KIO 2166/15

Sygn. akt: KIO 2166/15

WYROK

z dnia 20 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2015 r. przez

wykonawcę OrNet Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża OrNet Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez OrNet Sp.

z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2166/15

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Objęcie monitoringiem miejskim placu zabaw w parku miejskim przy

ul. Parkowej” - nr ZI-V.271.85.2015.DW, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie

Zamówień Publicznych Nr 244534 - 2015, data zamieszczenia 18.09.2015 r., przez Gminę

Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 02.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem) Zamawiający poinformował o wyborze

oferty najkorzystniejszej: Alphatec Communications Sp. z o. o., ul. Lipowa 18, 58-500 Jelenia

Góra zwana dalej: „Alphatec Communications Sp. z o. o.” raz o wykluczeniu z udziału

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:

„Pzp” oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp OrNet Sp. z o.o.,

ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin zwane dalej: „OrNet Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

Wskazano, że wykluczenie miało miejsce, gdyż do upływu terminu składania ofert tj. do

30.09.2014 r. godz. 10:00 nie wniósł wymaganego wadium w formie oryginału. Wykonawca

do oferty przedłożył kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666

z dnia 29.09.2015 r. Zamawiający w Rozdz. XIII ust. 11 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” udzielił wykonawcom instrukcji, iż w przypadku złożenia

wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę

musi zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. Z uwagi na

znaczenie takiego rodzaju dokumentu jest on specjalnie zabezpieczany przez

zamawiającego oraz przechowywany odrębnie. Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest

wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo

ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów

musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału,

zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, do

zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na

dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Zgodnie z przyjętą linią

orzeczniczą (np. KIO 1883/14 z 23.09.2014 r.), postanowienia odnoszące się do wadium

zostały odrębnie uregulowane w przepisach art. 45 i 46 Pzp. Gwarancja wadialna nie jest

dokumentem wymienionym w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

3

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Postanowienia § 1 ust. 1

rozporządzenia wydanego z delegacji art. 25 ust. 2 Pzp, wyraźnie wskazują, że

uregulowania tego aktu mają zastosowanie wyłącznie do dokumentów przedkładanych

w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.

Nie byłby również zamawiający uprawniony do żądania oryginału gwarancji po upływie

terminu składania ofert, pod pozorem konfrontacji kopii z treścią oryginału gwarancji. Brak

złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że

wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3

Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp. Przepis art. 45 ust. 3 Pzp nakazuje wnoszenie wadium przed

upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji

wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,

zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony

okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili

się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawcy z reguły starają się przeciwdziałać

przepadkowi wadium, wtedy gdy zachodzą przesłanki zatrzymania wadium określone w art.

46 ust. 4a i 5 Pzp. Wystarczy, więc zwrot oryginału gwarancji do wystawcy, aby ten uznał, że

jego zobowiązanie nie istnieje. W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym

i skutecznym oryginalnym oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie

uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe,

niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Dodatkowo

zamawiający wskazuje, iż z treści wymienionej gwarancji ubezpieczeniowej wynika tylko, że

Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji, na podstawie wezwania zawierającego

oświadczenie, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.

Z takiego zapisu może wynikać, iż gwarant do wezwania zamawiającego może żądać

dołączenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej wadium, które zamawiający nie posiada.

Dodatkowo zamawiający może uznać, iż wykonawca jest posiadaczem oryginału wadium,

który mógłby być zwrócony gwarantowi przez wykonawcę, w sytuacji gdyby zaistniały

przesłanki zatrzymania wadium. Jeżeli więc zamawiający nie dysponuje ważnym

i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty kwoty wadium, to wykonanie

uprawnień zamawiającego mogłoby okazać się niemożliwe i niespełniające wymogu

bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Stanowisko zamawiającego w stosunku do

wykluczenia wykonawcy nr 1 potwierdza również wyrok z 15.10.2012 r., KIO 2090/12; KIO

2121/12, KIO uznała, że „Wskazanie zawarte w (...) SWIZ dotyczące wymogu przedłożenia

oryginału gwarancji jest bowiem dla wykonawców wiążące. Z funkcji zabezpieczającej

wadium wynika (art. 85 ust. 4 P.z.p.), że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu

pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną)

4

w określonych w P.z.p. okolicznościach. Tymczasem gwaranci mają prawo w celu

zrealizowania gwarancji żądania przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i mają

prawo odmówić wypłaty na podstawie kopii, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania

gwaranta (kopia dokumentu nie jest bowiem dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245

Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba,

która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Ponadto wymóg

przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji

gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji (w tym również

przedstawione przez odwołującego), co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium

jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta.

Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SWIZ od wykonawców wnoszenia gwarancji

wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do

tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Trudno wymagać też

od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo zakładu

ubezpieczeniowego z wnioskiem o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia jest

wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać

w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może

próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując się na abstrakcyjny charakter

zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty

zabezpieczenia. Ponadto zamawiający musi mieć pewność, że w całym okresie związania

oferty, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest

zabezpieczona wadium (art. 85 ust. 4 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p.)." Tylko wniesienie

oryginału dokumentu gwarancji daje taką pewność Zamawiającemu.

W dniu 07.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OrNet Sp. z o.o. wniosło

odwołanie na w/w czynność z 02.10.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu

06.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia

OrNet Sp. z o.o., jako wykonawcy, który w toku postępowania nie wniósł wadium do upływu

terminu do składania ofert, albowiem wadium zostało przez wykonawcę wniesione

w terminie przewidzianym do składania ofert, co zostało potwierdzone kopią gwarancji

ubezpieczeniowej przedłożonej do oferty w terminie wymaganym do złożenia ofert;

2. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści

dotyczących przedłożonej przez OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo

pojawiających się wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte

w SIWZ pod tym względem pozostawały niedoprecyzowane,

3. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej

5

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na wykluczeniu przez

Zamawiającego z postępowania przystępującego, jako wykonawcy, który nie złożył wadium

w wymaganej formie, choć wadium zostało wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji

ubezpieczeniowej. W związku z powyższym wnosił o:

1. merytoryczne rozpoznanie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie

w całości,

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych

w postępowaniu,

3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Alphatec Communications Sp.

z o. o., jako że cena wskazana w ofercie wykonawcy, przy takim samym zakresie

świadczonych usług było znacznie wyższa (215.575,70 zł brutto) niż cena zaproponowana

przez OrNet Sp. z o.o. (191.388,70 zł brutto)

4. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Alphatec Communications Sp.

z o. o. za odrzuconą jako oferty złożonej przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu

terminu składania ofert. W trybie powyższego przepisu Pzp, Zamawiający uznał, że OrNet

Sp. z o.o. nie złożyła wadium nr 998-A536666 z dnia 29 września 2015 r. w wymaganej

formie, którą przewidywała treść SIWZ. Swoją argumentację Zamawiający oparł na fakcie, te

Wykonawca do oferty przedłożył kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, co

pozostawało w sprzeczności z wymaganiami określonymi w powyższej SIWZ. Dalej,

Zamawiający uznał, że w rozdziale XIII ust. 1 została wyraźnie udzielona instrukcja, że

w przypadku złożenia wadium przez wykonawcę musi zostać złożony dowód wniesienia

wadium wraz z ofertą w osobnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. Z kolei forma złożenia

wadium, zdaniem Zamawiającego wynika z art. 78 kc w zw. z art. 14 Pzp, a zatem do

zachowania formy pisemnej niezbędny jest własnoręczny podpis na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Dodatkowo, należy wspomnieć, że

organ oparł powyższą argumentację na przyjętej linii orzeczniczej KIO, tj. wyrokach o sygn.

akt: KIO 1883/14 z 23.09.2014 r., sygn. akt: 2090/12, 2121/12 z 12.10.2012 r. jak również

powołał się na treść ar. 245 Kodeksu postępowania cywilnego, uznając, że przedłożony

przez OrNet Sp. z o.o. dokument w postaci kopii gwarancji ubezpieczeniowej jest jedynie

dokumentem prywatnym, stanowiącym dowód tego, że osoba która go podpisała złożyła

oświadczenie o wskazanej treści. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko

Zamawiającego jest całkowicie chybione i nie może się ostać w świetle litery prawa.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepisy Pzp (art. 45 i 46 Pzp) nie zabraniają

złożenia wadium w formie kopii gwarancji ubezpieczeniowej. Treść SIWZ określała ską-

6

dinąd, że istotą i warunkiem koniecznym przystąpienia do przetargu jest uiszczenie wadium

w określonej przez Specyfikację wysokości oraz w terminie przewidzianym do złożenia ofert.

