KIO 2159/15

Sygn. akt: KIO 2159/15

WYROK

z dnia 19 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2015 r. przez

wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.

Targowa 74, 03-374 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

B. wykonawcy Electronic Control Systems S.A., ul. Krakowska 84, 32-083 Balice

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

C. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

D. wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul.

Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nokia

Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

………………………….

………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2159/15

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM- R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie

Kolejowe w ramach NPW ERTMS”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 26 września 2015r. pod numerem ogłoszenia 2015/S187-340003.

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia Odwołujący: Nokia

Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672, Warszawa w dniu 6

października 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.

zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art. 2 pkt 2 i 8 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp, - poprzez błędne i sprzeczne z przepisami prawa

zakwalifikowanie zamówienia jako dostawy, w sytuacji gdy w niniejszym postępowaniu

charakterystyka przedmiotu zamówienia oraz cel jaki Zamawiający chce osiągnąć wskazują

bezpośrednio na fakt, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane - co w konsekwencji

narusza reguły uczciwej konkurencji i prowadzi do dopuszczenia do udziału w postępowaniu

wykonawców nieposiadających odpowiedniego doświadczenia i wyboru wykonawcy w

sposób sprzeczny z przepisami prawa.

2. art. 7 pkt. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4

ustawy Pzp przez postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

wiedzy i doświadczenia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, a także w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony

przedmiotem zamówienia tj. w Sekcji III pkt III.2.3) ppkt 2 Kwalifikacje techniczne Ogłoszenia

o zamówieniu Zamawiający postawił wymóg: „Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

przetargowym świadczył bądź świadczy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12

tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń

teletransmisyjnych.” - w sytuacji gdy wystarczający i adekwatny jest wymóg nieuzależniający

ważności doświadczenia od ilości umów o ile doświadczenie zostało uzyskane jako działanie

3

nieprzerwane wskutek następujących po sobie umów w wymaganym przez Zamawiającego

czasie.

3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku w zw. z art.26 ust.2b ustawy Pzp w zw. z

§ 3 ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane i art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -

poprzez niejednoznaczny opis oczekiwań Zamawiającego w zakresie żądanych dokumentów

dotyczących spełniania warunków z wykorzystaniem potencjału podmiotów trzecich

(udostępniających potencjał) i jednocześnie biorących udział w realizacji zamówienia tj.

zawarcie w Sekcji III.2 Warunki udziału w postępowaniu pkt. III.2.3) Kwalifikacje techniczne

lit b) Uwaga I zapisu „wykonawca oprócz pisemnego zobowiązania winien jest złozyć złożyć

dokumenty, o których mowa w pkt III.2.1. Sytuacja podmiotowa wykonawców w tym pkt 1.1

lit. b) oraz w pkt.1.2 lit a) dotyczące tych podmiotów” - co w konsekwencji narusza

wspomniane przepisy szczegółowe oraz uczciwą konkurencję poprzez uzależnienie

prawidłowości złożonych dokumentów jedynie od uznania Zamawiającego, ponieważ z treści

ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, czy wykonawcy mają złożyć wszystkie dokumenty, o

których mowa w pkt. III 2.1 Sytuacja podmiotowa wykonawców w tym wymogi związane z

wpisem do rejestru, czy jedynie te wymienione w pkt 1.1 lit b) oraz w pkt.1.2 lit a) co

niewątpliwie może narazić wykonawców, którzy złożą jedynie oświadczenie o braku podstaw

do wykluczenia w stosunku do podmiotów, o których mowa w art 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz

aktualny odpis z właściwego rejestru lub CEiDG dotyczący tych podmiotów na ryzyko utraty

możliwości zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania.

4. art. 22 ust 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -poprzez sformułowanie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia posługując się w pkt III.2.3 Kwalifikacje techniczne pkt III niejednoznacznym

żądaniem posiadania przez osoby wymienione dla Części. I w pkt. a, b,c oraz dla Części II w

pkt a,b wyższego wykształcenia technicznego, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie

precyzuje tego pojęcia i nie jest wiadome wykonawcom ukończenie których kierunków

studiów będzie uznawane przez Zamawiającego za spełniające ww. warunek, - co w

konsekwencji utrudnia uczciwą konkurencję oraz przygotowanie i złożenie kompletnego

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

5. art.7 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp i 51 ust. 2 ustawy

Pzp, a także. 91 ust. 1 ustawy Pzp- poprzez dokonanie w Sekcji II dział Informacje dotyczące

części zamówienia nieobiektywnego i dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. dokonywanie punktacji zarówno dla części

pierwszej jak i drugiej w ten sposób, że za doświadczenie własne Wykonawcy będą

otrzymywać 1 pkt, a za doświadczenie podmiotu trzeciego, na który powołuje się wykonawca

połowę tzn.0,5 pkt. - co przy jednoczesnym braku ograniczeń w zakresie do ilości

4

wykonanych dostaw stanowi jedynie pozorne rozróżnienia sytuacji wykonawców

posługujących się doświadczeniem własnym od tych posługujących się doświadczeniem

podmiotu udostępniającego i może doprowadzić do wyboru wykonawcy nie dającego

najlepszej gwarancji należytego wykonania zobowiązania.

6. art. 91a ustawy Pzp w zw. z art 14 Pzp i art 5 Kc- poprzez zastosowanie w Sekcji

IV ogłoszenia o zamówieniu pkt IV.2.2) do niniejszego zamówienia procedury aukcji

elektronicznej, gdzie jedynym kryterium porównania najkorzystniejszych ofert będzie cena -

w sytuacji gdy jest to zamówienie specjalistyczne polegające na budowie i wdrożeniu

systemu ERTMS/GSM-R a stosowanie aukcji winno odnosić się do zamówień w których w

toku procedury postąpień możliwe jest szybkie przeliczenie realności i wykonalności każdego

postąpienia.

