Mapper 300 tak, żeby był odporny na

zanurzanie w wodzie i warunki pyłowe, definiowane jako IP 67". Odwołujący nie kwestionuje

co do zasady tego, że oświadczenie producenta jest dokumentem wystarczającym dla

potwierdzenia spełniania przedmiotowego wymogu, ani też tego, że sprzęt spełniający

standard IP67 spełnia także standard IP65 wskazany przez Zamawiającego. Odwołujący

kwestionuje jedynie znaczenie sformułowania zawartego w przedmiotowym dokumencie,

wywodząc, iż stwierdzenie, że „odbiornik został zaprojektowany tak, aby spełniać standard

IP 67" nie oznacza, że rzeczywiście został on wykonany tak, że ów standard spełnia. W

broszurze zamieszczonej na stronie producenta odbiornika zaoferowanego przez

Odwołującego (http://www.leica-geosystems.com/) podano, że został on „zaprojektowany do

pracy w temperaturze od -40 ° do +65 ° C C". Jeśli posłużyć się retoryką Odwołania, można

by zatem rzec, iż „przytoczone oświadczenie potwierdza zatem jedynie, że zaoferowany

odbiornik został zaprojektowany tak, żeby pracował we wskazanym zakresie temperatur, nie

potwierdza ono natomiast, że odbiornik rzeczywiście w takim zakresie temperatur pracuje".

Co więcej jednak okoliczność ta potwierdza, iż sformułowanie „zaprojektowany tak aby

spełniać" używane jest powszechnie przez producentów sprzętu, w tym także przez

producenta odbiornika zaoferowanego przez Odwołującego, dla potwierdzenia, że sprzęt ten

daną normę spełnia i w profesjonalnym obrocie w segmencie tego rodzaju urządzeń

sformułowania te są tożsame znaczeniowo.

3. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów (…) z uwagi na zaniechanie wykluczenia Przystępującego z

postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał braku

podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie

społeczne lub zdrowotne, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp z

uwagi na zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w ww.

zakresie podał, że zgodnie z powołanym § 7 ust. 1 rozporządzenia, dokumenty są składane

19

w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W

przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny one być opatrzone przez

wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu. Wraz z ofertą SmallGIS złożył Zamawiającemu poświadczoną

przez siebie za zgodność z oryginałem kopię zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu

składek na ubezpieczenia społeczne oraz ubezpieczenie zdrowotne. Już z powyższego

wynika zatem, iż zarzut Odwołującego referujący do tego dokumentu jest bezzasadny.

Odwołujący bowiem, niezgodnie ze stanem faktycznym w Postępowaniu zarzut swój opiera

na kwestionowaniu dopuszczalności składania dokumentu elektronicznego w formie innej niż

elektroniczna opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jest to o tyle niezrozumiałe, że Odwołujący dostrzega,

iż wykonawcy mogą się posłużyć oprócz takiej formy dokumentu także jego kopią

poświadczoną za zgodność z oryginałem. Powoływana w treści odwołania odpowiedź na

interpelację poselską nr 33686 w ogóle nie odnosi się do możliwości posłużenia się w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopią dokumentu elektronicznego

poświadczoną za zgodność z oryginałem, a jedynie do możliwości posłużenia się samym

wydrukiem bez nadania mu waloru kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Nieadekwatne do stanu faktycznego w postępowaniu z tego samego powodu są także

wywody Odwołującego o niemożności zastosowania analogii poprzez potraktowanie

przedmiotowego dokumentu tak jak wydruku komputerowego odpisu z KRS. Odnosząc się

do wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. (KIO 225/15) stwierdził, że jak Izba słusznie wskazała

„zaświadczenie wydane w formie dokumentu elektronicznego może być używane jako

dokument urzędowy jedynie w obrocie elektronicznym. Wydruk takiego elektronicznego

zaświadczenia będzie tylko kopią takiego dokumentu". Należy przy tym zwrócić uwagę na to,

jakie przyczyny Izba wskazała uwzględniając w tamtej sprawie zarzut referujący do

przedmiotowego dokumentu za zasadny. Mianowicie decydujące znaczenie miała w ocenie

Izby okoliczność, iż w jej ocenie nie doszło do skutecznego poświadczenia za zgodność z

oryginałem kopii dokumentu, co Izba wywiodła z faktu jedynie parafowania tejże kopii przez

osobę co do której nie dowiedziono, że była to osoba uprawniona do działania w imieniu

wykonawcy a w szczególności do poświadczania za zgodność z oryginałem kopii

dokumentów. Co istotne - w Postępowaniu stan faktyczny jest w tym zakresie odmienny -

poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentu dokonał bowiem Pan T. C., którego

umocowanie do reprezentowania Przystępującego w Postępowaniu, a w szczególności

potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych w Postępowaniu wynika z

pełnomocnictwa z dnia 5 października 2015 r. (str. 2 oferty Przystępującego).

4. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia

SmallGIS, z uwagi na nie wniesienie przez niego wadium do upływu terminu składania ofert,

20

podkreślił, że niezrozumiała jest teza Odwołującego, że pełnomocnictwo udzielone przez

Navigate sp. z o.o. SmallGIS sp. o.o. jako Liderowi Konsorcjum „nie obejmuje uprawnienia

do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum", skoro z treści owego pełnomocnictwa (str. 1

oferty Przystępującego) wynika jednoznacznie, że „obejmuje umocowanie do podejmowania

wszelkich działań" w Postępowaniu. Odwołujący konstruuje ten zarzut w istocie na takiej

podstawie faktycznej, iż z załączonego do oferty SmallGIS dokumentu gwarancji wynika, że

dotyczy ona jedynie jednego z dwóch konsorcjantów, tj. SmallGIS sp, z o. o., nie obejmuje

natomiast drugiego nich, tj. NaviGate sp. z o. o. Podstawowe znaczenie dla określenia

zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego

beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji

bankowej ma bowiem charakter abstrakcyjny, tzn. gwarant nie może odwoływać się do

stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku

SmallGIS sp. z o.o. z Zamawiającym). Za reprezentatywną w tym zakresie uznaje się

uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993

r. (III CZP 16/93), w której wskazano, że „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami

„nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać

się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty

wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja został wystawiona".

Podkreślić w tym miejscu należy, iż owa niezależność umowy gwarancji wyraża się w

oderwaniu nie tylko od stosunku podstawowego, ale i szerzej - w ogóle przyczyn dla których

gwarant zdecydował się udzielić gwarancji (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23

marca 2005, VI ACa 312/04). Wskazana wyżej teza wyroku Sądu Najwyższego (III CZP

16/93), przywoływana również przez Odwołującego ma walor na tyle uniwersalny, że

wykorzystywana bywa do uzasadnienia całkowicie odmiennych stanowisk - w szczególności

zarówno tych opowiadających się za dopuszczalnością wniesienia gwarancji przez jednego z

konsorcjantów, jak i za niedopuszczalnością takiego rozwiązania (jak to czyni Odwołujący).