Dodatkowo, w treści pkt XI.2.6 SIWZ zawarto stwierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa

ma być złożona w formie pisemnej, co nie jest równoznaczne i oczywiste z formą oryginału.

Powyższe warunki zostały więc przez Zamawiającego spełnione. Ponadto, podkreślenia

wymaga fakt, że również przywołane przez Zamawiającego orzecznictwo KIO nie wskazuje

wprost, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być przedłożona do oferty w oryginale. W treści

powyższych wyroków owszem pojawiły się zarzuty odnoście przedłożenia przez strony

postępowania przetargowego kopii gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże nie wyrażono

stanowczego poglądu przez skład KIO, że takowa gwarancja nie potwierdza uiszczenia

wadium. Co więcej, Odwołująca podnosi, że stanowisko KIO jest w tej kwestii jednoznaczne

i odmienne od poglądu zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem

z wyrokiem KIO z 05.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1367/08: „Załączenie kopii gwarancji

ubezpieczeniowej do oferty, nie może stanowić przesłanki do wykluczenia wykonawcy na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W chwili

składania oferty była ona bowiem zabezpieczona wadium, przy czym wystąpił błąd jedynie

co do formy dokumentu potwierdzającego fakt jego wniesienia." Wskazał, że fakt

przedłożenia kopii nie powinien automatycznie stanowić podstawy do odrzucenia takiej

oferty, albowiem nie oznacza to, że wadium nie zostało przez wykonawcę wpłacone. Jest to

bowiem ewidentna podstawa to tego, aby wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień

odnośnie treści przedłożonych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czego jednak

Zamawiający w niniejszej sprawie nie uczynił. Dlatego też Odwołująca przychyla się do

stanowiska składu KIO w wyroku z 30.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1466/14: „wezwanie do

uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa

zamówień publicznych jest obowiązkiem Zamawiającego. Jeżeli z dokumentów załączonych

do oferty nie wynika, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu (bądź nawet

wydaje się wynikać, że wykonawca warunku nie spełnia) - ustawa daje możliwość

wykonawcy konwalidowania oferty". Odnosząc się do ostatniego z postawionych zarzutów,

Odwołujący przychyla się do wyrażonego w wyroku KIO z 05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

99/09 stanowiska, zgodnie z którym: „Wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień

publicznych normy art. 24 ust. 2 pkt 2 jest wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny

interes zamawiających, a w szerszym aspekcie również interes publiczny, ale wskazuje też

na potrzebę uczciwości w obrocie gospodarczym. A zatem ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy jest eliminacja z postępowania wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdę w celu

uzyskania zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić wyłącznie spośród

wykonawców, którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji zamówienia z należytą

starannością oraz spośród ofert odpowiadających wyrażonym w SIWZ oczekiwaniom

7

Zamawiającego.” Należy uznać, że oferta złożona przez OrNet Sp. z o.o. pod względem

kryterium ceny, była dużo bardziej korzystna niż oferta Alphatec Communications Sp. z o. o.,

albowiem obie spółki zaproponowały świadczenie usług przez okres 80 dni, jednakże Ornet

Sp. z o.o. za cenę: 191.388,70 zł brutto, natomiast Alphatec Communications Sp. z o. o. za

cenę 201.599,50 zł brutto. A zatem odrzucenie oferty OrNet Sp. z o.o. tylko i wyłącznie

z uwagi na niedopełnienie warunków formalnych przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej

(czego ewidentnie prawo nie zabrania), przejawia się w rażącym naruszeniu zasady

wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach

niniejszego postępowania, w związku z faktem, iż Alphatec Communications Sp. z o. o.