7. art. 91 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art 2 pkt 5 oraz art 7 ust.1 ustawy Pzp i art 14 w

zw. z art 58 i 83 Kc - poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu w S IV.2.1) Procedura,

że kryteriami oceny ofert będzie jedynie cena i mający nieznaczne znaczenie termin

realizacji zamówienia, w sytuacji gdy specyfika zamówienia wymaga wskazania również

innych kryteriów, tj. parametrów technicznych stanowiących niezbędną podstawę Wyboru

oferty najkorzystniejszej - co w konsekwencji prowadzi do wyboru oferty jedynie pozornie

najkorzystniejszej i zaburza zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w sensie faktycznym

czemu służy obowiązek stosowania wielu kryteriów oceny ofert oraz zaburza uczciwą

konkurencję ponieważ na rynku istnieje wiele rozwiązań technicznych pozwalających

Zamawiającemu na wybór oferty zgodnej z jego oczekiwaniami.

Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania w całości.

2) nakazanie Zamawiającemu:

a) zmianę kwalifikacji zamówienia z dostaw na roboty budowlane.

b) zmianę zapisu Sekcji III pktIII.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt 2 Ogłoszenia o

zamówieniu, w ten sposób, że usuwa się zapis : „ w ramach jednej umowy”,

c) doprecyzowanie zapisu pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne Uwaga II poprzez

jednoznaczne wskazanie, czy Zamawiający żąda wszystkich dokumentów wymienionym w

rozdziale III.2.1 Sytuacja podmiotowa to od podmiotów, na których zdolnościach polega

wykonawca, czy z uwagi na wyróżnienie w ogłoszeniu „ w tym pkt 1.1 lit. b) oraz w pkt.1.2 lit

a” Zamawiający wymaga jedynie oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia

postępowania z postępowania i odpisu z właściwego rejestru tych podmiotów w celu

wykazania braku podstaw do wykluczenia.

d) Dookreślenie w rozdziale III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym

wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego, co zamawiający

rozumie pod pojęciem „wyższego wykształcenia technicznego".

5

e) Zmianę metody dokonywania kwalifikacji wykonawców do drugiego etapu na

bardziej konkurencyjną tj. wskazanie tej samej liczby punktów za doświadczenie własne oraz

doświadczenie pochodzące od podmiotu trzeciego przy jednoczesnym wskazaniu, że

dotyczy to wyłącznie doświadczenia podmiotu, który faktycznie będzie brał udział w realizacji

przedmiotu zamówienia,

f) Dokonanie oceny ofert na podstawie kryteriów określonych w ogłoszeniu o

zamówieniu z pominięciem aukcji elektronicznej.

g) Zmianę kryterium oceny ofert na bardziej obiektywne tj. wskazanie parametrów

technicznych jako istotnego oprócz ceny kryterium oceny ofert oraz nadanie kryterium ceny

znaczenia mniejszego niż 90% gdyż takie znaczenie przesądza o faktycznie jedynym

kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego.

I. Zarzut niewłaściwego zakwalifikowania zamówienia, jako dostawy,

podczas gdy zamówienie stanowi roboty budowlane.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający przedmiot zamówienia

w ogłoszeniu o zamówieniu określił jako : „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R

na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe w ramach NPW ERTMS”.

Jednocześnie wskazał, że Zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób:

„1.Wdrożenie sieci GSM-R w tym systemu radiowego wraz z wybranymi funkcjonalnościami

GSM-R opisanymi w specyfikacjach EIRENE, MORANE, specyfikacjach ETSI dla GSM-R,

dokumentach normatywnych U1C (ang. International Union of Railways) na podstawie

pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych uzyskanych w projekcie POIiŚ 7.1-

36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z

harmonogramem NPW ERTMS, FAZA I - PRACE PRZYGOTOWAWCZE”, obejmujące

zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót

budowlanych. Na liniach nie objętych w/ w projektem zakres będzie obejmował również

wykonanie planowania radiowego i pozyskanie pozwoleń na budowę dla obiektów

radiokomunikacyjnych. Szczegółowy opis wybranych przez Zamawiającego funkcjonalności

GSM-R zostanie zawarty w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.

2.Wdrożenie teletransmisyjnej sieci dostępowej na potrzeby sieci GSM-R, sieci

terminali dyżurnych ruchu FDS (ang. fixed dispatcher system) i innych systemów, wraz z

niezbędnym systemem zarządzania siecią obejmujące zaprojektowanie, dostawę i

wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych w tym wykonanie

kanalizacji kablowej i sieci kabli światłowodowych.

6

3.Wdrożenie sieci terminali dyżurnych ruchu - FDS (ang. fixed dispatcher system) na

wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych Centrach Sterowania i/lub innych

lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmujące zaprojektowanie, dostawę i

wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych.

4.Integracja dostarczonych podsystemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności

całej sieci GSM-R oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi

elementami sieci.

5.Dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do funkcjonowania sieci GSM-R,

teletransmisyjnej sieci dostępowej i wszystkich systemów zarządzania, które zostaną

dostarczone i wdrożone w ramach zamówienia.

6.Dostawa terminali mobilnych GSM-R z akcesoriami i kartSIM.

7.5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach

zamówienia wraz z usługami rozwojowymi

pkt: II 7 - letni okres pogwarancyjnego utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń

teletransmisyjnych – opcja.

Część 2:

pkt: I

1.Wdrożenie szkieletowej sieci transmisyjnej w technologii xWDM/IPMPLS

obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót

budowlanych wraz z budową kanalizacji kablowej i sieci światłowodowej, jako medium

transmisyjnego, dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do jej funkcjonowania jak

również niezbędnego systemu zarządzania siecią.

2.5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach

zamówienia wraz z usługami rozwojowymi”.

Według Odwołującego analiza powyższych postanowień ogłoszenia o zamówieniu

wskazuje, że Zamawiający przewidział dwa istotne elementy zamówienia, którego

zasadniczym celem ma być wdrożenie sieci GSM-R:

1) Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót

budowlanych, w tym wykonanie kanalizacji kablowej i sieci kabli światłowodowych na

podstawie pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych;

2) Dostawa i montaż terminali wraz z niezbędnym systemem zarządzania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przy kwalifikacji zamówienia do danej kategorii

powinien się kierować zasadami określonymi w art. 6 ustawy Pzp, gdzie zgodnie z zasadą

ustanowioną w ustępie 1 tego artykułu, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy

oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielania zamówienia stosuje się

przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym

7

zamówieniu jest największy.

