KIO 2328/15

Sygn. akt KIO 2328/15

KIO 2361/15

WYROK

z dnia 9 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Emil Kuriata

Honorata Łopianowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 29 października 2015 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.,

ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt KIO 2328/15),

B. w dniu 30 października 2015 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.,

ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt KIO 2361/15),

przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2328/15, KIO 2361/15

po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy

Torpol S.A., ul. Mogileńska 10g, 61-052 Poznań zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2328/15 po stronie

odwołującego, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

orzeka:

1. A. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2328/15,

B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2361/15 i nakazuje zamawiającemu

zmianę zasad kwalifikacji wykonawców do etapu składania ofert (pkt

IV.1.2 ppkt I.4 ogłoszenia o zamówieniu), poprzez rezygnację

z przyznawania punktów za doświadczenie udostępnione wykonawcy

przez podmioty trzecie,

1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o.,

ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (KIO 2328/15) oraz zamawiającego PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (KIO 2361/15), i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,

w tym:

A kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,

05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania o sygn.. akt KIO 2328/15,

B kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,

05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 2361/15,

2.2 zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawcy STRABAG Sp.

z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków stanowiącą koszty poniesione

w sprawie o sygn. akt KIO 2361/15 z tytułu wpisu i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

…………………

…………………

2

Sygn. akt KIO 2328/15

Sygn. akt KIO 2361/15

KIO 2328/15

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na opracowanie projektu

budowlanego i wykonawczego oraz realizację robót LOT B w formule „Projektuj i Buduj”

w ramach projektu POliŚ 7.1.-19.1.a „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa

Okęcie - Radom {LOT A,B,F) - Faza II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2015 r. pod nr 2015/S 202-

365327. Zmiana ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

22 października 2015 r. pod nr 2015/S 205-371574.

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie:

1. pkt IV.2.2, tj. w odniesieniu do „Informacji na temat aukcji elektronicznej”,

2. pkt IV 1.2) ppkt 1-4 ogłoszenia w odniesieniu do „Ograniczenie liczby wykonawców,

którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału” w części odnoszącej się do

opisu sposobu dokonania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania

ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy

ilość przewidzianą w ogłoszeniu o zamówieniu.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 91 a ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przewidzenie w ogłoszeniu

o zamówieniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty

pomimo, że przedmiot zamówienia dotyczy działalności twórczej, a tym samym naruszenie

uczciwej konkurencji, 2. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp, poprzez naruszający uczciwą

konkurencję, nieprecyzyjny, nieobiektywny i dyskryminujący opis sposobu dokonywania

wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu

o zamówieniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. zmiany treści Ogłoszenia, poprzez wykreślenie treści pkt IV.2.2. i w konsekwencji

rezygnację z aukcji elektronicznej w niniejszym postępowaniu,

2. zmiany treści ogłoszenia w zakresie Ppt IV 1.2. ppkt 1, 2, 3 i 4 poprzez;

- doprecyzowanie w ppkt 1 i ppkt 2, czy chodzi o 20 km wykonanego toru kolejowego

czy też za 20 km wykonanej dwutorowej zelektryfikowanej linii kolejowej,

3

- rezygnację w ppkt 1 i ppkt 2 z określenia wartości robót,

- zmianę ppkt 3 poprzez nadanie mu treści:

„Za KAŻDĄ zrealizowaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną

budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub modernizację

(w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) jednej stacji kolejowej (przy czym budowa

lub przebudowa obejmowała co najmniej cztery tory główne wraz z nawierzchnią i podtorzem

z odwodnieniem, siecią trakcyjną oraz co najmniej dwa perony) - Wykonawca otrzyma 20

punktów",

- rezygnację w ppkt 4 z ograniczenia maksymalnej łącznej liczby punktów oraz

ewentualnie dodatkowo zmniejszenie liczby punktów, jakie można uzyskać w związku

z wykonaniem jednostkowego obiektu.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we

wniesieniu odwołania, jako podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym -

w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy Pzp.

Niezgodne z prawem postanowienia ogłoszenia powodują, że Odwołujący może zostać

pozbawiony możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty i tym samym utracić szansę na

uzyskanie zamówienia. Na skutek zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący nie

będzie w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z Pzp oferty.

I. Aukcja elektroniczna

Zgodnie z przepisem art. 91 a ust. 1 Pzp, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty

złożonej w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem

na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający po dokonaniu oceny ofert przeprowadza

aukcję elektroniczną, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co

najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał w pkt IV. 2.2. Ogłoszenia,

że zamierza przeprowadzić aukcję elektroniczną w przypadku, gdy w toku postępowania

zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem odwołującego,

postanowienie to w oczywisty sposób narusza regułę wyrażoną w art. 91 a ust. 2 Pzp,

w którym Ustawodawca wykluczył możliwość przeprowadzenia aukcji w przypadku

zamówień w zakresie działalności twórczej i naukowej.

Przedmiot niniejszego postępowania obejmuje opracowanie projektu budowlanego

i wykonawczego oraz realizację robót (pkt II.1.1 Ogłoszenia). Okoliczność ta dyskwalifikuje

możliwość zastosowania „dogrywki” w postacie aukcji elektronicznej w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty, albowiem Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w zakresie

działalności twórczej.

Dla powyższego ustalenia nie stanowi przeszkody fakt, że ustawa Pzp nie zawiera

4

definicji legalnej pojęcia „działalność twórcza”. Miarodajne w tym zakresie są bowiem

przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Do

zamówień z zakresu działalności twórczej należy zaliczyć zamówienia mające za przedmiot

utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.. I tak w myśl art. 1

ust. 1 tej ustawy utworem jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym

charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia

i sposobu wyrażenia (utwór). Pkt 6 tego przepisu wskazuje na przykładowe utwory: (.,)

architektoniczne, architektoniczno - urbanistyczne i urbanistyczne (art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy).

Zgodnie z komentowanym przepisem art. 1 ust. 1 ww. ustawy, utwór powinien

wykazywać łącznie następujące cechy:

- stanowić rezultat pracy człowieka,

- stanowić przejaw działalności twórczej,

- mieć indywidualny charakter.

Określenie, że utwór stanowi przejaw „działalności twórczej' nakazuje, by utwór

stanowił rezultat działalności o charakterze kreacyjnym. Korzystając z bogatego

orzecznictwa w omawianym zakresie wskazać należy, że przesłankę twórczości uznaje się

za spełnioną, kiedy stworzone dzieło jest nowe z punktu widzenia twórcy (vide: wyrok SN z

dnia 22 czerwca 2010 r., IV CSK 359/09, OSP 2011, z. 5, poz. 59). Cecha tak rozumianej

nowości określana jest także jako „oryginalność'* (J. Barta, R. Markiewicz (w:) Prawo

autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2011, s.

22). Pomimo zgłaszanych w doktrynie wątpliwości odnośnie trafności określenia

„oryginalność" czy też w ogóle zasadności wyodrębniania takiej przesłanki, badanie tej

przesłanki polega na stwierdzeniu u autora dzieła aktywności o charakterze tworzenia. Nie

stoi przy tym na przeszkodzie twórczemu działaniu wykorzystanie elementów powszechnie

znanych czy ogólnie dostępnych, jednak pod warunkiem że ich „wybór, segregacja, sposób przedstawienia ma znamiona oryginalności” (wyrok SN z dnia 25 stycznia 2006 r., I CK

281/05, OSNC 2006, nr 11, poz. 286).