zaproponowała wyższą cenę niż Odwołująca, z kolei OrNet Sp. o.o. spełniła wszelkie

wymagania przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien był

odrzucać oferty Odwołującej tylko na podstawie nieprzedłożenia przez nią oryginału

dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż spółka, bezsprzecznie nie dopuściła się żad-

nego „błędu" przy składaniu uiszczaniu wadium. Wadium zostało uiszczone w terminie

przewidzianym przez Zamawiającego, a dodatkowo potwierdzone kopią gwarancji

ubezpieczeniowej, zatem uzasadnione stało się żądania Odwołującej wyrażone we wstępie

pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia

odnośnie ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Zamawiający w dniu 07.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem) wezwał wraz kopią

odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Alphatec Communications

Sp. z o. o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba ustaliła, że kopia odwołania wraz z wezwaniem

została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom, w tym Alphatec Communications

Sp. z o. o. - drogą faksową oraz e-mailem w dniu 07.10.2015 r. Co za tym idzie, wobec

zakreślonego w art. 185 ust. 2 Pzp - 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia,

zgłoszenie to powinno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej do dnia

09.10.2015 r. Wobec faktu, iż wykonawca Alphatec Communications Sp. z o. o. doręczył

zgłoszone przystąpienie w dniu 12.10.2015 r., Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za

nieskuteczne. W ww. przepisie ustawodawca jednoznacznie wskazał, że zgłoszenie

przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

8

kwalifikowanego certyfikatu. W odniesieniu do czynności zgłoszenia przystąpienia do

postępowania odwoławczego, podobnie jak w odniesieniu do czynności wniesienia

odwołania, w Pzp brak jest przepisów umożliwiających przyjęcie, iż zgłoszenie przystąpienia

nadane w placówce pocztowej operatora publicznego przed upływem terminu określonego

w art. 185 ust. 2 Pzp, zostało wniesione w terminie. W konsekwencji Izba uznała, że

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Alphatec

Communications Sp. z o. o. – było nieskuteczne.

W dniu 15.10.2015 r. (faxem), a 16.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)

Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,

w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie

w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Wykonawcy

wybranemu. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, zawartym

w odwołaniu, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez wykluczenie

Odwołującego: „który nie złożył wadium w wymaganej formie, choć wadium zostało

wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji ubezpieczeniowej". Zgodnie z art. 24 ust. 2

pkt 2 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,

którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na. przedłużony okres

związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na

przedłużenie okresu związania ofertą". Wadium jest formą zabezpieczenia interesu

prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza

(wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza). Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia

musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować

gwarancję wadialną) w przypadku zaistnienia chociażby jednej z okoliczności określonych

w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Wadium zabezpiecza zatem zamawiającego przed odmową

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, niewniesienia przez tego wykonawcę

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy

w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy (art. 46 ust. 5 Pzp). Ponadto Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,

jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp,

z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa

w art. 25 ust. 1 Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do

grupy kapitałowej, lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2

9

pkt 3 Pzp, jeżeli spowoduje to brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę

jako najkorzystniejszej. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia

musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować

gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46

ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo w celu zrealizowania gwarancji wadialnej

żądania od beneficjenta (Zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji

i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest

ona dowodem zobowiązania gwaranta. Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii

gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty

w treści gwarancji, co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie

oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem

prawo zażądać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia od wykonawców wnoszenia

gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania

w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.

Taką pewność daje zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu

gwarancji wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem

zwracał się do banku albo ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że

kopia gwarancji wadialnej jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie

oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium

niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując

się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego

na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia. W pkt 2, w części „XIII. Wadium", w SIWZ

Zamawiający wskazał wykonawcom formy wadium określone w art. 45 ust. 6 Pzp:

„2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

2.1 pieniądzu;

2.2 poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

2.3 gwarancjach bankowych;

2.4 gwarancjach ubezpieczeniowych;

2.5 poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy

z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju (Dz. U. z 2007 r. Nr 42,

poz. 275, z późn. zm.).".

Mając na względzie to, iż forma wniesienia wadium musi dawać zamawiającemu

pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium, w pkt 11, w części „XIII. Wadium" SIWZ

Zamawiający w sposób jednoznaczny i zrozumiały poinformował wykonawców, że wymaga

od nich, aby w przypadku złożenia wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu

wniesienia wadium był złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM.