Zauważył również, że kolejne ustępy art. 6 ustawy Pzp przewidują trzy sytuacje

szczególne: zgodnie z art. 6 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia na roboty

budowlane i jednocześnie dostawy niezbędne dla wykonania robót budowlanych, ustawa

nakazuje stosowanie przepisów dla robót budowlanych, nawet jeśli wartość dostaw jest

większa od wartości robocizny.

Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 0 cm

W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z

sytuacją, w której istotą zamówienia jest wykonanie robót budowlanych tworzących sieć

telekomunikacyjną, a dostarczane elementy tej sieci (urządzenia) służą jedynie wykonaniu

sieci (obiektu budowlanego).

W przekonaniu Odwołującego celem nie jest montaż każdego z pojedynczych

urządzeń, lecz wykonanie sieciowego obiektu, a więc zastosowanie znajdzie art. 6 ust 3

kwalifikujący zamówienie, jako roboty budowlane.

Odwołujący podniósł przy tym, że w celu dokonania kwalifikacji zamówienia zgodnie z

przepisami ustawy Pzp przede wszystkim znaczenie ma cel udzielanego zamówienia, czyli

rozstrzygnięcie, która część zamówienia jest częścią główną, a która dodatkową, ale

jednocześnie niezbędną do wykonania części głównej.

Jeśli jest nim wykonanie robót budowlanych, a niezbędne do tego jest również

nabycie dostaw, ale to wykonanie robót spełni cel zamawiającego, to wówczas zamówienia

udziela się wg przepisów właściwych dla zamawiania robót budowlanych.

Zwrócił również uwagę, że aby ustalić, który z przepisów szczególnych znajdzie

zastosowanie dla kwalifikacji zamówienia niezbędne jest ustalenie szczegółowego zakresu

czynności, które będą objęte zamówieniem.

Dalej wskazywał, że pojęcie robót budowlanych jest używane zgodnie z jego

znaczeniem wynikającym z art.2 pkt 8 ustawy Pzp, a roboty budowlane należy rozumieć,

jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy

prawo budowlane, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy prawo

budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego.

8

Uzasadniając kwalifikację zamówienia, jako roboty budowlanej zwrócił uwagę na fakt,

że kabel światłowodowy jest elementem sieci telekomunikacyjnej, która stanowi budowlę w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. Nr 89, poz. 414) Prawo

budowlane.

Ponadto, argumentował, że nie bez znaczenia dla zakwalifikowania budowy sieci

telekomunikacyjnych jest treść Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 03.12.2012

r. w sprawie wykazu robót budowlanych zgodnie, z którym robotami budowlanymi są roboty

związane z montażem instalacji elektrycznych i osprzętu obejmujące systemy

telekomunikacyjne.

Przekonywał, że bezpośrednim celem zamówienia jest powstanie sieci

telekomunikacyjnej stanowiącej systemy transmisyjne oraz urządzenia przekierowujące, a

także inne zasoby, które umożliwią nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą

przewodów, fal radiowych. Sieć telekomunikacyjna to obiekt budowlany, będący zbiorem

węzłów oraz linii telekomunikacyjnych i łączy pomiędzy węzłami.

Odwołujący podkreślił, że sama dostawa terminali mobilnych GM-R z akcesoriami i

kartami SIM bez zaprojektowania i wykonania kanalizacji kablowej i sieci kabli

światłowodowych nie zrealizują celu Zamawiającego jakim jest wdrożenie sieci GSM-R.

W swoim wywodzie powołał się na treść wymagań, jakie postawił Zamawiający

Wykonawcom w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:

III.2.3) pkt III Kwalifikacje techniczne:

III. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wymagane jest

wykazanie przez Wykonawcę dysponowania .osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:

d) Osoba (co najmniej 4) posiadająca minimum 3 letnie doświadczenie

zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - Uprawnienia

budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

telekomunikacyjnych bez ograniczeń wydane na podstawie Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia

budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru

Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych

przepisów ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.),

9

ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach.

Według Odwołującego również tak postawiony wymóg dysponowania przez

Wykonawców, co najmniej 4 osobami posiadających specjalistyczne uprawnienia budowlane

bez ograniczeń wskazuje na rodzaj tego zamówienia tj. roboty budowlane.

Na potwierdzenie, że zamówienie zostało w sposób niewłaściwy zakwalifikowane

przez Zamawiającego, jako dostawy Odwołujący wskazał przykładowo na inne postępowania

prowadzone przez tego samego Zamawiającego, w których przedmiotem była Budowa

infrastruktury ERTMS/GSM-R i które wówczas stanowiły w ocenie Zamawiającego roboty

budowlane.

1. Postępowanie na „Projekt i zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i

ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla

8 LCS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia w ramach projektu POIiŚ 7.1-1.4

„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa -Gdynia w zakresie warstwy

nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego” zgodnie z

ogłoszeniem z dnia 19.12.2011 r. zostało zakwalifikowane, jako roboty budowlane.

2. Postępowanie na: „Projekt, budowę i wdrożenie podsystemu radiowego

systemu ERTMS/GSM-R, projekt i budowa światłowodowych kabli szlakowych oraz budowa

systemów teletransmisyjnych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1-25 „Budowa

infrastruktury systemu GSM-R zgodnie z NPW ERTMS na linii kolejowej E 20/C-E 20

korytarz F na odcinku Kunowice – Terespol”. zgodnie z ogłoszeniem wysłanym w dniu

25.7.2012 r. został zakwalifikowany jako roboty budowlane.

Zdaniem Odwołującego w powyższych postępowaniach analogiczny przedmiot

zamówienia został zakwalifikowany przez Zamawiającego, jako roboty budowlane.

Na koniec Odwołujący wskazał, że przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przez Zamawiającego w sposób zgodny z przepisami prawa leży w

interesie Wykonawcy zamierzającego złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu.

II. Zarzut postawienia wymogu wiedzy i doświadczenia jedynie

wykonawców, którzy świadczyli bądź świadczą w sposób nieprzerwany przez okres co

najmniej 12 - tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-

R i urządzeń teletransmisyjnych.

Odwołujący zarzucił, że ten wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu

10

zamówienia, ponieważ fakt, czy usługa jest/była świadczona w sposób nieprzerwany przez

okres co najmniej 12 miesięcy w ramach jednej czy kilku umów nie ma znaczenia dla

potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia.