W tym miejscu należy więc podnieść, iż owo „uniwersalne zastosowanie" wskazanej tezy

wynika zazwyczaj z pominięcia istotnych dla takiego właśnie rozstrzygnięcia dokonanego

przez Sąd Najwyższy motywów wskazanych w treści uzasadnienia wyroku. Za szczególnie

istotny należy zaś tu uznać jego następujący fragment: „Przy ocenie charakteru prawnego

umowy gwarancji nawiązuje się niekiedy w literaturze do umowy poręczenia. Gwarancja

jednak ma samodzielny i nie akcesoryjny charakter, i to ją różni od umowy poręczenia,

chociaż zarówno umowa gwarancyjna, jak i poręczenie należą do „gwarancji" pojmowanych

w ich sensie najobszerniejszym, potocznym, jako zabezpieczenie. Należy dodać, że

zabezpieczająca „wartość" zobowiązania gwarancyjnego jest dużo większa, ponieważ - w

przeciwieństwie do poręczenia - brak winy gwaranta w nieosiągnięciu zabezpieczonego

rezultatu nie zwalnia go wcale od odpowiedzialności. Poręczyciel staje się pomocniczym

21

dłużnikiem obok dłużnika głównego w zobowiązaniu i jako taki jest zobowiązany do

spełnienia świadczenia głównego. Gwarant zaś przyjmuje ryzyko transakcji, a jego

zobowiązanie ma zapewnić beneficjentowi pewien pozytywny wynik finansowy. Cechą

charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka

transakcji, które ponosi wierzyciel. Gwarancja nie wzmacnia stosunku podstawowego, jak

poręczenie, ale służy do wyrównania beneficjentowi szkody. Skoro poręczyciel odpowiada

tak jak dłużnik główny, jego odpowiedzialność jest ukształtowana przez „odesłanie" do zasad

odpowiedzialności dłużnika głównego; od tych zasad zależy także, jak będzie ukształtowana

odpowiedzialność poręczyciela. Można zatem dojść do wniosku, że poręczyciel odpowiada

„za" dłużnika głównego, gwarant zaś „za" uzyskanie zagwarantowanego rezultatu.

Świadczenie dłużnika zobowiązania gwarancyjnego polega na naprawieniu szkody przez

zapłatę odszkodowania". Istotność powyższych wywodów polega w szczególności na tym,

że wskazuje jednoznacznie na oderwanie zobowiązania gwaranta nie tylko od stosunku

podstawowego, ale i wszelkich innych okoliczności stanowiących przyczyny, z których nie

doszło do „uzyskania zagwarantowanego rezultatu." W tym kontekście kwestią drugorzędną

dla oceny stanu faktycznego w Postępowaniu w tym zakresie jest istnienie bądź nieistnienie

solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum. Istotą jest zaś stwierdzenie, że w

każdym przypadku o którym mowa w art. 46 ust. 4a lub 5 Pzp, Zamawiający będzie mógł

zatrzymać wadium wniesione przez Przystępującego. Skoro bowiem przesłanki

uzasadniające zatrzymanie wadium dotyczą wykonawcy, to zgodnie z art. 23 ust. 3 PZP,

odnoszą się one również do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę. Skutki postępowania

któregokolwiek z konsorcjantów będą więc przyczynami „leżącymi po stronie wykonawcy"

(tu: zarówno Przystępującego, jak i SmallGIS sp. z o.o. jako członka konsorcjum) w

rozumieniu art. 46 ust. 4a PZP (dodatkowo podkreślić należy, że Pzp stanowi tu o

przyczynach „leżących po stronie wykonawcy" nie zaś przez niego zawinionych. Podobnie w

przypadku przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp, należy

zauważyć, że gdy mowa o odmowie podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,

to niezgodne z tymi warunkami byłoby zawarcie jej jedynie z jednym z konsorcjantów, skoro

w ofercie wskazuje się na dwóch. Co do niewniesienia wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy - irrelewantne jest więc czy zabezpieczenie to wniesie jeden z

konsorcjantów czy też obaj łącznie, za wniesienie go odpowiadają oni zresztą na podstawie

art. 141 PZP solidarnie. Podobnie w przypadku przesłanki w postaci niemożności zawarcia

umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma zastosowanie art. 23 ust. 3 Pzp.

Stanowisko powyższe wzmacnia okoliczność, iż przedmiotowa gwarancja płatna jest

„nieodwołalnie i bezwarunkowo", na pierwsze pisemne żądanie „zawierające oświadczenie

Beneficjenta Gwarancji, stwierdzające zaistnienie" jednej z wymienionych w dokumencie

22

gwarancji okoliczności, odpowiadających przesłankom wskazanym w art. 46 ust. 4a oraz 5

Pzp. Z oderwania gwarancji od stosunku podstawowego, którego Odwołujący nie

kwestionuje, wynika zaś to, że warunki zapłaty ograniczają się wyłącznie do zgłoszenia

przez Zamawiającego (beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty z powołaniem się na zajście

wskazanych wyżej okoliczności, bez obowiązku dowodzenia przez Zamawiającego iż

okoliczność taka faktycznie miała miejsce. Gwarantowi nie przysługuje przy tym uprawnienie

do weryfikowania zmaterializowania się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Na

uwzględnienie zasługują w tym zakresie także poglądy wyrażone przez Izbę m.in. w wyroku

z dnia 25 maja 2015 r. (KIO 969/15), w którym wskazano w szczególności, że

„odpowiedzialność solidarna - w rozpoznawanej sprawie wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie - powstaje z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych (art.