Weryfikacja przesłanki indywidualności możliwa jest przez zbadanie, czy dany

rezultat był, czy też nie był w pełni zdeterminowany przez opisywany przedmiot, założony

cel, innymi słowy, czy jest wynikiem pracy rutynowej „szablonowej” czy też takim wynikiem,

który jest jednym z możliwych do osiągnięcia przez osoby podejmujące się tego samego

zadania. (J. Barta, R. Markiewicz (w:) Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, red. J.

Barta, R. Markiewicz, Zakamycze 2005, s. 67). W orzecznictwie podkreśla się, by oceniając

spełnienie wymagań stawianych utworom w art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim

i prawach pokrewnych brać pod uwagę całość cech w ich konkretnym zestroju.

Wymaganie nowości nie jest natomiast niezbędną cechą twórczości, jako przejawu

5

intelektualnej działalności człowieka. Utworem może być nawet kompilacja wykorzystująca

dane powszechnie dostępne pod warunkiem, że ich wybór, segregacja, sposób

przedstawienia ma znamiona oryginalności (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 25.01.2006r.,

I CK 281/05).

W realiach niniejszej sprawy utworem, a tym samym przejawem działalności twórczej

będzie projekt budowlany, którego wykonania oczekuje Zamawiający w ramach niniejszego

postępowania. I tak, wykonawca, któremu Zamawiający powierzy wykonanie zamówienia

zobowiązany będzie wykonać projekt budowlany (a także wykonawczy) obejmujący m. in.

- przebudowę układu torowego linii kolejowej nr 8.

- przebudowę istniejących stacji kolejowych i przystanków osobowych

- przebudowę odwodnienia znajdującego się na zdefiniowanym odcinku.

- likwidację oraz przebudowę,

- budowę przejazdów kolejowych,

- przebudowę i budowę dróg,

- budowę miejsc parkingowych.

- przebudowę podstacji trakcyjnej

- budowę nowej sieci telekomunikacyjnej dla potrzeb prowadzenia ruchu kolejowego.

- przebudowę linii potrzeb nietrakcyjnych 15 kV łącznie ze stacjami

transformatorowymi, podstacjami zasilającymi itp.

- przebudowę sieci trakcyjnej,

- przebudowę systemów i urządzeń elektroenergetyki,

- przebudowę istniejących wiaduktów, przejść podziemnych, mostów i przepustów,

- budowę nowych obiektów,

- budowę nastawni.

- przebudowę sieci kablowych, energetycznych, kanalizacyjnych, wodociągowych, gazociągów itp. kolidujących z infrastrukturą kolejową.

Podobnie, tytuł ogłoszenia „Polska - Warszawa: Usługi inżynieryjne w zakresie

projektowania”, a także pkt II.1.2) „Rodzaj zamówienia oraz lokalizacja robót budowlanych,

miejsce dostawy lub świadczenia usług Roboty budowlane, Zaprojektowanie i wykonanie”

wskazują na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi projektowe. Zwięzły opis przedmiotu

zamówienia, jaki zawiera ogłoszenie nakazuje przyjąć, że projekt budowlany stanowiący

przedmiot zamówienia, chociażby ze względu na stopień skomplikowania, będzie spełniał

przesłankę twórczości, o której mowa w art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych.

Mając na względzie fakt, że przedmiot zamówienia w części dotyczącej projektowania

stanowić będzie działalność twórczą, za niedopuszczalne w kontekście przepisu art. 91a ust.

6

2 Pzp uznać należy zastosowanie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty.

II. Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert

lub do udziału.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp, Zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu

obiektywnego i niedyskryminującego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki

udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający powinien zatem wykonać ten obowiązek w taki sposób, żeby wszyscy

wykonawcy mogli na jednakowych zasadach uczestniczyć w postępowaniu, co oznacza,

że postanowienia ogłoszenia w tym zakresie powinny być jednoznaczne i ścisłe.

Zamawiający zobowiązany jest tak formułować warunki udziału w postępowaniu, aby

z jednej strony nie ograniczały konkurencji i zapewniały zachowanie uczciwej konkurencji,

z drugiej zaś - aby zapewnić równe traktowanie wykonawców. Zamawiający zobowiązany

jest tak formułować warunki udziału w postępowaniu, aby zachowane były obie zasady

określone w art. 7 Pzp, z uwzględnieniem wymogów wskazanego wyżej art. 48 ust. 2 pkt 8a

Pzp, a także były jasne i precyzyjne.(vide wyrok KIO z 05.03.2013, KIO 375/13).

W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający wskazał sposób dokonywania wyboru

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania oferty w pkt IV.1.2) ppkt 1-4

zmienionego Ogłoszenia, który w ocenie Odwołującego narusza wskazane wyżej przepisy

Pzp.

I tak w pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 1 ogłoszenia wskazano:

„Za KAŻDE zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone zamówienie obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) lub modernizację (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym), odcinek o długości 20 km nawierzchni torowej na linii dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co

najmniej 44 000 000,00 PLN brutto (słownie: czterdzieści cztery miliony złotych), przy czym

co najmniej 10 km robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim -

Wykonawca otrzyma 30 punktów. Za każdy kolejny wybudowany, przebudowany lub

zmodernizowany, w ramach powyższego zamówienia, odcinek nawierzchni torowej na linii

dwutorowej zelektryfikowanej o długości 10 km, (maksymalnie cztery odcinki) - Wykonawca

otrzyma 5 dodatkowych punktów (maksymalnie 20 dodatkowych punktów). W sumie

wykonawca może otrzymać 50 punktów w jednym Zamówieniu)”;

Z powyższego opisu nie wynika, czy zamawiający przyzna punkty za 20 km

wykonanego toru kolejowego, czy też za 20 km wykonanej dwutorowej zelektryfikowanej linii

kolejowej.

7

Ponadto, Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, czy warunek określający wartość

robót budowlanych na poziomie 44 mln PLN brutto dotyczy samych robót torowych, czy też

wszystkich robót wykonanych w ramach danego kontraktu. W przypadku gdyby okazało się,

że zamawiający żąda wykonania 20 torokilometrów samej nawierzchni kolejowej za 44 mln

PLN brutto warunek ten należy uznać za nadmierny, nieobiektywny i dyskryminujący.

Szacunkowa rynkowa cena budowy 1 kilometra nawierzchni torowej to około 1,5 mln PLN

netto, czyli w tym przypadku realny koszt wykonania nawierzchni na 20 km wyniósł by około

37 mln PLN brutto.

Warunek wartościowy narusza w tym przypadku zasadę uczciwej konkurencji, a także

jest dyskryminujący w stosunku do wykonawców, którzy wykonali żądany ilościowy zakres

techniczny taniej od aktualnej wyceny Zamawiającego tego rodzaju robót.

W pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 2 ogłoszenia wskazano:

„Za KAŻDE zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone zamówienie obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) lub modernizację (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) odcinek

o długości 20 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii dwutorowej

zelektryfikowanej, o wartości co najmniej 26 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwadzieścia

sześć miliony złotych), przy czym co najmniej 10 km robót wykonywana była przy

prowadzonym ruchu po torze sąsiednim - Wykonawca otrzyma 20 punktów. Za każdy kolejny

wybudowany, przebudowany lub zmodernizowany w ramach powyższego zamówienia,

odcinek sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii dwutorowej

zelektryfikowanej o długości 10 km, (maksymalnie cztery odcinki) - Wykonawca otrzyma 5

dodatkowych punktów (maksymalnie 20 dodatkowych punktów). W sumie wykonawca może

otrzymać 50 punktów w jednym Zamówieniu”.

Z powyższego opisu nie wynika, czy zamawiający przyzna punkty za wykonanie 20 km sieci trakcyjnej czy też za wykonanie sieci trakcyjnej na 20 kilometrowym odcinku

dwutorowej zelektryfikowanej linii kolejowej (wówczas będzie to minimum 40 torokilometrów

sieci trakcyjnej).

Ponadto, trudno wnioskować, czy warunek określający wartość robót budowlanych na

26 mln PLN brutto dotyczy samej tylko sieci trakcyjnej czy też wszystkich robót wykonanych

w ramach kontraktu. W przypadku, gdyby okazało się, że Zamawiający żąda wykonania 20

torokilometrów samej sieci trakcyjnej za 26 mln PLN brutto warunek ten należy uznać za

nadmierny, nieobiektywny i dyskryminujący. Szacunkowa rynkowa cena budowy 1 kilometra

sieci trakcyjnej wraz konstrukcjami wsporczymi to około 0,6 mln PLN netto, czyli w tym

przypadku koszt sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na 20 km wyniósłby około

15 mln PLN brutto.

8

Warunek wartościowy narusza w tym przypadku zasadę uczciwej konkurencji, a także

jest nieobiektywny i dyskryminujący w stosunku do wykonawców, którzy wykonali żądany

ilościowy zakres techniczny taniej od aktualnej wyceny Zamawiającego tego rodzaju robót.

Ponadto, wskazać należy, że różne systemy sieci trakcyjnej w różnych krajach

europejskich charakteryzują się silnym zróżnicowaniem wartości robót. Przykładowo dla sieci

trakcyjnej lekkiej, podany wyżej koszt może być nawet dwukrotnie niższy.

W pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 3 ogłoszenia wskazano:

„Za KAŻDE zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone zamówienie obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) lub modernizację (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) jednej stacji

kolejowej (przy czym budowa lub przebudowa obejmowała co najmniej cztery tory główne

wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną oraz co najmniej dwa

perony) - Wykonawca otrzyma 20 punktów. W sumie Wykonawca może otrzymać 20

punktów w jednym zamówieniu bez względu na ilość wykazanych stacji”.

Zamawiający ograniczył konkurencję, poprzez stosowanie różnych ocen obiektów

budowlanych o takich samych parametrach technicznych. W ogłoszeniu wskazano,

że Zamawiający przyzna za budowę/przebudowę każdej stacji kolejowej posiadającej co

najmniej cztery tory główne 20 punktów (przy czym budowa lub przebudowa powinna

obejmować co najmniej cztery tory główne wraz z nawierzchnią i podtorzem

z odwodnieniem, siecią trakcyjną oraz co najmniej dwa perony). Jednak w przypadku, gdy

w jednym zamówieniu wykonawca wykona dwie lub więcej stacji, druga, trzecia i każda

kolejna stacja zostanie oceniona na zero punktów. Taki sposób oceny jest nieobiektywny

i dyskryminujący, a tym samym uniemożliwiający rzetelną ocenę doświadczenia wykonawcy.

Przy tym sposobie oceny, wykonawcy, którzy przebudowali mniejszą ilość stacji, za to

„rozrzuconych” w różnych zamówieniach, zostaną sklasyfikowani na wyższej pozycji, niż wykonawcy, którzy wykonali większą ilość stacji, ale w dużych zamówieniach, obejmujących

kilka stacji. Przy obecnym zapisie kwestionowanego postanowienia Ogłoszenia Zamawiający

de facto nie dokona oceny doświadczenia wykonawcy, a będzie premiował liczbę

wykonanych kontraktów.

W pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 4 ogłoszenia wskazano:

„Za zrealizowane, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone

zamówienia, obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)

lub modernizację (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) obiektów typu:

1) Most drogowy lub kolejowy o rozpiętości przęsła nie mniejszej niż 17 m -

Wykonawca otrzyma 1 punkt;

2) Wiadukt drogowy lub kolejowy o rozpiętości przęsła nie mniejszej niż 27 m -

9

Wykonawca otrzyma 1 punkt;

3) Przejście podziemne pod torami o długości nie mniejszej niż 51 m - Wykonawca

otrzyma 0,5 punktu;

4) Przepustów w ilości 10 sztuk o w świetle pojedynczego otworu min 0,8 m- 3,00 m.

- Wykonawca otrzyma 0,5 punktu.

ŁĄCZNIE, W RAMACH WSZYSTKICH ZAMÓWIEŃ wykazanych odniesieniu do punktu 4 -

Wykonawca może otrzymać 20 punktów, bez względu na ilość obiektów”.

Zdaniem Odwołującego, za nieobiektywne uznać należy ograniczenie ilości

przywidzianych punktów do 20. Jeśli Zamawiający zamierza w rzetelny sposób premiować

doświadczenie wykonawcy w zakresie budowy/przebudowy obiektów inżynierskich, nie może

ograniczać liczby punktów. Kryterium przyjęte przez Zamawiającego narusza uczciwą

konkurencję oraz nie pozwala na obiektywną ocenę premiowanego doświadczenia

wykonawcy. Wykonawcy mający duże doświadczenie oraz praktykę w budowie obiektów

inżynierskich są w ten sposób traktowani na równi z wykonawcami niedoświadczonymi.

Wykonawca: Budimex S.A. oraz Torpol S.A. zgłosili swoje przystąpienia do

postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO 2328/15 po stronie odwołującego.

KIO 2361/15

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi

równocześnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego w przedmiocie „Opracowanie projektów budowalnych i wykonawczych oraz

realizacja robót lotów: C, D, E w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POIiŚ 7.1.-

19.1.b „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C, D, E)”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 października 2015r. pod nr 2015/S 203-367933. Zmiana ogłoszenia została opublikowana

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 października 2015 r. pod nr 2015/S 205-

371573.

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści ww. ogłoszenia

o zamówieniu w takim samym zakresie, jak w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 2328/15,

tj. w zakresie:

1. pkt IV.2.2. ogłoszenia, tj. w zakresie „informacji na temat aukcji elektronicznej"

2. pkt IV 1.2) ppkt 1-4 ogłoszenia w zakresie „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału” - w części odnoszącej się do opisu

sposobu dokonania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy

liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy ilość

10

przewidzianą w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym – rozszerzając zarzuty w stosunku do

odwołania KIO 2328/15 o zarzut dotyczący punktowania doświadczenia podmiotu trzeciego,

na które powołuje się wykonawca w celu uzyskania zaproszenia do złożenia oferty

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 91 a ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przewidzenie w ogłoszeniu

przeprowadzenia aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty pomimo,

że przedmiot zamówienia dotyczy działalności twórczej, tym samym naruszenie uczciwej

konkurencji,

2. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp, poprzez naruszający uczciwą

konkurencję, nieprecyzyjny, nieobiektywny i dyskryminujący opis sposobu dokonywania

wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu

o zamówieniu.