Wskazany wymóg nieprzerwanej usługi ciągłej w okresie, co najmniej 12 miesięcy

spełni zarówno wykonawca realizujący usługę w ramach jednej umowy, jak też ten który

podpisał kilka umów następujących po sobie w wymaganym 12 miesięcznym okresie.

Zdaniem Odwołującego tak postawiony warunek uznać należy za w sposób

niezasadny ograniczający konkurencję, a podmioty, które przykładowo wykonywały taką

usługę nawet przez nieprzerwany okres 36 miesięczny z umową zawieraną cyklicznie, co 10

miesięcy nie będą w stanie spełnić tak postanowionego warunku.

III. Zarzut nieprecyzyjnego sformułowania żądania w zakresie

przedstawienia dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym

wymogów związanych z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego.

W ocenie Odwołującego z zapisu ogłoszenia o zamówieniu „ Uwaga II: w przypadku,

gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, polega

na zdolnościach innych podmiotów - a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia

- Wykonawca oprócz pisemnego zobowiązania winien jest złożyć dokumenty, o których

mowa w pkt. III 2.1)„Sytuacja podmiotowa wykonawców w tym wymogi związane z wpisem

do rejestru zawodowego lub handlowego” pkt 1.1 lit b) oraz w pkt 1.2. lit a) dotyczące tych

podmiotów.” nie można w sposób jednoznaczny wywieść, czy Wykonawcy mają złożyć wraz

z ofertą wszystkie dokumenty, o których mowa w punkcie III.2.1) Sytuacja podmiotowa

wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego,

czy też z uwagi na wyróżnienie „ w tym pkt 1.1 lit. b) oraz w pkt. 1.2 lit a) dotyczące tych

podmiotów” - jedynie:

- oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania;

- aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o

działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,

w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt. 2 ustawy,

wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego wymóg jest niejasny i nieprecyzyjny, przez co Odwołujący nie

wie, które z dokumentów ma złożyć.

11

W ocenie Odwołującego wymóg ten powinien zostać zmodyfikowany poprzez

doprecyzowanie wymagania przez wskazanie enumeratywnej listy dokumentów

podmiotowych dotyczących podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca i który to

podmiot będzie brak udział w wykonywaniu zamówienia.

Według zapatrywania Odwołującego brak dokonania zmiany takiego zapisu

ogłoszenia, w konsekwencji może narazić wykonawców, którzy nie złożą wszystkich

dokumentów, a jedynie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w stosunku do tych

podmiotów oraz KRS na utratę możliwości zakwalifikowania do II etapu, a w konsekwencji

uzyskania zamówienia.

W ocenie Odwołującego intencją Zamawiającego było oczekiwanie, jako dokumentu

dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał jedynie oświadczenia o braku podstaw

wykluczenia oraz odpisu z rejestru. Inne dokumenty - żądane w tak szeroki sposób, jak

wskazywałaby odmienna wykładnia treści ogłoszenia mogłyby prowadzić do uznania że żąda

się dokumentów zbędnych wbrew art. 25 ust. 1. Brak bowiem racjonalnego uzasadnienia do

tak szerokiego żądania dokumentów.

Odwołujący wnosząc o precyzyjne sformułowanie treści ogłoszenia wnosił

jednocześnie o doprecyzowanie go w sposób, który oddala zarzut zbędności żądanych

dokumentów i poprzestanie przy żądaniu jedynie oświadczenia i odpisu z rejestru.

IV. Zarzut posługiwania się niejednoznacznym określeniem „wyższe

wykształcenie techniczne" przy dokonywaniu opisu warunku dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dla Cz. I w pkt. a, b, c oraz dla Części II

w pkt a, b postawił w zakresie osób wymóg posiadania wyższego wykształcenia

technicznego.

Wskazał przy tym, że tak postawiony warunek nie jest jednoznaczny, bowiem w

polskim systemie szkolnictwa przyjęło się posługiwanie tytułem magistra bądź inżyniera

danej specjalności.

Według Odwołującego w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie precyzuje pojęcia

„wykształcenie wyższe techniczne” nie jest wiadome wykonawcom absolwenci, których

kierunków studiów będą uznawani, za spełniający ww. warunek, co w konsekwencji utrudnia

12

przygotowanie kompletnego wniosku.

W ocenie Odwołującego powinnością Zamawiający jest chociażby wskazanie, czy

przez zapisy o wykształceniu wyższym technicznym rozumie ukończenie kierunków studiów

wymienione w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie Polskiej

Klasyfikacji Edukacji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 98, poz. 895) (Tabela 7b - Kody dziedzin

kształcenia (specjalności, kierunków studiów, dyscyplin nauki)) rozpoczynające się od cyfry 5

Nauki techniczne (technika, przemysł, budownictwo), czy też pod tym pojęciem Zamawiający

rozumie jakieś inne dyscypliny nauki niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia np

wymienione w załączniku nr 5 do rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z

dnia 2 listopada 2011 r. w sprawie Krajowych Ram Kwalifikacji dla Szkolnictwa Wyższego

(Dz. U. z 2011r. nr 253 poz. 1520).

Zdaniem Odwołującego przywołane akty prawne różnie kwalifikują pojęcie

wykształcenie techniczne i nie sposób wywnioskować, który z nich (a może żaden) będzie

stanowić podstawę ocen dokonywanych przez Zamawiającego.

Odwołujący stanął na stanowisku, że zgodne z zasadą przejrzystości postępowania

byłoby wskazanie: jakie kierunki studiów Zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie

spełniania tego warunku.

Tak niejednoznaczny, nieprecyzyjny i uznaniowy zapis ogłoszenia na etapie oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może stać się przyczyną nierównego

traktowania wykonawców i naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

V. Zarzut sformułowania przez Zamawiającego metody kwalifikacji

wykonawców do II etapu z naruszeniem uczciwej konkurencji, a także celu udzielania

zamówień publicznych.