141) w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie za wykonanie

umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazał także, że

odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie może

powstać na podstawie czynności prawnej (art. 369 Kodeksu cywilnego; dalej "Kc") tj. umowy

konsorcjum (...) Bank zobowiązuje się do wykonania świadczenia po spełnieniu przez

beneficjenta gwarancji - Zamawiającego określonych warunków zapłaty. W przypadku

gwarancji wadialnej zabezpieczającej złożoną w postępowaniu ofertę dzieje się to na

pierwsze pisemne żądanie stwierdzające zaistnienie przestanek przewidzianych w art. 46

ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych po wskazaniu przez beneficjenta gwarancji

tej przesłanki oraz podaniem podstawy prawnej zatrzymania wadium. Izba w tym miejscu

wskazuje dodatkowo na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów mającą

moc zasady prawnej z 16 kwietnia 1993 roku (sygn. akt. III CZP 16/93), zgodnie z sentencją

której Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie " "Bezwarunkowo"

oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub

ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku

podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. W uzasadnieniu uchwały

czytamy: Umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami "nieodwołalnie i bezwarunkowo"

oraz "na pierwsze żądanie" ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych

klauzul, z zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona

umową samodzielną, nie akcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej

opatrzona powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych rodzajów gwarancji -

abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków

wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może

przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W

stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet

upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez

23

beneficjenta gwarancji (...) fakt, że gwarancja bankowa została udzielona zamawiającemu na

zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia

zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku,

gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego

zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość

wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego

bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po

wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 1 października 2007 roku sygn. akt XIX Ga 408/07) (...)". Prawidłowość stanowiska

Zamawiającego znajduje potwierdzenie także w m.in. w wyrokach Izby z dnia 30 września

2014 r. (KIO 1897/14, KIO 1899/14), z dnia 5 marca 2015 r. (KIO 336/15), z dnia 3 września

2013 r. (KIO 2033/13), czy też z dnia 27 sierpnia 2014 r. (KIO 1633/14).

5. w zakresie zarzutów odwołania referujących do zagadnień związanych z opodatkowaniem

podatkiem od towarów i usług: ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku

od towarów i usług oraz ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem

1 lipca 2015 r. {Dz. U z 2015 r., poz. 605, dalej: „ustaw nowelizująca") wprowadzono

regulacje, których celem (wskazanym w uzasadnieniu do projektu tej ustawy) jest

zapewnienie większej skuteczności poboru podatku od towarów i usług (VAT) oraz

zapobieganie wyłudzeniom zwrotu tego podatku. Wprowadzenie zmian w zakresie

odwróconego obciążenia skutkowało odpowiednim dostosowaniem przepisów PZP. Przepis

art. 2 ust. 1 ustawy nowelizującej wprowadził zmiany w art. 91 ust. 3a PZP polegające na

wykreśleniu z jego treści wskazania o stosowaniu tej regulacji w zakresie dotyczącym

wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, dzięki czemu norma ta ma obecnie charakter

generalny. Ponadto dodano w art. 91 ust. 3a zdanie drugie, z którego wynika obowiązek

informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego co do tego, czy po

stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy w podatku VAT. Informację tą

wykonawca ma przekazywać wraz z ofertą. Zmiana ta miała na celu zapewnienie, że

przedmiotowa regulacja stosowana będzie w sytuacji, kiedy w odniesieniu do dostaw

określonych towarów znajduje zastosowanie mechanizm odwróconego obciążenia.

Odnosząc się do uzasadnienia przedmiotowych zarzutów Odwołującego stwierdzić należy,

że oparte są one na tezie, iż „dostawa kontrolera w postaci komputera polowego będzie

objęta mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT, tym samym zobowiązanie

do uiszczenia podatku od tej transakcji powstanie nie po stronie wykonawcy, a po stronie

Zamawiającego". Tym samym w razie niezasadności tak postawionej przez Odwołującego

tezy, bezzasadne okazują się w konsekwencji wszelkie zarzuty Odwołującego do niej

referujące. Teza ta w istocie jest niezasadna. W przypadku, gdy zastosowanie znajdzie

24

mechanizm odwrotnego obciążenia, to na zamawiających jako nabywcach ciążyć będzie

obowiązek rozliczenia podatku. W tym miejscu za godne przytoczenia należy uznać

rozważania Izby zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 20llr. (KIO 2472/11, KIO

2483/11), zachowujące aktualność także na tle znowelizowanego stanu prawnego w

przedmiotowym zakresie: „Biorąc pod uwagę wskazaną zasadę udzielania zamówień

publicznych [za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

odpowiada zamawiający), jak również zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji (...) oraz szczególne przepisy ustawy odnoszące się do czynności badania i

oceny ofert (m.in. art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 3a, a także przepisy dotyczące

formułowania wymogów siwz (art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 2 pkt 1, stwierdzić należy, że

właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego

świadczenia podlega weryfikacji w toku postępowania u udzielenie zamówienia publicznego.

To podmiot zamawiający, odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia

publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu, w

świetle regulacji ustawy, posiada uprawienie i obowiązek jednocześnie do weryfikacji

prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę pod kątem opisu sposobu

obliczenia ceny sporządzonego przez zamawiającego w siwz i pod kątem definicji ustawowej

pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 i oceny popełnienia ewentualnego błędu w obliczeniu ceny przez

wykonawcę". Stanowisko to znajduje potwierdzenie także w Uchwale Sądu Najwyższego z

20 października 2011 r. (III CZP 52/11). Jak przy tym zauważył Sąd Najwyższy, VAT jest

elementem cenotwórczym niezależnie od tego, czy podatnikiem jest wykonawca czy

zamawiający. W odniesieniu do prawidłowości przyjętych kryteriów tej oceny, sposobu jej

przeprowadzenia za zasadne należy uznać odwołanie się do opublikowanej na stronie

internetowej Ministerstwa Finansów broszury informacyjnej, w której zawarto szczegółowe

wyjaśnienia umożliwiające podatnikom przygotowanie się do wprowadzanych z dniem 1 lipca

2015 r. zmian. W broszurze tej wskazuje się w szczególności, że: „W praktyce handlowej

dość często występują przypadki sprzedaży towarów w formie zestawów (tzw. bundle). W

odniesieniu do zakresu towarów, o które rozszerzony zostaje od 1 lipca 2015 r. załącznik nr

11 do ustawy o VAT, dotyczyć to będzie głównie towarów z kategorii elektroniki. Ponieważ

zakres stosowania mechanizmu odwróconego obciążenia wyznaczony jest, co do zasady,

Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (według której klasyfikowane są towary wymienione w

załączniku nr 11), reguły związane z klasyfikacjami statystycznymi należy odpowiednio

przyjąć w przypadku towarów sprzedawanych w formie zestawów. Zgodnie z zasadami

metodycznymi PKWiU, która jest ściśle powiązana z Nomenklaturą Scaloną (CN), przy

zaliczaniu wyrobu do poszczególnych grupowań PKWiU 2008 należy stosować „Ogólne

reguły interpretacji Nomenklatury Scalonej (CN)". Ww. reguły, uzupełnione o szczegółowe

zasady klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej,

25

wyznaczone rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE 2013/C 105/01)

wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze scalonej towarów

pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej", nakreślają sposób klasyfikowania takich

zestawów. Biorąc pod uwagę różny charakter zestawów, jakie mogą pojawić się na rynku (w

zależności od rodzajów, właściwości czy ilości elementów tych zestawów), klasyfikowanie

tego rodzaju produktów powinno być dokonywane indywidualnie." Stosując się do

powyższych wskazówek, Zamawiający stwierdził, że zestaw urządzeń obejmujący Odbiornik