10

Na wykonawcy, jako podmiocie ubiegającym się o udzielenie zamówienia lub składającym

ofertę, działającym profesjonalnie i zobowiązanym do działania z należytą starannością

ciąży obowiązek złożenia oferty oraz innych wymaganych dokumentów, zgodnie

z wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający

zauważa, że żądanie złożenia oryginału gwarancji nie było jednocześnie wymogiem

w jakimkolwiek stopniu uciążliwym dla wykonawców, który mógłby ograniczać ich udział

w postępowaniu (tak też w wyroku z 12.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1507/13). Odwołujący

(wykonawca ORNET Sp. z o.o.) wraz z ofertą złożył natomiast kserokopię gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. wystawionej przez

UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132 (Przedstawiciel

UNIQA TU S.A. we Wrocławiu). Zauważył, że wadium wniesione w formie gwarancji

i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak

wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty

wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione.

W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i skutecznym oryginalnym

oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie uprawnień zamawiającego -

jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się utrudnione lub niemożliwe,

niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. W wyroku

z 18.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2172/11 zwróciła uwagę, że: „złożenie kserokopii gwarancji

bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie.

Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia

zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego,

wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia

(wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku

stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie

pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji

bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego

roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium

powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia

świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu

wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej

sytuacji nada] pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty

świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako

właściwej formy wniesienia wadium – złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji

bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały

okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia

oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu.

11

Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez

zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta

podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących

wadium. Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem

tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby, brak

podkreślenia w treści siwz, iż dokument, w którym ustanowiono wadium, należało złożyć

w oryginale, nie stanowił podstawy do wywodzenia, iż zamawiający dopuścił złożenie

dokumentu w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający wymagał

jedynie kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego

w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał wyraźnie dokumentu, co pozostaje

w zgodzie z zapisami ustawy p.z.p.".

Do zagadnienia skuteczności wadium, w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertą

składa kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem gwarancji wadialnej odniosła

się KIO również w wyrokach: z 23.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14, z 02.08.2011 r., sygn.

akt: KIO 1544/11, z 15.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2090/12; KIO 2121/12 oraz

z 20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1457/11.

W wyroku z 23.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14, KIO zwróciła uwagę, że:

„Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez

podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana jest do

zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu

w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju

dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w związku z art. 14 ustawy P.z.p., do zachowania

formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego." oraz że „Niezłożenie oryginału

ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający

z art. 24 ust, 2 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania

ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3

P.z.p., albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.". Również w wyroku

z 02.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1544/11, KIO zwrócił uwagę, że: „(...) słusznie podniósł

zamawiający, iż złożenie przez odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu

gwarancji bankowej uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie

może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem

pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie

późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta

pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem

gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu.". W wyroku

12

z 15.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2090/12; KIO 2121/12, KIO uznała natomiast, że: „nawet jeśli

wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy

dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można

uznać, że wadium zostało wniesione. (...). Gdyby bowiem zamawiający uznał argumentację

odwołującego, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i że nie istotna jest różnica

w dacie jego wniesienia zamawiającemu, skoro dla oferty ustanowiono wadium, to mogłoby

się okazać, że wykonawca zwróci gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem

jej ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił

zawarcia umowy zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę.

Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do banku gwaranta

o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał

dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem

terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium.". W postępowaniu,

którego dotyczy wyrok KIO sygn. akt: 2090/12; KIO 2121/12 wykonawca wraz z ofertą złożył

kopię gwarancji bankowej stanowiącej dowód wniesienia wadium, natomiast po upływie

terminu składania ofert przedłożył Zamawiającemu oryginał gwarancji bankowej. W wyroku z

20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1457/11, KIO odnosząc się do zarzutu dotyczącej formy

złożonego dokumentu wadialnego stwierdziła natomiast, że „(...) biorąc pod uwagę, że

weryfikacja czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej

opierać się może wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić, iż rzeczywiście

jedyną podstawą oceny, czy oferta wybranego wykonawcy została zabezpieczona wadium

jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale (tak też: wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt 1667/09). Skoro jednak

Odwołujący nie wykazał, że dokument w oryginale nie został załączony do oferty, nie

zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie za prawidłowej tezy, iż oferta

wybranego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium i z tego powodu podlegał on

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". Nie zgodził się ze

stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp „poprzez

zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści dotyczących przedłożonej przez

OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo pojawiających się wątpliwości

Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte w SIWZ pod tym względem

pozostawały niedoprecyzowane". Po pierwsze, dokonując czynności wykluczenia OrNet Sp.

z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

Pzp Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości. Po drugie, należy zauważyć, że zgodnie

z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp wymagania dotyczące wadium zostały sformułowane w części „XIII.