W odniesieniu do tego zarzutu zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisem Sekcji II dział

Informacje dotyczące części zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu:

„Zamawiający będzie kwalifikował kandydatów do II etapu zgodnie z poniżej

przedstawioną punktacją, a liczba wykonawców będzie wynosiła 5 dla każdego z części:

1) Dla części 1:

2) Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne

Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w

tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca), a także doświadczenia podmiotu

trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, przy czym:

13

Za każde zamówienie wykonane przez podmiot trzeci otrzyma liczbę punktów

wskazaną w pkt

1) lit a) i b) podzieloną przez dwa. Za każde zamówienie wykonane siłami

własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako

podwykonawca ilość punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, o której mowa w pkt 1)

lit al i b).”

Dla Części II. Zamawiający przyjął tożsame rozwiązanie.

„2) Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne

Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako wykonawca, w

tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także oświadczenia podmiotu trzeciego,

na które powołuje się Wykonawca, przy czym:

Za każde zamówienie wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę /

punktów wskazaną w pkt. 1) lit a) i b), podzieloną przez dwa. Za każde zamówienie

wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub

jako podwykonawca ilość punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, o której mowa w pkt

1) lit a) i b).”.

W przekonaniu Odwołującego takie rozróżnienie w przyznawaniu punktów dla

wykonawców dysponujących doświadczeniem własnym (zamówienia wykonane siłami

własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako

podwykonawca) oraz doświadczeniem podmiotu trzeciego jest jedynie pozorne.

Odwołujący podniósł, że przy tak ustalonej punktacji wysoce prawdopodobnym jest,

że do etapu składania ofert dopuszczeni będą wykonawcy, którzy de facto nie posiadają

własnego doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a także nie są w

stanie wykazać, że będą realnie korzystać z doświadczenia użyczonego przez szereg

podmiotów trzecich.

Zauważył, że sformułowanie ogłoszenia zachęca do jak najszerszego zbierania

doświadczeń od jak najdłuższej listy podmiotów trzecich, które następnie w całej

wykazywanej liczbie nie będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.

Zaznaczył przy tym, że szczególnie istotne z punktu widzenia zasady efektywności

udzielania zamówień publicznych jest, że przy takim sposobie kwalifikacji wykonawców do II

etapu istnieje ryzyko, że żaden podmiot udostępniający doświadczenie w ogóle nie będzie

brał udziału w realizacji zamówienia.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie będzie miał możliwości, aby jakkolwiek

14

wpłynąć na podmiot realizujący zamówienia, ponieważ ustawa Pzp nie zawiera żadnych

narzędzi prawnych pomagających przymusić wykonawcę udostępniającego potencjał do

udziału w realizacji zamówienia zamówieniu.

W konsekwencji przy tak sformułowanej metodzie punktacji – w ocenie Odwołującego

- Zamawiający nie uzyska celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia.

W związku z przedstawioną wyżej argumentację przekonywał, że zasadne byłoby aby

Zamawiający oceniał jednakowo doświadczenie własne i doświadczenie pochodzące od

podmiotu trzeciego, ale jedynie takiego, który będzie podwykonawcą w wykonywaniu

zamówienia.

W przeciwnej sytuacji doświadczenie podmiotu trzeciego nie powinno być w ogóle

uwzględniane, jako niemożliwe do efektywnego wykorzystania.

VI. Zarzut zastosowania procedury aukcji elektronicznej.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w Sekcji IV ogłoszenia o zamówieniu pkt IV.2.2)

Zamawiający opisał, iż do niniejszego zamówienia zastosowanie będzie miała procedura

aukcji elektronicznej, gdzie jedynym kryterium porównania najkorzystniejszych ofert będzie

cena.

Odwołujący zauważył przy tym, że niniejsze zamówienie jest zamówieniem

sektorowym nie tylko o dużym znaczeniu strategicznym dla kraju, ale i o dużej

przewidywanej wartości zamówienia.

Wskazał, że sama wartość wadium, jaką przewidział Zamawiający to:

Dla części nr 1: 15 000 000 (słownie: piętnaście milionów złotych),

Dla części nr 2: 2 200 000 (słownie: dwa miliony dwieście tysięcy złotych).

Już ten czynnik wskazuje na niebagatelną wartość inwestycji.

Wskazał również, że przepisy o aukcji elektronicznej stosuje się w praktyce do

zamówień o niskim stopniu skomplikowania.

Zdaniem Odwołującego zastosowanie aukcji w tak skomplikowanym zamówieniu nie

daje szans na złożenie racjonalnej oferty gdyż jest niemożliwym dokonanie wszelkich

przeliczeń cen, kosztów i ryzyk wiążących się ze złożeniem każdego kolejnego postąpienia.

15

Złożenie postąpień wymagałoby przeprowadzenia negocjacji z poddostawcami i

podwykonawcami, na co z powodów czasowych wykonawcy nie będą mogli sobie pozwolić.

Postąpienia będą więc składane z istotnym ryzykiem niewywiązania się wykonawcy ze

zobowiązania, co przesądza iż zastosowanie aukcji elektronicznej prowadzi do składania

ofert (postąpień) które mogą być obarczone błędem, który może stanowić podstawę do

uchylania się od ważności oświadczenia woli na podstawie art. 84 Kc, gdyż został

popełniony wskutek przyczynienia się zamawiającego poprzez przewidzenie aukcji do

zamówienia, do którego ten instrument prawny nie przystaje.

Odwołujący stwierdził również, że w niniejszej sytuacji, gdy jest to zamówienie

specjalistyczne polegające na budowie i wdrożeniu systemu ERTMS/GSM-R zastosowanie

aukcji elektronicznej sprowadzi ocenę ofert jedynie do ustalenia ceny, a Zamawiający utraci

możliwość uzyskania oferty wykonawcy dającego największą rękojmię należytego wykonania

zamówienia.

VII. Zarzut zastosowania ograniczonej ilości kryteriów oceny ofert.

Odwołujący argumentował, że nowelizacją ustawy Pzp z dnia 19 października 2014 r.

wprowadzono przepis ograniczający stosowanie przez zamawiających ceny, jako jedynego

kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 2a Pzp).

Jako kryteria pozacenowe ustawodawca (w art 91 ust 2 Pzp) wskazał m.in. „jakość,

funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,

serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.”.

Podniósł również, że dodany art. 2a Pzp stanowi, że kryterium cenowe (jako jedyne

kryterium w postępowaniu) będzie mogło być zastosowane przez Zamawiającego tylko co do

zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy

jakościowe. W pozostałych przypadkach konieczne jest przyjęcie w postępowaniu również

kryteriów pozacenowych.