GNSS Mobile Mapper 300 oraz kontroler Getac V 110, będący przedmiotem dostawy należy

zaliczyć do grupowania PKWiU 26.20.1, które nie jest objęte mechanizmem odwróconego

opodatkowania. Po wniesieniu odwołania przez Enigma, Zamawiający, w celu dokładnego

wyjaśnienia zagadnienia, pismem z dnia 6 listopada 2015 r. zwrócił się do SmallGIS o

wyjaśnienie na jakiej podstawie Przystępujący nie zastosował w swojej ofercie mechanizmu

odwróconego opodatkowania. Pismem z dnia 9 listopada 2015 r. Przystępujący wskazał, że

przedmiot dostawy pomimo że zawiera w sobie przedmiot wskazany w załączniku 11 do

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, nie powoduje powstania u

Zamawiającego obowiązku podatkowego, ponieważ jako zestaw jest klasyfikowany poza

grupowaniem ujętym w tymże załączniku. Stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w

tym zakresie znalazło przy tym potwierdzenie w indywidualnej interpretacji wydanej przez

Główny Urząd Statystyczny dotyczącej zaliczenia przedmiotowego zestawu do grupowania

26.20.1. Co godne odnotowania, w przywołanej wyżej broszurze Ministerstwa Finansów

sformułowano następujące zalecenie „W przypadku wątpliwości co do sposobu

zaklasyfikowania do właściwego grupowania PKWiU konkretnego produktu, o stosowną

opinią w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu

Statystycznego w Łodzi". W kontekście zarzutów Odwołującego, podzielił pogląd Izby

wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. (KIO 125/11), zgodnie z którym

„Należy zauważyć, że (...) Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do

rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to

zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (...) wydając interpretacje ogólne w celu

zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz

organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału

Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14a § 1 pkt 2

Ordynacji podatkowej) (...) W związku z powyższym należało stwierdzić, że zamawiający (...)

nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucić oferty, w której

została cena obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z

obowiązującymi przepisami prawa podatkowego." Nadto, w kontekście zarzutów

Odwołującego wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 6

samodzielnie lub w zw. z art. 91 ust. 3a PZP, za istotny co do oceny przez Izbę istnienia

26

podstaw prawnych dla tychże zarzutów należy uznać w szczególności przebieg prac

legislacyjnych nad projektem ustawy nowelizującej. Szczególną uwagę należy tu zwrócić na

fakt, iż, jak wynika z raportu z przeprowadzonych konsultacji publicznych i opiniowania tejże

ustawy, Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych zgłosił do jej art. 3 ust. 1 uwagę

następującą: „UZP proponuje w art. 3 ust. 1 projektu ustawy zrezygnować z sankcji

przewidzianej w tym przepisie dotyczącej odrzucenia oferty w przypadku nieprzedstawienia

informacji odnośnie powstania obowiązku podatkowego zamawiającego w wyznaczonym

terminie. Ponadto, ponowna analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, iż zagrożenie

sankcją odrzucenia oferty jest nieadekwatne do rozwiązania przyjętego w projektowanym art.

91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych, bowiem w przepisie tym brak jest

analogicznej sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku nie przedstawienia przez

wykonawcę informacji o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego. Dodatkowo

należy wskazać, iż projektowane przepisy dotyczące informowania zamawiającego przez

wykonawcę o możliwości powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego

mają na celu jedynie usprawnienie postępowania. Podstawą naliczenia i wymiaru podatku

powinny być bowiem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Obowiązek podatkowy,

a tym samym ustalenie wysokości podatku należnego spoczywa w tym wypadku na

zamawiającym jako na płatniku podatku, przez co wprowadzany przepis dotyczący

informowania o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego ma wyłącznie walor

Informacyjny, nie zdejmuje z zamawiającego ciężaru odpowiedzialności za prawidłowe

naliczenie i odprowadzenie podatku na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych" .

Zgodnie z powyższą uwagą Wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych zrezygnowano z

przewidzianej w projekcie sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku

nieprzedstawienia przez wykonawcę informacji, o której mowa w art. 3 ust. 1 zd. 1

projektowanej ustawy. Jak wynika z powyższego nie było zamiarem ustawodawcy, z

przyczyn wskazanych w powyższej uwadze Wiceprezesa UZP, obwarowanie

przedmiotowego obowiązku sankcją w postaci odrzucenia oferty. Wywodzenie zatem tak

drastycznej sankcji z innych przepisów Pzp, wobec wyraźnie wyartykułowanego w toku prac

legislacyjnych braku zamiaru jej nakładania wydaje się być niezasadne, szczególnie wobec

przyjętej powszechnie zasady, zgodnie z którą przepisy ustawy muszą być tłumaczone tak,

aby były najbardziej zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy, interpretując zaś przepis

prawny należy uwzględniać jego funkcję, ponadto, przy interpretacji należy brać pod uwagę

m.in. zasady sprawiedliwości, słuszności, konsekwencje społeczne i ekonomiczne i wybrać

taką interpretację, która będzie najkorzystniejsza, biorąc pod uwagę cel regulacji prawnej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum - SmallGIS sp. z

27

o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Navigate sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w

Krakowie [Konsorcjum lub Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum - SmallGIS sp. z o.o. oraz Navigate sp. z o.o. do uzupełnienia

dokumentów wymaganych w sekcji III.4.5 Ogłoszenia o zamówieniu i w rozdziale V ust.2

punkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Zgodnie z tymi postanowieniami

Zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych [lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego]

potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie

społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert. Konsorcjum załączyło do oferty w miejsce zaświadczeń dla wykonawcy

SmallGIS sp. z o.o. oraz Navigate sp. z o.o. o niezaleganiu w opłacaniu składek wydruk

dokumentu elektronicznego z Platformy Usług Elektronicznych ZUS oznaczony, jako

„Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek”. Na wydruku tym znajduje się

jednocześnie adnotacja, że dokument został podpisany i, aby zweryfikować ten podpis

należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu z zaznaczeniem, że dotyczy ta uwaga

podpisu elektronicznego. Tak jak słusznie podniósł Odwołujący, przepisy nie przewidują

możliwości składania przez wykonawców zaświadczeń z ZUS, w formie wydruku dokumentu

elektronicznego. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w prawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane [rozporządzenie Pzp], dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych

dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tym

samym, w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może

posłużyć się wyłącznie jedną z trzech form dokumentów: a) oryginałem; b) kopią

poświadczoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; c) dokumentem elektronicznym

opatrzonym przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za

pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tak jak wskazano, przedstawione przez

28

Konsorcjum wydruki oznaczone jako „zaświadczenia” nie stanowią dokumentu

elektronicznego (zapisu elektronicznego), a jedynie wydruk dokumentu elektronicznego,

stanowiący jego wizualizację (wydruk zapisu elektronicznego). Taki wydruk nie stanowi

zatem dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 ustawy - Kodeks postępowania

administracyjnego [KPA]. Stosownie do przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o

informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz.