Wadium" SIWZ, w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały. W pkt 11, w części

„XIII. Wadium" SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby w przypadku złożenia

13

wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę

był złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. „W przypadku

złożenia wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez

wykonawcę musi zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem -

WADIUM.". Po trzecie, do wadium nie ma zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp. Zgodnie bowiem

z art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.

1 Pzp. Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp to oświadczenia

i dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu oraz przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, które zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oświadczenia

i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zostały określone w rozporządzeniu

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) oraz w art. 26 ust. 2b i 2c Pzp.

Dokumenty składane wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium

w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -

kredytowej, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach

udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada

2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42,

poz. 275, z późn. zm.), nie są natomiast dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,

a ich treść nie podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Dokumentów składanych

wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium w formach, o których mowa w art. 45

ust. 6 pkt 2-5 Pzp nie można również uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Biorąc pod

uwagę rolę wadium oraz fakt, że brak jest przepisów Pzp normujących szczegółowo treść

gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający był zatem uprawniony do formułowania

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich wymagań dotyczących wadium, które

będą zabezpieczać interes prawny zamawiającego, w związku z zawarciem umowy

w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666

wynika, że z chwilą wygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, niniejsza gwarancja powinna

być zwrócona na adres Przedstawiciela Gwaranta. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że

zwrotu oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 może

dokonać ten podmiot, który nim rzecz}'wiście dysponuje, a w okolicznościach rozpatrywanej

sprawy jest nim Odwołujący, a nie Zamawiający. W przypadku, gdy oryginał gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest w posiadaniu Zamawiającego, nie sposób uznać,

14

że zwrotu dokumentu może dokonać Zamawiający (beneficjent). Zauważył również, że

z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 nie wynika, że można

ją realizować nie tylko na podstawie oryginału dokumentu, ale również po okazaniu jej

kserokopii. Ponadto, Zamawiający stanowczo zwraca uwagę, że Odwołujący myli się

i wprowadza w błąd pisząc i wnosząc na str. 2 odwołania, że: nakazanie Zamawiającemu

wykluczenia z postępowania Alphatec Communications Sp. z o. o., jako że cena wskazana

w ofercie wykonawcy, przy takim samym zakresie świadczonych usług było znacznie wyższa

(215.575,70 zł brutto) niż cena zaproponowana przez OrNet Sp. z o.o. (191.388,70 zł brutto),

ponieważ:

- Zamawiający już z chwilą wszczęcia postępowania, w treści SIWZ (rozdz. 11 ust. 2),

poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie niniejszego zamówienia publicznego

zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 215 575,70 zł brutto. Dodatkowo pismem znak

ZI-V.271.85.2015.DW (ZMIANA nr 1, l.dz. 1/15) poinformował w dniu 25.09.2015 r.

wykonawców publikując na swojej stronie internetowej, że szacunkowa wartość zamówienia

wynosi 175 264,80 zł netto.

- cena oferty Alphatec Communications Sp. z o. o. wynosi 200 996,76 zł brutto (dowód -

protokół nr 1 z otwarcia ofert - kopia), czyli jest niższa o 14 578,94 zł brutto ceny oferty firmy

Alphatec Communications Sp. z o. o., jaką podał Odwołujący w odwołaniu oraz jest niższa

od wysokości o 14 578.94 zł brutto wysokości środków jakie posiada zamawiający na

sfinansowanie niniejszego zamówienia,

Nakazanie wykluczenia z postępowania firmy Alphatec Communications Sp. z o. o.

z powodów, o których pisze Odwołujący, stoi. w sprzeczności z przepisami Pzp. Żaden

z przepisów art. 24 Pzp nie nakazuje wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli cena

drugiej oferty - mającej interes w uzyskaniu zamówienia - jest wyższa od ceny oferty

pierwszej - z najniższą ceną.