3. art. 26 ust, ust. 2b Pzp, poprzez niewłaściwą wykładnię, a w konsekwencji

nieuprawnione uznanie, że poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego ma na celu nie

tylko wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskiwanie

punktów w rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przetargu

ograniczonym.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. zmiany treści ogłoszenia, poprzez wykreślenie treści w pkt IV.2.2. i w konsekwencji

rezygnację z aukcji elektronicznej w niniejszym postępowaniu,

2. zmiany treści ogłoszenia w zakresie pkt IV 1.2. ppkt 1, 2, 3 i 4 poprzez:

- doprecyzowanie w ppkt 1 i ppkt 2, czy chodzi o 20 km wykonanego toru kolejowego,

czy też za 20 km wykonanej dwutorowej zelektryfikowanej linii kolejowej,

- rezygnację w ppkt 1 i ppkt 2 z określenia wartości robót, - zmianę ppkt 3 poprzez nadanie mu treści:

„Za KAŻDĄ zrealizowaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną

budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub modernizację

(w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) jednej stacji kolejowej (przy czym budowa

lub przebudowa obejmowała co najmniej cztery tory główne wraz z nawierzchnią i podtorzem

z odwodnieniem, siecią trakcyjną oraz co najmniej dwa perony) - Wykonawca otrzyma 20

punktów”,

- rezygnację w ppkt 4 z ograniczenia maksymalnej łącznej liczby punktów oraz

ewentualnie dodatkowo zmniejszenie liczby punktów, jakie można uzyskać w związku

z wykonaniem jednostkowego obiektu.

- rezygnację z przyznawania wykonawcom punktów w celu wyboru wykonawców,

11

którzy zostaną zaproszeni do składania ofert za doświadczenie podmiotu trzeciego, na które

powołuje się wykonawca.

I. Aukcja elektroniczna

Odwołujący przedstawił w uzasadnieniu tego zarzutu taką samą argumentację, jak

w przypadku identycznego zarzutu zawartego w odwołaniu o sygn. akt KIO 2328/15.

Wskazał, że w realiach niniejszej sprawy utworem będzie projekt budowlany, którego

wykonania oczekuje Zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia.

Mając na względzie fakt, że przedmiot zamówienia w części dotyczącej projektowania

stanowić będzie działalność twórczą, za niedopuszczalne w kontekście przepisu art. 91a ust.

2 Pzp uznać należy zastosowanie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty.

II. Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do

składania ofert lub do udziału

Odwołujący powtórzył argumentację przedstawioną w odniesieniu do takiego samego

zarzutu zawartego w odwołaniu o sygn. akt KI 2328/15. Podniósł, że Zamawiający wskazał

sposób dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert

w pkt IV.1.2) ppkt 1-4 zmienionego ogłoszenia, który w ocenie Odwołującego narusza

wskazane wyżej przepisy ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił zarzuty w odniesieniu do

postanowień:

1. w pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 1 ogłoszenia o treści: „Za KAŻDE zrealizowane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zamówienie obejmujące

budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub modernizację

(w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym), odcinek o długości 30 km

nawierzchni torowej na linii dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co najmniej 66

000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt sześć milionów złotych), przy czym co najmniej 10 km robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim

- Wykonawca otrzyma 30 punktów. Za każdy kolejny wybudowany, przebudowany lub

zmodernizowany, w ramach powyższego zamówienia, odcinek nawierzchni torowej

na linii dwutorowej zelektryfikowanej o długości 10 km, (maksymalnie cztery odcinki) -

Wykonawca otrzyma 5 dodatkowych punktów (maksymalnie 20 dodatkowych

punktów). W sumie wykonawca może otrzymać 50 punktów w jednym Zamówieniu);

Z powyższego opisu nie wynika, czy zamawiający przyzna punkty za 30 km

wykonanego toru kolejowego czy też za 30 km wykonanej dwutorowej zelektryfikowanej linii

kolejowej.

Ponadto, Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, czy warunek określający wartość

robót budowlanych na poziomie 66 mln PLN brutto dotyczy samych robót torowych czy też

12

wszystkich robót wykonanych w ramach danego kontraktu. W przypadku gdyby okazało się,

że zamawiający żąda wykonania 30 torokilometrów samej nawierzchni kolejowej za 44 mln

PLN brutto warunek ten należy uznać za nadmierny, nieobiektywny i dyskryminujący.

Szacunkowa rynkowa cena budowy 1 kilometra nawierzchni torowej to około 1,5 mln PLN

netto, czyli w tym przypadku realny koszt wykonania nawierzchni na 30 km wyniósł by około

55 mln PLN brutto.

Warunek wartościowy narusza w tym przypadku zasadę uczciwej konkurencji, a także

jest dyskryminujący w stosunku do wykonawców, którzy wykonali żądany ilościowy zakres

techniczny taniej od aktualnej wyceny Zamawiającego tego rodzaju robót.

2. w pkt IV. 1.2) ppkt 1ppkt 2 ogłoszenia o treści: „Za KAŻDE zrealizowane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zamówienie obejmujące

budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub modernizację

(w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) odcinek o długości 30 km sieci

trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii dwutorowej zelektryfikowanej,

o wartości co najmniej 39 000 000,00 PLN brutto (słownie: trzydzieści dziewięć

milionów złotych), przy czym co najmniej 10 km robót wykonywana była przy

prowadzonym ruchu po torze sąsiednim - Wykonawca otrzyma 20 punktów. Za każdy

kolejny wybudowany, przebudowany lub zmodernizowany w ramach powyższego

zamówienia, odcinek sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii

dwutorowej zelektryfikowanej o długości 10 km, (maksymalnie cztery odcinki) -

Wykonawca otrzyma 5 dodatkowych punktów (maksymalnie 20 dodatkowych

punktów). W sumie wykonawca może otrzymać 40 punktów w jednym Zamówieniu"

Z powyższego opisu nie wynika, czy zamawiający przyzna punkty za wykonanie 30

km sieci trakcyjnej czy też za wykonanie sieci trakcyjnej na 30 kilometrowym odcinku

dwutorowej zelektryfikowanej linii kolejowej (wówczas będzie to minimum 60 torokilometrów sieci trakcyjnej).

Ponadto, trudno wnioskować, czy warunek określający wartość robót budowlanych na

39 mln PLN brutto dotyczy samej tylko sieci trakcyjnej czy też wszystkich robót wykonanych

w ramach kontraktu. W przypadku gdyby okazało się, że Zamawiający żąda wykonania 30

torokilometrów samej sieci trakcyjnej za 39 mln PLN brutto warunek ten należy uznać za

nadmierny, nieobiektywny i dyskryminujący. Szacunkowa rynkowa cena budowy 1 kilometra

sieci trakcyjnej wraz konstrukcjami wsporczymi to około 0,6 mln PLN netto, czyli w tym

przypadku koszt sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na 30 km wyniósł by około

22 mln PLN brutto.