1114), za dokument elektroniczny uznaje się tylko odpowiedni zapis elektroniczny i, jako taki

posiada on odpowiednią moc dowodową. Zdaniem Izby, dopuszczenie na gruncie Pzp

zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego wymagałoby modyfikacji

§ 7 rozporządzenia o dokumentach. Wydruki – jak przedstawione przez Konsorcjum - nie

mogą być na zasadzie analogii traktowane jak wydruki komputerowe odpisów z KRS.

Odnośnie tych ostatnich, w art. 4 ust. 4 aa ustawy z dnia 20.08.2015 r. o Krajowym Rejestrze

Sądowym {Dz. U z 2015 r., poz. 1141] wskazano jednoznacznie, że pobrane samodzielnie

wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc

zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w

ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze.

Samodzielnie pobrane wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych

do KRS posiadają, zatem status dokumentu oryginalnego w rozumieniu § 7 ust. 1

rozporządzenia o dokumentach. Podkreślenia jednak wymaga, że w przypadku wydruków

komputerowych odpisów z KRS, status oryginału został nadany wydrukom przez ustawę.

Podobny status, mają wygenerowane elektronicznie dokumenty bankowe, które nie muszą

być poświadczone za zgodność z oryginałem. Ustawa - Prawo bankowe w art. 7 ust.3 wprost

stwierdza, że "Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że

czynność dokonana w formie (w postaci elektronicznej) spełnia wymagania formy pisemnej

także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności'. Izba zwraca również

uwagę na ustawę o swobodzie działalności gospodarczej i jej art. 38 ust.4 zgodnie z którym

„Zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące przedsiębiorców będących osobami fizycznymi

w zakresie jawnych danych, o których mowa w art. 25 ust. 1, mają formę dokumentu

elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG.” Powyższe potwierdza zatem,

że dokument wygenerowany z danego systemu tylko wtedy będzie posiadał moc urzędową,

będzie funkcjonował w obrocie, jako oryginał tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak

przewiduje. W przypadku zaświadczeń wygenerowanych z systemu ZUS ustawa nie

przewiduje takiej możliwości. Izba zauważa dodatkowo, że analogiczne stanowisko – wbrew

argumentacji zamawiającego i Przystępującego – prezentowane było w uzasadnieniu do

wyroku KIO 225/15, [str 15/16], w którym m.in. podniesiono, że (…) dokument

wygenerowany z danego systemu - (…) będzie posiadał moc urzędową [będzie

funkcjonował w obrocie, jako oryginał] tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje.

29

W przypadku zaświadczeń wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej

możliwości”. Izba w tym wyroku - zwróciła również uwagę (…) na informację zamieszczoną

na stronie internetowej ZUS www.e-inspektorat.zus.pl z bieżącego roku, w której m.in.

wymieniono cechy wydawanego urzędowego zaświadczenia, nie wskazując na wydruki ze

strony internetowej. Taki wydruk zastępujący oryginał zaświadczenia nie został również

przewidziany w specyfikacji”. Ponadto, Izba zwróciła uwagę na informację zawartą w treści

wydruku, że „Zaświadczenie zostało wydane na wniosek płatnika na podstawie art. 50 ust.4 i

art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych”, jednakże pierwszy z przepisów

dotyczy właśnie wymaganego wniosku płatnika, a drugi – odnosi się do wydawania

zaświadczeń w formie elektronicznego dokumentu opatrzonego bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”.

Powoływana przez Odwołującego argumentacja odnośnie zasad potwierdzania kopii została

w cyt. uzasadnieniu wyroku dodatkowo przywołana i nie miała znaczenia dla oceny

skuteczności przedłożonego wydruku w miejsce wymagane dokumentu ZUS. W konkluzji

Izba stwierdza, że przedstawione przez Konsorcjum wydruki nie stanowią dokumentów

wymaganych w tym postępowaniu, a przyjęcie wydruków prowadziłoby do naruszenia

zasady legalizmu oraz zasad wyrażonych w art. 7 ust.1 ustawy Pzp – równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatem Zamawiający zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp -

do uzupełnienia przez obu wykonawców - członków Konsorcjum – spornych dokumentów, a

w przypadku niedopełnienia tego obowiązku do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp. Tym samym, w okolicznościach wskazanych także za

zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp z uwagi na niezapewnienie

zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w

konsekwencji wybór – na tym etapie postępowania – oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp.

Podnoszone w odwołaniu zarzuty w pozostałym zakresie nie zasługują na

uwzględnienie.

Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca,

powołując się na broszurę techniczną dla urządzenia GNSS – Mobile Mapper 300, oparł na

twierdzeniu braku spełniania wymagań z rozdziału I pkt 4 ppkt 15 specyfikacji, co do czasu

pracy - 8 godzin- oferowanego odbiornika wskazując, że ten parametr odnoszący się do

pracy urządzenia w zakresie przedziału wskazanych temperatur nie odpowiada wymaganiu z

rozdziału I pkt 4 ppkt 19 siwz. Zdaniem Izby, wykonawca niezasadnie przyjął, że

wskazywane parametry należy wykładać łącznie, albowiem w istocie powodowałoby to

30

wytworzenie nowego dodatkowego wymagania, którego Zamawiający nie wyraził w

specyfikacji. Pierwszy z parametrów [pkt 15] dotyczy wbudowanego w odbiornik źródła

zasilania pozwalającego na pracę urządzenia z aktywnym Bluetooth, co najmniej przez 8

godzin bez względu na temperaturę. Drugi z kolei parametr [pkt 19] odnosi się do warunków

pracy urządzenia – w przedziale temperatur od -20 do +50° C, a zatem oczekiwaniem

według tego wymagania jest, aby urządzenie pozwalało na wykonywanie pracy we

wskazanym przedziale temperatur, jednakże nie jest to równoznaczne, aby określona

temperatura, odpowiednio np. –- 20 lub +50° C występowała nieprzerwanie przez 8 godzin.

Wskazane 8 godzin dotyczy – jak już podano - pracy akumulatora zasilającego odbiornik.