Przyznał przy tym, że w niniejszym postępowaniu, co prawda Zamawiający

przewidział oprócz ceny kryterium terminu realizacji zamówienia, jednakże przypisał mu

jedynie wagę 10%.

W ocenie Odwołującego tak niska wartość przypisana kryterium pozacenowemu w

istocie stanowi, że decydującym kryterium oceny ofert będzie cena.

16

Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien mieć na względzie również

efektywność udzielania zamówień publicznych i dążenie do uzyskania zamówienia o

najlepszych parametrach technicznych.

Z tych względów Odwołujący zasugerował, by jako kryterium oceny ofert wskazać

również kryteria faktycznie różnicujące oferty wykonawców, bowiem Zamawiający zna takie

kryteria i stosował je w uprzednich postępowaniach z powodzeniem korzystając z nich przy

wyborze ofert.

W dniu 9 października 2015r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego następujący wykonawcy: Asseco Poland S.A.,

Electronic Control Systems S.A., T-Mobile Polska S.A., a także wykonawca Thales Polska

Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia, odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie z dnia 16 października 2015r., pisma Przystępującego po

stronie Zamawiającego z dnia 19 października 2015r., pisma procesowego Electronic

Control Systems S.A. z dnia 19 października 2015r., jak również na podstawie złożonych na

rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 8 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy

Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp, art. 7 pkt. 1 ustawy Pzp w

z w. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

w związku w zw. z art.26 ust.2b ustawy Pzp w zw. z § 3 ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane i art. 48

ust. 2 pkt 6 i 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, art.7 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp i 51 ust. 2

ustawy Pzp, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91a ustawy Pzp w zw. z art 14 Pzp i art.

17

5Kc, art. 91 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art 2 pkt 5 oraz art 7 ust.1 ustawy Pzp i art 14 w zw. z

art 58 i 83 Kc.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający przygotował ogłoszenie o

zamówieniu w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp czy też ogłoszenie to zostało

sporządzone w granicach prawa.

I. Zarzut niewłaściwego zakwalifikowania zamówienia, jako dostawy, podczas

gdy zamówienie stanowi roboty budowlane.

Izba ustaliła w spornym zakresie, iż Zamawiający w sekcji II.1.2) ogłoszenia

dotyczącej rodzaju zamówienia oraz lokalizacji robót budowlanych, miejsca realizacji

dostawy lub świadczenia usług wpisał – dostawy.

Nadto Izba stwierdziła, że Zamawiający w sekcji II.1.5) zawierającej krótki opis

zamówienia lub zakupu dokonał następującego opisu przedmiotu zamówienia: Przedmiotem

zamówienia jest: Część 1: pkt I: 1. Wdrożenie sieci GSM-R w tym systemu radiowego wraz z

wybranymi funkcjonalnościami GSM-R opisanymi w specyfikacjach EIRENE, MORANE,

specyfikacjach ETSI dla GSM-R, dokumentach normatywnych UIC (ang. International Union

of Railways) na podstawie pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych

uzyskanych w projekcie POIiŚ 7.1-36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach

kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, Faza I – Prace Przygotowawcze”,

obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót

budowlanych. Na liniach nie objętych w/w projektem zakres będzie obejmował również

wykonanie planowania radiowego i pozyskanie pozwoleń na budowę dla obiektów

radiokomunikacyjnych. Szczegółowy opis wybranych przez Zamawiającego funkcjonalności

GSM-R zostanie zawarty w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. 2. Wdrożenie

teletransmisyjnej sieci dostępowej na potrzeby sieci GSM-R, sieci terminali dyżurnych ruchu

FDS (ang. fixed dispatcher system) i innych systemów, wraz z niezbędnym systemem

zarządzania siecią obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich

niezbędnych prac oraz robót budowlanych w tym wykonanie kanalizacji kablowej i sieci kabli

światłowodowych. 3. Wdrożenie sieci terminali dyżurnych ruchu – FDS (ang. fixed dispatcher

system) na wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych Centrach Sterowania i/lub

innych lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmujące zaprojektowanie,

dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych. 4. Integracja

dostarczonych podsystemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności całej sieci GSM-R

oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi elementami sieci. 5.

18

Dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do funkcjonowania sieci GSM-R,

teletransmisyjnej sieci dostępowej i wszystkich systemów zarządzania, które zostaną

dostarczone i wdrożone w ramach zamówienia. 6. Dostawa terminali mobilnych GSM-R z

akcesoriami i kart SIM. 7. 5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego

rozwiązania w ramach zamówienia wraz z usługami rozwojowymi. pkt: II 7 – letni okres

pogwarancyjnego utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń teletransmisyjnych – opcja Część

2: pkt: I 1. Wdrożenie szkieletowej sieci transmisyjnej w technologii xWDM/IPMPLS

obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót

budowlanych wraz z budową kanalizacji kablowej i sieci światłowodowej, jako medium

transmisyjnego, dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do jej funkcjonowania jak

również niezbędnego systemu zarządzania siecią. 2. 5-cio letni okres gwarancyjny

dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach zamówienia wraz z usługami

rozwojowymi pkt: II 7 – letni okres pogwarancyjnego utrzymania urządzeń – opcja.

Opierając się o powyższe postanowienia ogłoszenia Izba doszła do przekonania, że

wnioskowanie Odwołującego dla poparcia własnej argumentacji o konieczności

zakwalifikowania zamówienia, jako robót budowlanych jest błędne.

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba uznała, że celem zasadniczym

zamówienia jest wykonanie sieci telekomunikacyjnej — systemu transmisyjnego oraz

urządzeń komutacyjnych lub przekierowujących, a także innych zasobów, w tym

nieaktywnych elementów sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów

za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących

energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju w rozumieniu art.2 pkt. 35 ustawy z

dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, a nie samego obiektu budowlanego.

Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że obejmuje on dostawy między

innymi systemu GSM-R, jak i systemu IP-MPLS, a także roboty budowlane, w tym budowę

sieci kabli światłowodowych oraz usługi integracyjne i ewentualnie utrzymaniowe sieci.