Warunek wartościowy narusza w tym przypadku zasadę uczciwej konkurencji, a także

jest nieobiektywny, a przy tym dyskryminujący w stosunku do wykonawców, którzy wykonali

13

żądany ilościowy zakres techniczny taniej od aktualnej wyceny Zamawiającego tego rodzaju

robót. Ponadto, różne systemy sieci trakcyjnej w różnych krajach europejskich

charakteryzują się silnym zróżnicowaniem wartości robót. Przykładowo dla sieci trakcyjnej

lekkiej, podany wyżej koszt może być nawet dwukrotnie niższy.

3. w pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 3 ogłoszenia o treści: „Za KAŻDE zrealizowane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zamówienie

obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub

modernizację (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) jednej stacji kolejowej

(przy czym budowa lub przebudowa obejmowała co najmniej cztery tory główne wraz

z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną oraz co najmniej dwa

perony) - Wykonawca otrzyma 20 punktów. W sumie Wykonawca może otrzymać 20

punktów w jednym zamówieniu bez względu na ilość wykazanych stacji;”

Zamawiający ograniczył konkurencję, poprzez stosowanie różnych ocen obiektów

budowlanych o takich samych parametrach technicznych. W ogłoszeniu wskazano,

że Zamawiający przyzna za budowę/przebudowę każdej stacji kolejowej posiadającej co

najmniej cztery tory główne 20 punktów (przy czym budowa lub przebudowa powinna

obejmować co najmniej cztery tory główne wraz z nawierzchnią i podtorzem

z odwodnieniem, siecią trakcyjną oraz co najmniej dwa perony). Jednak w przypadku, gdy w

jednym zamówieniu wykonawca wykona dwie lub więcej stacji, druga, trzecia i każda kolejna

stacja zostanie oceniona na zero punktów.

Taki sposób oceny jest nieobiektywny i dyskryminujący, a tym samym

uniemożliwiający rzetelną ocenę doświadczenia wykonawcy. Przy tym sposobie oceny

wykonawcy, którzy przebudowali mniejszą ilość stacji, za to „rozrzuconych” w różnych

zamówieniach, zostaną sklasyfikowani na wyższej pozycji niż wykonawcy, którzy wykonali

większą ilość stacji, ale w dużych zamówieniach, obejmujących kilka stacji. Przy obecnym zapisie kwestionowanego postanowienia Zamawiający de facto nie dokona oceny

doświadczenia wykonawcy, a będzie premiował liczbę wykonanych kontraktów.

4. w pkt IV. 1.2) ppkt 1ppkt 4 ogłoszenia o treści: „Za zrealizowane, zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zamówienia, obejmujące

budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub modernizację

(w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) obiektów typu:

1) Most drogowy lub kolejowy o rozpiętości przęsła nie mniejszej niż 66 m -

Wykonawca otrzyma 1 punkt;

2) Wiadukt drogowy lub kolejowy o rozpiętości przęsła nie mniejszej niż 28 m -

Wykonawca otrzyma 1 punkt;

3) Przejście podziemne pod torami o długości nie mniejszej niż 16 m - Wykonawca

14

otrzyma 0,5 punktu;

4) Przepustów w ilości 10 sztuk o w świetle pojedynczego otworu min 0,8 m- 3,00 m.

- Wykonawca otrzyma 0,5 punktu.

ŁĄCZNIE, W RAMACH WSZYSTKICH ZAMÓWIEŃ wykazanych odniesieniu do punktu 4 -

Wykonawca może otrzymać 20 punktów, bez względu na ilość obiektów.”

Za nieobiektywne uznać należy ograniczenie ilości przywidzianych punktów do 20.

Jeśli Zamawiający zamierza w rzetelny sposób premiować doświadczenie wykonawcy

w zakresie budowy/przebudowy obiektów inżynierskich, to nie może ograniczać liczby

punktów. Kryterium przyjęte przez Zamawiającego narusza uczciwą konkurencję oraz nie

pozwala na obiektywną ocenę premiowanego doświadczenia wykonawcy. Wykonawcy mający duże doświadczenie oraz praktykę w budowie obiektów inżynierskich są w ten

sposób traktowani na równi z wykonawcami niedoświadczonymi

Ponadto, w uwagach zamieszonych w pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 4 ogłoszenia

wskazano, że „Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne

Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy - jako Wykonawca,

w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia podmiotu

trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem, że za KAŻDE ZAMÓWIENIE

WYKONANE SIŁAMI WŁASNYMI WYKONAWCY, tj. jako Wykonawca, w tym członek

konsorcjum lub jako podwykonawca LICZBA PUNKTÓW ZOSTANIE PRZYZNANA W

PEŁNEJ WYSOKOŚCl, zgodnie ze wskazaniem w pkt 1, 2, 3, i 4 powyżej, natomiast za

KAŻDE ZAMÓWIENIE WYKONANE PRZEZ PODMIOT TRZECI Wykonawca otrzyma liczbę

punktów wskazaną w pkt 1, 2, 3 i 4 powyżej, podzieloną przez PIĘĆ."

W ocenie Odwołującego, umożliwienie korzystania przez wykonawców

z „pożyczonego” doświadczenia godzi w zasadę uczciwej konkurencji, cel przepisu art. 26

ust. 2b Pzp, a tym samym powoduje, że opis sposobu dokonywania oceny wykonawców ma

nieobiektywny i dyskryminujący charakter względem wykonawców, którzy posiadają

doświadczenia własne.

Z kolei art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu

warunków udziału w postępowaniu przywołanego w pkt 6 ww. przepisu, przewidział odrębną

instytucję kwalifikacji podmiotowej wykonawców, zwanej potocznie „prekwalifikacją" (opis

obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców), do

której obowiązujące przepisy Pzp nie przewidują wprost zastosowania art. 26 ust. 2b.

Powyższy pogląd jest zgody z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, (orzeczenie ETS

z 14.04.1994 C- 389/92/Ballast/, orzeczenie ETS z2.12.1999r. C-176/9 /Holst Italia/,

orzeczenie ETS z 18.03.2004r, C-/314/01/Siemens Telekom/).

Mając na względzie wykładnię celowością wskazanych przepisów, a także

15

racjonalność ustawodawcy należy stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 2b nie został

wprowadzony po to, by zamówienie wygrywał wykonawca, który nie wykonał samodzielnie

wymaganego zamówienia, a wykazał się jedynie dużą operatywnością w pozyskiwaniu

podmiotów, które takiego doświadczenia mu użyczą i to nie w celu niezbędnym do realizacji

zamówienia, ale po to by wyprzedzić w rankingu innych wykonawców w tym tych, którzy

samodzielnie wykonali wiele zamówień. Nie można też zapomnieć o wyjątkowym

charakterze przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, jako odstępstwie od zasady, iż zamówienie może

być udzielone tylko wykonawcy, który samodzielnie posiada wymagane doświadczenie - art.

22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja

ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. - wprowadzenie do

przepisów ustawy (pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65).