Nie zasługuje także na uwzględnienie drugi z zarzutów dotyczący wymagania z

rozdziału I pkt 4 ppkt 17 oraz pkt 5 siwz. Zgodnie z tym wymaganiem dla odbiornika GNSS

zastrzeżono „wodoszczelność i pyłoszczelność wg standardu minimum IP65" (aby „spełniał

standard min. IP65"). Na potwierdzenie tego parametru Przystępujący – stosownie do

rozdziału V pkt 2 ppkt 13 lit a) siwz – załączył do oferty dokument potwierdzający, że

oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego a mianowicie oświadczenie

producenta TRIMBLE EUROPE BV oferowanych odbiorników (str. 36-37 oferty). W tym

oświadczeniu producent podał, że (…) zaprojektował Mobile Mapper 300 tak, żeby był

odporny na zanurzanie w wodzie i warunki pyłowe, definiowane, jako IP 67". W ocenie Izby,

sformułowanie „zaprojektowany tak, aby spełniać" zawarte w oświadczeniu potwierdza

wymaganie z pkt 17. Ponadto należy zgodzić się z Zamawiającym, że takie sformułowanie

jest używane przez producentów sprzętu, w tym także przez producenta odbiornika

zaoferowanego przez Odwołującego, celem zapewnienia [potwierdzenia], że sprzęt ten daną

normę spełnia i w profesjonalnym obrocie w segmencie tego rodzaju urządzeń

sformułowania te są tożsame znaczeniowo. Powyższe potwierdził dodatkowo producent

Trimble Europe BV w zaświadczeniu z dnia 6.11.2015 r. przedłożonym na rozprawie przez

Przystępującego.

Uznając niezasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp opartego na

twierdzeniu braku wniesienia przez Konsorcjum wadium do upływu terminu składania ofert,

Izba miała na uwadze przedłożone do oferty Pełnomocnictwo z dnia 5.10.2015 r. oraz treść

przedłożonej w ofercie Gwarancji bankowej, a także zaświadczenie z 5.11. 2015 r. Getin

Noble Bank S.A. – wystawcy gwarancji. W treści Pełnomocnictwa wskazano, że działając na

podstawie art. 23 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku ze wspólnym ubieganiem się o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na „Zakup

odbiorników GNSS z kontrolerami w postaci komputerów polowych” podmioty tworzące

31

Konsorcjum: SmallGIS sp. z o.o. oraz NaviGate sp. z o. o. niniejszym pełnomocnictwem

NaviGate sp. z o. o. udziela pełnomocnictwa SmallGIS sp. z o.o. do reprezentowania i

zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia w imieniu i na rzecz tego Członka Konsorcjum.

Wskazano także, że pełnomocnictwo obejmuje „umocowanie do podejmowania wszelkich

działań" w tym postępowaniu. Izba uznała także, jak podnosił zamawiający w odpowiedzi, że

podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie

treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje

z uwagi na to, że zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma charakter abstrakcyjny,

tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę

z beneficjentem (w tym przypadku SmallGIS sp. z o.o. z Zamawiającym). Za

reprezentatywną w tym zakresie uznano uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów

(zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93), w której wskazano, że „Bank

udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na

pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia

przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,

w związku z którym gwarancja został wystawiona". Izba uwzględniała także – za wyrokiem

Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 marca 2005, VI ACa 312/04 – że niezależność

umowy gwarancji wyraża się w oderwaniu nie tylko od stosunku podstawowego, ale i szerzej

- w ogóle przyczyn dla których gwarant zdecydował się udzielić gwarancji (). Zdaniem Izby w

każdym przypadku o którym mowa w art. 46 ust. 4a lub 5 Pzp, Zamawiający będzie mógł

zatrzymać wadium wniesione przez Przystępującego, co zostało przyznane w zaświadczeniu

Banku z 5.11.2015 r. Izba podkreśliła, że przedmiotowa gwarancja płatna jest „nieodwołalnie

i bezwarunkowo", na pierwsze pisemne żądanie „zawierające oświadczenie Beneficjenta

Gwarancji, stwierdzające zaistnienie" jednej z wymienionych w dokumencie gwarancji

okoliczności, odpowiadających przesłankom wskazanym w art. 46 ust. 4a oraz 5 Pzp. Z

oderwania gwarancji od stosunku podstawowego, którego Odwołujący nie kwestionuje,

wynika, że warunki zapłaty ograniczają się wyłącznie do zgłoszenia przez Zamawiającego

(beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty z powołaniem się na zajście wskazanych wyżej

okoliczności, bez obowiązku dowodzenia przez Zamawiającego iż okoliczność taka

faktycznie miała miejsce. Gwarantowi nie przysługuje przy tym uprawnienie do

weryfikowania zmaterializowania się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14.10.2015

r. sygn. akt: XXIII Ga 1313/15 podając w jego ustnych motywach [wg UZP na stronie

internetowej WWW.uzp.gov.pl], że w sytuacji, gdy bankowa gwarancja wadialna została

wystawiona po zawarciu umowy konsorcjum, a podmiot zlecający jej wystawienie działał,

jako lider konsorcjum w ramach szerokiego umocowania do działania w imieniu i na rzecz

drugiego z wykonawców, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia takiego konsorcjum z

32

udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium. Sąd zwrócił uwagę na

niepodzielny charakter świadczenia konsorcjum i wskazał, że współkonsorcjanci za zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego odpowiadają jak dłużnicy solidarni. Sąd

podkreślił również abstrakcyjny i samodzielny, niezależny od świadczenia głównego,

charakter bankowej gwarancji wadialnej. Odnotowania wymaga, że powyższe

rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Warszawie zapadło wskutek rozpoznania skargi

Prezesa UZP, w której to skardze – w analogicznym stanie faktycznym (m.in. brak

wskazania w treści gwarancji bankowej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego, złożenie w toku postępowania odwoławczego

oświadczenia banku) Prezes UZP, kierując się obowiązkiem zapewnienia jednolitego

stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, podniósł szereg argumentów

przemawiających za zasadnością opowiedzenia się za stanowiskiem, że brak wskazania w

treści gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum nie stanowi podstawy do

uznania, że wadium nie zostało wniesione, a w konsekwencji do zastosowania art. 24 ust. 2

pkt 2 Pzp. W ślad za, podzielaną przez skład orzekający Izby, argumentacją podniesioną w

przedmiotowej skardze, należy wskazać, że gwarancja bankowa, w której treści wymieniono

wyłącznie jednego z członków konsorcjum może w pełni zabezpieczać interesy

zamawiającego, zaś sama okoliczność, że treść tej gwarancji nie wymienia wszystkich

członków konsorcjum, czy też nie zawiera odnośników sygnalizujących fakt działania w

ramach konsorcjum, nie oznacza jeszcze, że wadium nie zostało skutecznie wniesione w

prawidłowej formie. Należy dodać, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie przedstawił

dowodów, które pozwalałyby na przyjęcie stanowiska przeciwnego. W szczególności

podnoszone twierdzenia o braku możliwości zaspokojenia się z treści gwarancji należało