Izba uznała również, że w zakres przedmiotu zamówienia będą wchodzić obiekty

liniowe, urządzenia w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, jednak

elementy te nie przesądzają o konieczności zakwalifikowania przedmiotowego zamówienia,

jako roboty budowlanej.

Wymaga zauważenia, że przedmiotowe zamówienie z racji występowania w nim

zarówno dostaw, jak i robót budowlanych, a także usług nie może podpadać pod dyspozycję

przepisu art. 6 ust.1 ustawy Pzp, na który powołuje się Odwołujący.

19

Powyższy przepis odnosi się do dwóch sytuacji zbiegowych, pierwsza dotyczy

zamówienia obejmującego dostawy oraz usługi, zaś druga odnosi się do zamówień

stanowiących zarówno roboty budowlane, jak i usługi.

Rozpoznawany przypadek nie jest związany z żadną z powyższych sytuacji z powodu

występowania w tym zamówieniu trzech elementów mieszanych, a nie dwóch jak stanowi

powołany wyżej przepis ustawy Pzp.

Nadto Izba stanęła na stanowisku, że w sprawie tej nie ma zastosowania przepis

art.6 ust.3 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowe zamówienie obejmuje dostawy i roboty

budowlane niezbędne do wykonania sieci teletransmisyjnej.

Izba również uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że zakres przedmiotowy dostaw

w ramach zamówienia jest niezbędny do wykonania robót budowlanych.

Zdaniem Izby w przedmiotowym zamówieniu wykonanie obiektów budowlanych sieci

transmisyjnej jest niezbędne do wdrożenia systemu GSM-R, a nie dostawa tego systemu jest

niezbędna do wykonania infrastruktury sieciowej.

Poza tym Izba uznała za prawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego przepisu

art.6 ust.2 ustawy Pzp w warunkach wystąpienia dostawy wraz z rozmieszczeniem i

instalacją urządzeń w ramach realizowanego systemu transmisyjnego.

Nadto Izba potraktowała argumentację Odwołującego, o warunku udziału w

postępowaniu polegającym na żądaniu wykazania się przez wykonawców dysponowaniem

osobami o uprawnieniach budowlanych, jako potwierdzającym charakter zamówienia, robót

budowlanych, za chybioną i niemającą wpływu na powyższą ocenę prawną rozpoznawanej

sprawy.

Ostatecznie, Izba uznała, że złożone, jako dowody ogłoszenia o zamówieniach z

innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego nie mogą przesądzać o

prawidłowości bądź nie przedmiotowego zamówienia.

II. Zarzut postawienia wymogu wiedzy i doświadczenia jedynie wykonawców,

20

którzy świadczyli bądź świadczą w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12 -

tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń

teletransmisyjnych.

Odnosząc się do drugiego zarzutu Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisu

art.7 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art.22 ust.1 pkt. 2 i ust.4 ustawy Pzp.

Poza tym według Izby powyższy opis spełniania przedmiotowego warunku jest

związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.

Izba ustaliła, że zgodnie z sekcją III.2.3) pkt. I część nr 1 pkt. 2 Kwalifikacje

techniczne Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: o

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące

posiadania wiedzy i doświadczenia - Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

przetargowym świadczył bądź świadczy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12

– tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń

teletransmisyjnych.

Biorąc pod uwagę, długi – 65 miesięczny okres realizacji zamówienia, przewidywany

pięcioletni okres gwarancyjny kontraktu i opcyjny siedmioletni okres pogwarancyjny Izba

uznała, że wymóg świadczenia w ramach jednej umowy nie jest nadmierny.

Izba uznała, że 12 miesięczny okres wykazania się doświadczeniem w ramach jednej

umowy określony w ogłoszeniu, jest znacząco krótszy niż okres realizacji zamówienia.

Zdaniem Izby można przypuszczać, że wykonawca realizujący zamówienia w ramach

jednej umowy budzi większe zaufanie Zamawiającego niż realizujący umowy w krótszych

terminach.

W ocenie Izby tak określony warunek jest, zatem adekwatny i konieczny do

osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia. Tym samym mieści się w granicach przyznanych zamawiającemu w ramach art.

22 ust. 4 ustawy Pzp.

Za dopuszczalnością wykazywania się doświadczeniem w ramach jednej umowy

przemawia również charakter umowy utrzymaniowej wykonywanej przez jeden podmiot na

podstawie jednej umowy ciągłej.

21

III. Zarzut nieprecyzyjnego sformułowania żądania w zakresie przedstawienia

dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym wymogów

związanych z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego.

Izba ustaliła, że w Uwadze II do sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne Zamawiający

zawarł zastrzeżenie, że w przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunku

dotyczącego wiedzy i doświadczenia, polega na zdolnościach innych podmiotów – a

podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia –Wykonawca oprócz pisemnego

zobowiązania winien jest złożyć dokumenty, o których mowa w pkt III.2.1)„Sytuacja

podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub

handlowego” pkt 1.1 lit b) oraz w pkt 1.2. lit a) dotyczące tych podmiotów.

Rozpoznając przedmiotową sprawę, Izba potraktowała ten zarzut Odwołującego za

całkowicie bezzasadny, bowiem jego stanowisko zupełnie abstrahuje od faktu, że

zamawiający w pkt III.2.3 ogłoszenia odwołał się do całości tytułu sekcji III.2.1) ogłoszenia w

brzmieniu „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do

rejestru zawodowego lub handlowego”. Na powyższe wskazuje użyty przez Zamawiającego

cudzysłów.

Dokonując wykładni literalnej powyższej Uwagi II do sekcji III.2.3) Izba przyjęła, co

zresztą potwierdził Zamawiający, że chodzi o oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do

wykluczenia z postępowania i o aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej

ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu

do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art.

24 ust. 1 pkt 2 Ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Inne rozumienie tego postanowienia byłoby nielogiczne i dokonane w oderwaniu od

faktu, że zamawiający posłużył się jedynie tytułem sekcji III.2.1) ogłoszenia w brzmieniu

„Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru

zawodowego lub handlowego”.

22

IV. Zarzut posługiwania się niejednoznacznym określeniem „wyższe

wykształcenie techniczne" przy dokonywaniu opisu warunku dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w których wskazał posiadanie

wyższego wykształcenia technicznego.