Wykonawca: Budimex S.A. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2361/15 po stronie odwołującego,

Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie obu odwołań. Wyjaśnił, że przypadki

aukcji elektronicznej przy pracach projektowych mają miejsce przy udzielaniu zamówień

publicznych (zamówienia w energetyce – PGE S.A. modernizacja obiektów energetycznych),

jednak PKP PLK po raz pierwszy wprowadził tak zapis w ogłoszeniu i być może dlatego

spotkało się to ze sprzeciwem wykonawców. Zdaniem Zamawiającego, przeprowadzenie

aukcji elektronicznej w postępowaniach, których dotyczą odwołania nie jest sprzeczne z art.

91a ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający podkreślił, że w obu zamówieniach prace projektowe

stanowią bardzo małą część przedmiotu zamówienia, poniżej 5% wartości i dotyczą

rozwiązań powtarzalnych.

W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, że formułując warunki udziału w postępowaniu miał na uwadze zbalansowanie doświadczenia wykonawców, które

jest wymagane przez Zamawiającego. W tym kontekście też Zamawiający określił minimalną

wartość zrealizowanych zamówień, która ma pozwolić na wyłonienie wykonawców, którzy

rzeczywiście wykonywali skomplikowane, złożone kontrakty, zbieżne z przedmiotem

zamówień w niniejszym postępowaniu. Wskazana przez Zamawiającego wartość dotyczy

w sposób oczywisty robót torowych, a nie wartości kontraktu obejmującego również inne

roboty. Zamawiający wskazał, że opis sposobu prekwalifikacji wykonawców

z uwzględnieniem możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich nie sprzeciwia

się brzmieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający miał na uwadze rzeczywistą zdolność

wykonawcy do wykonania zamówienia.

16

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie o sygn. akt KO 2328/15 nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 2361/15 zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności wskazane przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. w odwołaniach, jako

uzasadnienie interesu wykonawcy we wniesieniu odwołań, czynią zadość wymaganiom art.

179 ust. 1 Pzp w zakresie legitymacji czynnej ww. wykonawcy.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Budimex S.A. do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2328/15 oraz KIO 2361/15 po stronie

odwołującego oraz przystąpienia wykonawcy Torpol S.A. - do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 2328/15 po stronie odwołującego, które to przystąpienia zostały zgłoszone

zgodnie z wymogami określonymi w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów

zawartych w odwołaniach.

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. zakwestionował treść postanowień zawartych

w ogłoszeniach o zamówieniu w dwóch postępowaniach prowadzonych przez

Zamawiającego, które zostały sformułowane w taki sam sposób (różnice w treści dotyczą

wartości liczbowych w zakresie długości odcinków i wartości robót), tj. w zakresie pkt IV.2.2.

ogłoszenia - „Informacja na temat aukcji elektronicznej” oraz pkt IV 1.2) ppkt 1-4 ogłoszenia -

„Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału” - w części odnoszącej się do opisu sposobu dokonania wyboru wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki

udziału w postępowaniu przekroczy ilość przewidzianą w ogłoszeniu o zamówieniu,

a w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 2361/15, w tym, w zakresie uznania przez

Zamawiającego, że poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego ma na celu nie tylko

wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskiwanie punktów

w rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przetargu

ograniczonym.

17

W zakresie tożsamych zarzutów zawartych w obu odwołaniach Izba zważyła, jak

poniżej:

I. Aukcja elektroniczna

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp,

w wyniku zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o przeprowadzeniu w ramach obu

przetargów ograniczonych aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp, zamawiający po dokonaniu oceny ofert ma możliwość

przeprowadzenia aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, o ile

przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające

odrzuceniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,

ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 Pzp. W art. 91a

ust. 2 Pzp, wyklucza się jednak możliwość przeprowadzenia aukcji w przypadku zamówienia

w zakresie działalności twórczej i naukowej.

Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji pojęcia „działalność twórcza”. Z tego

względu, mając na uwadze przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim

i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 90 poz.631ze zm.), za zamówienie z zakresu

działalności twórczej należy uznać zamówienie, których przedmiotem jest utwór

w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (art. 1 ust. 1 ww. ustawy).

W badanych postępowaniach Zamawiający wskazał w pkt IV. 2.2. ogłoszenia

w „Informacji na temat aukcji elektronicznej”, że zamierza przeprowadzić aukcję

elektroniczną w przypadku, gdy w toku postępowania zostaną złożone co najmniej 3 oferty

niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego, przeprowadzenie aukcji elektronicznej

w postępowaniach, których dotyczą odwołania nie jest sprzeczne z art. 91a ust. 1 i 2 Pzp.

Zamawiający wyjaśnił, że prace projektowe stanowią bardzo małą część przedmiotu zamówienia, poniżej 5% wartości i dotyczą rozwiązań powtarzalnych, który to fakt nie był

kwestionowany przez Odwołującego.

Nie podważając okoliczności, że oba postępowania dotyczą zamówień, których

przedmiot obejmuje w części, oprócz realizacji robót budowlanych, opracowanie projektów

budowlanych i wykonawczych (pkt II.1.1 ogłoszenia), należy stwierdzić, że okoliczność

powyższa nie dyskwalifikuje możliwości zastosowania w tych postępowaniach „dogrywki”

w postacie aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 91a ust.

2 Pzp nie wyłącza bowiem możliwości zastosowania aukcji elektronicznej w przypadku

zamówień na roboty budowlane, których przedmiot zamówienia tylko w części obejmuje

prace projektowe, tj. w zakresie tzw. zamówień mieszanych, kwalifikowanych zgodnie

z rodzajem podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia.

18

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 54 dyrektywy 2004/18/WE, w procedurach

otwartych, ograniczonych lub negocjacyjnych, w przypadku, o którym mowa w art. 30 ust. 1

lit. a), instytucje zamawiające mogą zdecydować, że udzielenie zamówienia zostanie

poprzedzone aukcją elektroniczną, jeżeli specyfikacje zamówienia można określić w sposób

precyzyjny.

Jak wynika z treści powyższego przepisu, warunkiem zastosowania aukcji

elektronicznej jest możliwość precyzyjnego określenia wymogów specyfikacji technicznej, co

jednak nie oznacza ograniczenia stosowania aukcji jedynie do standardowych produktów lub

usług. Jednocześnie z treści definicji zawartej w art. 1 ust. 7 ww. dyrektywy wynika, że tylko

w niektórych zamówieniach na usługi lub w niektórych zamówieniach na roboty budowlane

nie może być stosowana aukcja elektroniczna przy wyborze oferty najkorzystniejszej,

tj. w takich, których przedmiot zamówienia nie będzie mógł podlegać metodom

automatycznej oceny. W doktrynie przyjmuje się (Aleksandra Sołtysińska, Komentarz do art.