ocenić wyłącznie jako hipotezy odwołującego, niepotwierdzone ani przykładami z praktyki,

ani przykładami orzecznictwa sądowego – niezależnie od tego, że złożony w tej sprawie

dowód z oświadczenia banku nie pozostawiał wątpliwości, co do możliwości zaspokojenia

się z gwarancji. Zamawiający, który dysponuje dokumentem gwarancji opatrzonej

stosownymi klauzulami może realizować swoje prawa, wynikające z gwarancji, niezależnie i

w sposób całkowicie oderwany, od stosunku podstawowego łączącego zlecającego i

gwaranta. Jeżeli nawet gwarant podjąłby próby uchylenia się od obowiązku zapłaty,

odwołując się do uchybień leżących po stronie zlecającego (np. brak wskazania działania w

formie konsorcjum) to zamawiającemu przysługuje droga postępowania sądowego i

wyegzekwowania w ten sposób praw, które przynależą mu z racji abstrakcyjnego charakteru

stosunku gwarancji. Gwarant może swoje zastrzeżenia kierować wobec zlecającego i w

ramach stosunku podstawowego dochodzić swoich racji, co jednak w żadnym razie nie

zwalnia go z odpowiedzialności wobec zamawiającego, ani nie wpływa na stosunek łączący

go z zamawiającym. Jest to bowiem konsekwencja, a zarazem pełne odzwierciedlenie istoty

33

stosunku o charakterze abstrakcyjnym. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, dotyczących

wadium, tj. art. 45 ust. 1 Pzp, art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, jak również art. 23 ust. 3 Pzp, nie

sposób uznać, aby funkcje gwarancyjna i zabezpieczająca wadium doznawały

jakiegokolwiek ograniczenia w sytuacji, gdy w treści gwarancji bankowej zostaje wskazany

wyłącznie jeden członek konsorcjum. Podstawy do takiego twierdzenia nie daje również art.

81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128).

Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje przepis

art. 23 ust. 1 Pzp. Przepis ten, co prawda, nie posługuje się określeniem „konsorcjum”, jak

również umowa konsorcjum nie została uregulowana w prawie polskim, to jednak

dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości. Istota konsorcjum sprowadza się przy

tym do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu

gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań – na gruncie ustawy

Pzp będzie to wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 Pzp),

polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia,

podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji

zawartej umowy. Wobec braku szczegółowej regulacji dotyczącej umowy konsorcjum,

organizacja wewnętrzna konsorcjum pozostawiona jest jego uczestnikom z wykorzystaniem

wszelkich możliwości dyspozytywnej regulacji cywilnoprawnej. Z art. 23 ust. 2 Pzp wynika, że

jeden z uczestników konsorcjum reprezentuje w sposób wiążący pozostałych wykonawców

wobec zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i

na etapie zawarcia umowy. Z kolei przepis art. 23 ust. 3 Pzp statuuje zasadę, w świetle

której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Regulacja ta ma decydujące znaczenie w

kontekście wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego. Skoro bowiem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp

dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach, jak jeden

wykonawca. Członkowie konsorcjum wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają

solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem

solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek

z członków konsorcjum. Z przytoczonego art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe wynika, że

istotą gwarancji bankowej jest przyjęcie przez gwaranta – bank obowiązku zapłaty sumy

podanej w dokumencie, w sytuacji zaistnienia okoliczności podanych w treści gwarancji,

stosownie do których zamawiający będzie mógł żądać zaspokojenia. Do minimalnej treści

jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy”,

„nieodwołalny”, a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze żądanie”. Zobowiązanie

34

gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nie akcesoryjnego, co związane jest z

tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego. Dla skuteczności tego

sposobu zabezpieczenia, istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy

rozumieć możliwość wypłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie beneficjenta, bez

potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez

weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Elementy te zapewniają zamawiającemu

uzyskanie od banku – gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnego żądania

zapłaty. Z żadnego przepisu ustawy Pzp, jak również z żadnego przepisu prawa

powszechnie obowiązującego nie sposób wywieść obowiązku wskazywania w treści

gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum. Jednocześnie, należy podkreślić, że

przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle i

tylko w oparciu o ustawowe przesłanki wykonawca może zostać pozbawiony możliwości

ubiegania się o zamówienie publiczne (vide: ww. skarga wraz z powołanym tam

orzecznictwem). Z uwagi na fakt, podkreślony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w

uzasadnieniu wskazanego powyżej wyroku z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII

Ga 1313/15, że w dotychczasowym w orzecznictwie i doktrynie funkcjonują dwa odmienne

poglądy w zakresie dopuszczalności wniesienia, jako wadium gwarancji bankowej, w której z

firmy wymieniony jest jeden tylko członek konsorcjum, koniecznym jest szersze przytoczenie

argumentacji przywołanej w uzasadnieniu ww. rozstrzygnięcia, przemawiającej za

stanowiskiem przyjętym także przez Izbę przy orzekaniu w niniejszej sprawie. W pierwszej

kolejności należy zaznaczyć, że „ustawa Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest

zdefiniowane w art. 70 (4) § 1 Kc, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można

zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia

do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie

jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje ustawa Pzp, jest

forma gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa Pzp nie stawia szczególnych

warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymaganie odnośnie wnoszonego

wadium muszą być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 pkt 8

ustawy Pzp). Informacja na temat wadium musi znaleźć się także w ogłoszeniu o

zamówieniu (art. 41 pkt 8 ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś

szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców

tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ.

W niniejszej sprawie SIWZ dopuszczała wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia i nie

wprowadzała obowiązku wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, w której wszyscy

konsorcjanci byliby wymienieni, jako wykonawcy. Należy także wskazać, że pogląd o

dopuszczalności wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, w której treści

35

wymieniony jest jedynie jeden z uczestników konsorcjum jest dość powszechnie

akceptowany w najnowszej literaturze prawniczej dotyczącej przedmiotowej problematyki

(tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2015, s. 133; M.

Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

Warszawa 2015, s. 25, K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania

konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych,

Warszawa 2015, Legalis). Jak podkreślił także Sąd, zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp

przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego sformułowania wyprowadza się

trafny wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 Pzp statuuje łączny udział wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym korzystania ze środków ochrony prawnej, a

także w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz

wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków

wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok SN

z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza,

że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie

zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego

niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera

konsorcjum, oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników

konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania wadium, niezależnie od tego, kto w gwarancji

wadialnej został wymieniony, jako wykonawca. W doktrynie wskazuje się, że odmienna

wykładnia jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum. Złożona w niniejszym postępowaniu

gwarancja wadialna w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiającego także z

tego względu, że – na co wskazał również sąd w powołanym powyżej wyroku –

odpowiedzialność konsorcjantów odbywa się na zasadach solidarności dłużników. Zgodnie z

art. 369 Kc zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. W

zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 ustawy Pzp. Niemniej

powyższe nie oznacza, że w pozostałym zakresie zabezpieczonym wadium

odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana

na wzór odpowiedzialności solidarnej. Bezpodstawny jest przy tym pogląd opierający się na

rozumowaniu a contrario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 ustawy Pzp, brak jest

podstaw do przyjmowania solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów. W doktrynie

odpowiedzialność tę wywodzi się z różnych źródeł. Część przedstawicieli doktryny wskazuje,

że solidarna odpowiedzialność współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się od

zawarcia umowy jest objęta treścią zobowiązania związanego ze złożoną ofertą (tak: S.

36

Włodyka, M. Spyra, w: System prawa handlowego, Tom 5, Prawo umów handlowych, pod

red. S. Włodyki, Warszawa 2011, s. 621; D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum,

Zamówienia Publiczne, Doradca 2008, nr 5, s. 41) lub ową solidarność wywodzą z mocy

czynności prawnej pomiędzy wykonawcami występującymi wspólnie, którzy przy wniesieniu

wadium mają wiedzę, jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko jego

utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn po stronie

któregokolwiek z nich (K. Muchowska-Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów

uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa

2011, Legalis). Inni przedstawiciele doktryny wskazują, że w wyniku złożenia wspólnej oferty

i ubiegania się o zamówienie publiczne dochodzi do zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego

ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 Kc (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień

publicznych, Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M. Sieradzka, Instytucja wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26, a także SO w

Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06). Jak

podkreślił to SO w Warszawie w uzasadnieniu ww. wyroku, solidarność tą należy przede

wszystkim wyprowadzić z art. 370 Kc. Ponadto, świadczenia obciążające konsorcjum w

związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie

polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia

niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 Kc, zgodnie z

którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie

świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania należy stwierdzić,

że odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może

spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności

dłużników. Powyższe zaś będzie również oznaczać, że każdy z dłużników uznawanych za

odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla

współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia,

może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza lidera konsorcjum.

Niespełnienie zaś świadczeń przez któregokolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu

na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników

z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej,

w której treści, jako wykonawca został wymieniu jedynie jeden z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy mieć przy tym na uwadze, że stosownie

do art. 84 Prawa bankowego do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank

stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym, że zobowiązanie banku jest zawsze

zobowiązaniem pieniężnym. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji bankowej wynika

następnie, że jest ona oderwana od stosunku podstawowego, co wskazuje na samodzielny

charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczność wypłaty w momencie zgłoszenia

37

żądania. Ustawa Prawo bankowe nie przewiduje materialno-prawnych warunków zapłaty.

Gwarancja wystawiona na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia ma

charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Z literalnej treści przepisów ustawy Prawo bankowe

oraz treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty nie jest uzależniona od podjęcia przez bank

czynności sprawdzających, lecz od złożenia przez zamawiającego oświadczenia.

Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia. Na abstrakcyjny charakter

ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowej zwraca uwagę się także w orzecznictwie

SN – np. wyrok SN z dnia 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13, niepubl. Umowa gwarancji

bankowej opatrzona stosownymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów

gwarancji – abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków

wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może

przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W

stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet

upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez

beneficjenta gwarancji. Na marginesie, także za stanowiskiem Sądu Okręgowego w

Warszawie zajętym w ww. sprawie, należy wskazać, że ocena, czy bank (gwarant), jako

uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie

wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy tego postępowania, gdyż nigdy nie

będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenia o potencjalnym zachowaniu banku.

Niemniej jednak zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powoduje

to, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46

ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia. (vide:

uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn.

akt XXIII Ga 1313/15, wraz z powołanym tam orzecznictwem i doktryną; por. także wyrok

Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15).

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 6 w związku art. 91 ust.3a ustawy

Pzp Izba uznając ten zarzut za niezasadny w pierwszej kolejności stwierdza, że zaniechanie

wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy

w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie

zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Ponadto w stanie faktycznym

sprawy Przystępujący wykazał na czym oparł przekonanie, że przedmiot tego zamówienia -

„dostawa kontrolera w postaci komputera polowego nie będzie objęta mechanizmem

odwróconego obciążenia podatkiem VAT, a tym samym zobowiązanie do uiszczenia podatku

od tej transakcji powstanie po stronie wykonawcy, a nie po stronie Zamawiającego". Na tę

okoliczność przedłożył opinię organu właściwego Urzędu Statystycznego z Łodzi wydaną w

38

oparciu o wniosek wykonawcy, do którego dołączono opis przedmiotu zamówienia z

uwzględnieniem opisów technicznych ze specyfikacji dla każdego tych urządzeń. Powyższe

zostało przedłożone przez Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego po

wniesieniu odwołania, w celu dokładnego wyjaśnienia zagadnienia. W tych wyjaśnieniach

Przystępujący wskazał, że przedmiot dostawy pomimo że zawiera w sobie przedmiot

wskazany w załączniku 11 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,

nie powoduje powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, ponieważ jako zestaw

jest klasyfikowany poza grupowaniem ujętym w tymże załączniku. Stanowisko

Zamawiającego i Przystępującego w tym zakresie znalazło przy tym potwierdzenie w

indywidualnej interpretacji wydanej przez Główny Urząd Statystyczny dotyczącej zaliczenia

przedmiotowego zestawu do grupowania 26.20.1. Wskazano także, że zgodnie z

zaleceniami MF „W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego

grupowania PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinią w tej sprawie można wystąpić

do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi". Izba zwraca

ponadto uwagę, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca wyodrębnił cenę netto oraz

podatek VAT. Zatem, gdyby Zamawiający prezentował inny pogląd niż wyrażony w opinii

GUS, miałby także możliwość poprawienia elementów kalkulacyjnych ceny, w części

dotyczącej podatku VAT w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że

oferta Konsorcjum we wskazanym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją, a jej poprawienie

nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem oferta ta, uwzględniając cenę netto i

doliczony przez Zamawiającego podatek VAT, w dalszym ciągu przedstawiałaby cenę

najniższą.

W okolicznościach tej sprawy, orzekając o uwzględnieniu odwołania Izba miała na

uwadze regulację z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, w myśl której odwołanie podlega

uwzględnieniu, gdy stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, ma lub może mieć wpływ na

wynik postępowania. W niniejszej sprawie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1

pkt 3 Pzp związane z wyborem najkorzystniejszej oferty niewątpliwie może mieć wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup odbiorników

GNSS z kontrolerami w postaci komputerów polowych”.

Mają powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

39

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

40