Według zapatrywania Izby powyższy zarzut nie potwierdził się, a sporne pojęcie

wyższego wykształcenia można wyprowadzić z definicji studiów wyższych uregulowanej w

art.2 ust.1 pkt. 5) ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym wskazującej,

że chodzi o studia pierwszego stopnia, studia drugiego stopnia lub jednolite studia

magisterskie, prowadzone przez uczelnię uprawnioną do ich prowadzenia.

Natomiast termin wykształcenia technicznego jest regulowany w kilku aktach

wykonawczych w tym w rozporządzeniu Ministra Nauki I Szkolnictwa Wyższego z dnia 8

sierpnia 2011 r. w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki i sztuki oraz dyscyplin

naukowych i artystycznych (Dz. U. z dnia 30 sierpnia 2011 r.), gdzie ustalono obszar nauk

technicznych w dziedzinie nauk technicznych wskazując, że w ich zakres wchodzi: 1)

architektura i urbanistyka, 2) automatyka i robotyka, 3) biocybernetyka i inżynieria

biomedyczna, 4) biotechnologia, 5) budowa i eksploatacja maszyn, 6) budownictwo, 7)

elektronika, 8) elektrotechnika, 9) energetyka, 10) geodezja i kartografia, 11) górnictwo i

geologia inżynierska, 12) informatyka, 13) inżynieria chemiczna, 14) inżynieria materiałowa,

15) inżynieria produkcji, 16) inżynieria środowiska, 17) mechanika, 18) metalurgia, 19)

technologia chemiczna, 20) telekomunikacja, 21) transport, 22) włókiennictwo.

Pojęciem tym posługują się również przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 maja

2003r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Edukacji (które jednak służą celom statystycznym),

oraz rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 2 listopada 2011r. w

sprawie Krajowych Ram Kwalifikacji dla Szkolnictwa Wyższego (które odnosi się do zakresu

znaczeniowego pojęcia wykształcenia technicznego).Wobec niezawężenia w ogłoszeniu

definicji pojęcia „wykształcenie techniczne” zamawiający na etapie oceny wniosków będzie

zobowiązany interpretować przedmiotowy wymóg szeroko uznając warunek za spełniony w

przypadku legitymowania się wykształceniem technicznym w rozumieniu jakichkolwiek

obowiązujących przepisów. Fakt posłużenia się szerokim pojęciem nie oznacza jednak, że

jest ono nieprecyzyjne i nie można ustalić jego znaczenia.

23

V. Zarzut sformułowania przez Zamawiającego metody kwalifikacji

wykonawców do II etapu z naruszeniem uczciwej konkurencji, a także celu udzielania

zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że dla części 1 i 2 Informacji dodatkowych na temat części zamówienia

w pkt. 2) Zamawiający wskazał, że w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie

własne Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako

Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia

podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, przy czym: Za każde zamówienie

wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt 1) lit. a)

i b), podzieloną przez dwa. Za każde zamówienie wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj.

jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca ilość punktów zostanie

przyzna w pełnej wysokości, o której mowa w pkt 1) lit. a) i b).

Rozstrzygając powyższy zarzut Izba nie doszukała się wskazywanej przez

Odwołującego pozorności rozróżnienia punktacji dotyczącej zamówień wykonanych przez

podmiot trzeci.

Izba w tym zakresie podziela stanowisko zarówno Odwołującego, jak i

Zamawiającego, że punktacja musi być przyznana jedynie za realnie udostępnione zasoby, a

nie fikcyjne.

Powoływanie się na zasoby musi być skuteczne i zgodne z art.26 ust.2b, który

stanowi, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Wobec powyższego oczywistym jest, że punktacja może być przyznana wyłącznie za

skuteczne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W świetle art. 26 ust. 2b Pzp

zasobem skutecznie przekazanym jest zasób udostępniony realnie.

Izba uznała również, że bezzasadne jest żądanie zrównania punktacji dotyczącej

doświadczenia własnego i udostępnionego, jako, że to pierwsze może mieć dla

Zamawiającego większe znaczenie, stąd też inna punktacja w tym zakresie. Nie można

bowiem zaprzeczyć, że doświadczenie własne daje zamawiającemu większą rękojmię

24

należytego wykonania zamówienia aniżeli doświadczenie podmiotów trzecich, na których

zasoby wykonawca się powołuje.

VI. Zarzut zastosowania procedury aukcji elektronicznej.

VII. Zarzut zastosowania ograniczonej ilości kryteriów oceny ofert.

Izba uznała, że Zamawiający nie złamał przepisów art.91a i 91 ust.2 i ust.2a w

związku z art.7 ustawy Pzp, mając prawo do przeprowadzenia aukcji elektronicznej i

przyjęcia dwóch kryteriów oceny ofert.

Przed wszystkim należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w toku aukcji elektronicznej

będzie zobowiązany do posługiwania się wyłącznie kryterium ceny, co wynika z sekcji IV.2.2)

ogłoszenia.

Taki przewidywany sposób działania Zamawiającego odpowiada dyspozycji przepisu

art. 91a ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że kryteriami oceny ofert w toku aukcji

elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego,

wskazane spośród kryteriów, na podstawie, których dokonano oceny ofert przed otwarciem

aukcji elektronicznej. Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegać naruszenie

powyższego przepisu przez zamawiającego.

Według zapatrywania Izby kryterium ceny pozwala na automatyczną ocenę oferty, a

trudności w procedowaniu po stronie Odwołującego wynikające z przyczyn organizacyjnych

związanych z kooperacją z innymi podmiotami nie mają znaczenia prawnego.

Jednocześnie, Izba uznała, że nie jest trafny zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy

Pzp. Jak bowiem ustalono, cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert, a obok tego

kryterium występuje drugie kryterium w postaci terminu realizacji o wadze 10%.

Niedostateczna, zdaniem odwołującego, waga tego kryterium nie może zostać uznana za

naruszenie tego przepisu. Ustawodawca nie przewidział, bowiem w tym zakresie żądnych

wytycznych.

Wymaga wskazania, że powołany przepis może zostać naruszony w sytuacji, gdy

jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła

oddalić odwołanie.

25

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:………………………….

………………………….

………………………….

26