54 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi),, że „to w gestii

instytucji zamawiającej leży stwierdzenie, czy aukcja elektroniczna będzie właściwa do

wyboru najlepszej oferty i wyboru oferenta, który najlepiej zaspokoi potrzeby udzielającego

zamówienie. W przeciwnym wypadku musielibyśmy przyjąć, że pewne zamówienia nie będą

nigdy udzielane przy zastosowaniu aukcji. Tymczasem art. 1 ust. 7 dyrektywy 2004/18/WE

wskazuje jedynie ogólnie na świadczenia o charakterze intelektualnym, jako przykład

podając projektowanie robót budowlanych. Nie jest on wystarczająco precyzyjny, by określić

dokładnie rodzaj usług czy robót budowlanych podlegających wyłączeniu spod stosowania

aukcji elektronicznej. Gdyby zamiarem ustawodawcy unijnego było wyłączenie pewnych

zamówień spod możliwości stosowania aukcji elektronicznej, to uczyniłby to wyraźnie,

wskazując na zakres i kategorię takich kontraktów (S. Arrowsmith, An Assessment of The New Legislative..., s. 1300). Należy zatem przyjąć,

że aukcja elektroniczna może mieć

zastosowanie do wszystkich zamówień: na roboty budowlane, usługi czy dostawy, chyba że

przedmiot zamówienia - z uwagi na jego indywidualne cechy - nie pozwala na jego

automatyczną ocenę zgodnie z zasadami prowadzenia aukcji. Jeśli nie stoi to na

przeszkodzie precyzyjnemu określeniu wymogów specyfikacji, również zamówienia

mieszane mogą być udzielane przy zastosowaniu etapu aukcji elektronicznej”. Istotne jest

przy tym, że dopuszczalność zastosowania aukcji elektronicznej nie jest ograniczona

wyłącznie do przypadku, jeżeli kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest najniższa

cena. Zgodnie z ww. art. 54 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, aukcja elektroniczna może być

przeprowadzona także w przypadku, gdy zamówienia udziela się na podstawie kryterium

oferty ekonomicznie najkorzystniejszej i wówczas aukcja jest przeprowadzana w oparciu

19

o ceny, jak i inne kryteria. W pkt 14 Preambuły do dyrektywy 2004/18/WE wskazuje się,

że korzystanie z aukcji elektronicznych ma umożliwić instytucjom zamawiającym

zaproszenie oferentów do przedstawienia nowych, obniżonych cen, oraz, w przypadku

udzielania zamówienia na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, także

zaproszenie do ulepszenia innych niż cena elementów ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe, w kontekście brzmienia art. 91a ust. 2 Pzp, Izba uznała,

że w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia

obejmujący prace projektowe stanowiące niewielką część zamówienia (poniżej 5% wartości

zamówienia) i dotyczące rozwiązań powtarzalnych - z uwagi na jego indywidualne cechy -

nie pozwala na automatyczną ocenę ofert, zgodnie z zasadami prowadzenia aukcji.

II. Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania

ofert lub do udziału

Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp, zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu

obiektywnego i niedyskryminującego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Postanowienia

ogłoszenia w tym zakresie powinny być jasne i jednoznaczne.

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. zakwestionował postanowienia zawarte

w ogłoszeniach o w dwóch postępowaniach prowadzonych przez zamówieniu

Zamawiającego o takiej samej treści (różnice dotyczą wymaganej długości nawierzchni

torowej oraz wartości robót), tj. postanowienia pkt IV.1.2) ppkt 1-4 ogłoszenia w obu

postępowaniach.

We wskazanym powyżej zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy

Pzp - art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 48 ust. 2 pkt 8a, poprzez naruszający uczciwą konkurencję, nieprecyzyjny, nieobiektywny i dyskryminujący opis sposobu dokonywania wyboru

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu

o zamówieniu.

Z opisu zawartego w pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 1 ogłoszenia wynika jednoznacznie,

że Zamawiający przyzna punkty za określony odcinek wykonanej (budowa, przebudowa lub

modernizacja) nawierzchni torowej na linii dwutorowej zelektryfikowanej, w tym w części

wykonanej przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim. Powyższe wymaganie dotyczy

zatem określonego przez Zamawiającego odcinka nawierzchni toru kolejowego na linii

dwutorowej. Oczywiste jest przy tym, że wymagając wykazania się przez wykonawców

wskazanymi robotami Zamawiający określił wartość tych właśnie robót, a nie wszystkich

20

robót, jakie były wykonywane w ramach danego kontraktu na danym odcinku linii kolejowej.

Należy zważyć również, że kwestionując wysokość wymaganej wartości robót Odwołujący

nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, w szczególności nie udowodnił,

że tożsamy z przedmiotem zamówienia zakres robót może być wykonany za kwotę niższą

niż wartość takich robót oszacowana przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że warunki

wynikające z opisu sposobu prekwalifikacji wykonawców mogą być zaostrzone przez

zamawiającego w porównaniu do warunków udziału w postępowaniu, ponieważ służą

wyborowi wykonawców „najlepszych” spośród wykonawców spełniających warunki udziału

(tzw. minimalne).

Izba nie dopatrzyła się podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości w treści

postanowienia zawartego w pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 2 ogłoszenia. Zamawiający

jednoznacznie podał w treści wymagania, że przyzna punkty za wykonanie „20 km sieci

trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii dwutorowej zelektryfikowanej”. Stosownie

do tego wymagania, Zamawiający określił wymaganą wartość tak określonych robót. Inne

rozumienie tego postanowienia nie znajduje oparcia w jego treści. Odwołujący także w tym

zakresie nie przedstawił dowodów na poparcie tezy, że wymagana przez Zamawiającego

wartość robót została określona w sposób nieuzasadniony w stosunku do wartości

przedmiotu zamówienia w badanym zakresie. Zauważyć też należy, że Odwołujący

przedstawił szacowane przez niego wartości bez uwzględnienia podatku VAT, podczas gdy

Zamawiający wszystkie wartości podał w kwotach brutto.

W pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 3 ogłoszenia Zamawiający postanowił o przyznawaniu

wykonawcom punktów za zamówienie obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu

ustawy Prawo budowlane) lub modernizację (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym)

jednej stacji kolejowej (o określonej charakterystyce), ograniczając punktację do wykonanych

zamówień obejmujących obiekt, a nie do ilości wykonanych obiektów. Powyższe kryterium jest, w ocenie Izby, obiektywne i nie narusza uczciwej

konkurencji. Taki sposób sformułowania wymagania sprawia, że Zamawiający, żądając

wykazania zrealizowanych zamówień, ma możliwość oceny nie tylko ilości wykonanych

obiektów, ale także rzetelności wykonawców, zwłaszcza w kontekście warunku, aby

zamówienia były zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone. W ramach opisu sposobu prekwalifikacji Zamawiający jest uprawniony

premiować w zakresie doświadczenia wykonawcy - liczbę wykonanych kontraktów, co nie

narusza art. 48 ust. 2 pkt 8a ani też art. 7 ust. 1 Pzp..

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w pkt IV. 1.2) ppkt 1

ppkt 4 ogłoszenia, Izba zważyła, że ograniczenie ilości przewidzianych punktów do 20 za

wykonane przez wykonawcę obiekty inżynierskie, bez względu na ilość obiektów, jest w pełni

21

uzasadnione w sytuacji postępowania, gdy doświadczenie takie stanowi jedynie jeden

z elementów szerokiego spektrum doświadczenia wymaganego od wykonawcy.

Zamawiający zamierza premiować doświadczenie wykonawców o zakresie istotnym z punktu

widzenia specyfiki i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśnił

Zamawiający, sposób oceny przyjęty przez Zamawiającego jest ukierunkowany w badanych

postępowaniach - na wybór wykonawcy, który ma doświadczenie we wszystkich

wymaganych obszarach, co jest istotne z punktu widzenia przedmiotu obu zamówień.

Przyjmując określony tu sposób oceny Zamawiający uniemożliwia bowiem premiowanie

wykonawcy o jednorodnym doświadczeniu na równi z wykonawcą o doświadczeniu

wszechstronnym w danej branży. Omawiane postanowienie służy zatem uczciwej

konkurencji pomiędzy wykonawcami i wbrew twierdzeniom Odwołującego – wyborowi

wykonawców najlepiej przygotowanych do realizacji przedmiotu zamówienia.

KIO 2361/15 – w zakresie zarzutu zastosowania art. 26 ust. 2b Pzp do kwalifikacji

podmiotowej wykonawców na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu w przetargu

ograniczonym zamieszcza się m.in. opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu

dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba

wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona

w ogłoszeniu o zamówieniu.

Stosownie do art. 51 ust. 1 Pzp, zamawiający zaprasza do składania ofert

wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej

w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20. Natomiast

zgodnie z ust. 2 tego artykułu, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, to zamawiający zaprasza do

składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.

{Przepis art. 48 ust. 2 pkt 8a został dodany przez art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 12 października

2012 r. (Dz.U.2012.1271) zmieniającej nin. ustawę z dniem 20 lutego 2013 r., art. 51 ust. 2

zmieniony przez art. 1 pkt 13 ustawy z dnia 12 października 2012 r. (Dz.U.2012.1271)

zmieniającej nin. ustawę z dniem 20 lutego 2013 r.}

Wskazana powyżej regulacja wprowadzona do ustawy Pzp nowelizacją z 2012 r.

odnosi się do art. 44 ust. 3 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające

podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które

zamierzają stosować. Stanowi ona odejście od dotychczasowego systemu prekwalifikacji

wykonawców opierającego się na ocenie wykonawców w kontekście spełniania

22

w najwyższym stopniu warunków udziału w postępowaniu, tj. na kryteriach podmiotowych, co

jednocześnie nie oznacza, że zamawiający zostali w ten sposób pozbawieni możliwości

posługiwania się warunkami podmiotowymi, które w kontekście specyfiki przedmiotu

zamówienia umożliwią ograniczenie kręgu wykonawców do podmiotów, które będą najlepiej

przygotowane do realizacji przedmiotu zamówienia. Przepis w obowiązującym obecnie

brzmieniu umożliwia przeprowadzenie prekwalifikacji wykonawców także w oparciu o inne

zasady pozwalające na przeprowadzenie „prekwalifikacji", tj. w oparciu o obiektywne

i niedyskryminacyjne kryteria wykraczające poza warunki podmiotowe, o których mowa

w art. 22 ust. 1 Pzp, co umożliwiać ma elastyczne dostosowanie metody prekwalifikacji do

warunków danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby ww. przepis umożliwia posłużenie się przez zamawiającego podczas

„prekwalifikacji" obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie

do potencjału wykonawcy, co wyłącza możliwość odwoływania się przez wykonawców do

potencjału podmiotu trzeciego w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp, w celu spełnienia kryteriów

prekwalifikacji i w konsekwencji przejścia do drugiego etapu przetargu w gronie wykonawców

zaproszonych do składania ofert. Zauważyć należy, że przepis art. 26 ust. 2b Pzp ma

zastosowanie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co wynika

jednoznacznie z jego brzmienia. Celem wprowadzenia tego przepisu było rozszerzenie

dostępu małych i średnich wykonawców do zamówień publicznych, w których nie spełniają

oni samodzielnie warunków udziału. Przepis art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp, przewiduje natomiast

odrębną instytucję - kwalifikacji podmiotowej wykonawców (którzy uprzednio wykazali już

spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Opis sposobu prekwalifikacji wykonawców

w postępowaniu dwuetapowym służyć ma zatem wyborowi grupy wykonawców, którzy

spełniają dodatkowe wymagania, przewyższające warunki udziału w postępowaniu, ustalone

w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia. Nie chodzi tu zatem o zwiększenie dostępu wykonawców do zamówienia, lecz raczej podniesienie progu wymagań w celu wyłonienia

wykonawców najlepiej przygotowanych do realizacji przedmiotu zamówienia.

W pkt IV. 1.2) ppkt 1 ppkt 4 ogłoszenia Zamawiający dopuścił ocenę w ramach

kwalifikacji doświadczenie własne wykonawcy, a także doświadczenie podmiotu trzeciego,

na które powołuje się wykonawca, z zastrzeżeniem, że za zamówienie wykonane przez

podmiot trzeci wykonawca otrzyma odpowiednio liczbę punktów podzieloną przez pięć.

W ocenie Izby, zgodnie z art. 26 ust. 2b, powołanie się na doświadczenie podmiotu

trzeciego jest możliwe tylko i wyłącznie przez podmiot, który samodzielnie nie posiada

wymaganych zasobów, tj. sam nie spełnia minimalnych warunków udziału w postępowaniu

o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Z art. 26 ust. 2b Pzp wynika w związku z tym

konieczność udowodnienia przez wykonawcę, że będzie korzystał z zasobów podmiotu

23

trzeciego w niezbędnym zakresie do realizacji zamówienia. Zauważyć należy, że o ile jest to

w pełni uzasadnione przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu,

niezbędnych do realizacji zamówienia, to w przypadku wykazywania spełnienia wymagań na

potrzeby prekwalifikacji (wyłącznie w celu podwyższenia uzyskanej punktacji) wykazywanie

realności udostępnienia zasobów pod podmiotu trzeciego (ponad warunki udziału

w postępowaniu) nie jest niezbędne do realizacji zamówienia w rozumieniu art. 26 ust. 2b

Pzp.

Mając zatem na względzie wykładnię celowością wskazanych powyżej przepisów

w ocenie Izby przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie ma zastosowania do etapu kwalifikacji

wykonawców, o którym mowa w art. 48 ust. 2 pkt 8a. Przepis ten ma charakter szczególny,

wprowadzając wyjątek od zasady, że zamówienie może być udzielone wykonawcy, który

spełnia warunki udziału w postępowaniu (samodzielnie), a zatem nie może służyć w celu

wyłonienia wykonawców, którzy w stopniu najwyższym spełniają wymagania Zamawiającego

w postępowaniu dwuetapowym. Tym samym, umożliwienie wykazywania przez wykonawców

„pożyczonego” doświadczenia w ramach prekwalifikacji wykonawców narusza zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a opis sposobu

dokonywania oceny wykonawców w takim przypadku należy uznać za nieobiektywny

i dyskryminujący w odniesieniu do wykonawców posiadających doświadczenie własne.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w postępowaniu oraz

potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a oraz art.

51 ust 2 Pzp, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt KIO 2361/15. Izba nie uwzględniła

odwołania o sygn. akt KIO 2328/15 wobec niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w tym

odwołaniu.

Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz

ust. 8 Pzp.

24

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 10

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………

…………………

…………………

25