Co więcej Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w odwołaniu na str. 3 pisze też, iż:

„Dodatkowo, w treści pkt Xl.2.6 SIWZ zawarto stwierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa

ma być złożona w formie pisemnej, co nie jest równoznaczne i oczywiste z formą oryginału".

Zamawiający zwraca uwagę, że ustęp XI SIWZ odnosi się do terminu związana ofertą, a pkt.

2.6 nie istnieje w tym rozdziale, Zamawiający nie zawarł w ogóle w zapisach SIWZ, „...że

gwarancja ubezpieczeniowa ma być złożona w formie pisemnej...", a wręcz przeciwnie,

Zamawiający stanowczo podkreślił w rozdz. XIII ust. 11, że: „W przypadku złożenia wadium

w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę musi

zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM.", a taki zapis

dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.

15

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta

odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się

podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia z uwagi na

złożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, przy takim samym, jak drugi z Wykonawców

terminie wykonania przedmiotu zamówienie.

Izba uznała zgłoszone przystąpienie po stronie Zamawiającego za nieskuteczne

z uwagi na okoliczności wskazane szczegółowo – w pierwszej części uzasadnienia /części

historycznej/ – tzn. upływ 3 dniowego terminu.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności treść postanowień SIWZ, oferty Odwołującego oraz kopii dokumentu

gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej załączonej do oferty nr 998-A536666 z 29.09.2015 r.

wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska

132 (Przedstawiciel UNIQA TU S.A. we Wrocławiu), jak i zawiadomienie z 02.10.2015 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, odpowiedz na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego złożone

w tym ostatnim przypadku na posiedzeniu przez Odwołującego, stanowiska i oświadczenia

stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

16

Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia

OrNet Sp. z o.o., jako wykonawcy, który w toku postępowania nie wniósł wadium do upływu

terminu do składania ofert, albowiem wadium zostało przez wykonawcę wniesione

w terminie przewidzianym do składania ofert, co zostało potwierdzone kopią gwarancji

ubezpieczeniowej przedłożonej do oferty w terminie wymaganym do złożenia ofert – zarzut

podlega oddaleniu;

2. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści

dotyczących przedłożonej przez OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo

pojawiających się wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte

w SIWZ pod tym względem pozostawały niedoprecyzowane– zarzut podlega oddaleniu,

3. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na wykluczeniu przez

Zamawiającego z postępowania przystępującego, jako wykonawcy, który nie złożył wadium

w wymaganej formie, choć wadium zostało wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji

ubezpieczeniowej – zarzut podlega oddaleniu.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:

Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym postanowienia SIWZ

oraz treść załączonej do oferty przez Odwołującego kopii dokumentu gwarancji wadialnej

ubezpieczeniowej nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. wystawionej przez UNIQA Towarzystwo

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132 (Przedstawiciel UNIQA TU S.A. we

Wrocławiu). Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu,

a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa

i dopuszczalność działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp

wskazanych w zawiadomieniu z 02.10.2015 r. oraz postanowień SIWZ.

W konsekwencji Izba uznała co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu.

Izba wskazuje, że art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczyć z postępowania

wykonawcę, który nie wniósł wadium. Ustawodawca wbrew stanowisku Odwołującego nie

uzależnił podstawy wykluczenia od zaniechania uiszczenia wadium, ale od tego, czy wadium

zostało wniesione do Zamawiającego do upływu terminu składania ofert. Tym samym nawet

jeśli wykonawca ustanowił na rzecz Zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy

dokumentu upoważniającego Zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można

uznać, że wadium zostało wniesione. Istotą wadium jest bowiem zabezpieczenie

interesów Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

17

tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować się

względami słuszności, czy też jedynie koniecznością odformalizowania postępowania.

Uznanie, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i brak oryginał jest bez

znaczenia, skoro dla oferty ustanowiono wadium, mogłoby się skutkować tym, że

wykonawca zwróci Gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem jej

ważności. Wówczas gdyby Zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił

zawarcia umowy Zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na

szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do

Gwaranta o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba uznaje, że oryginał dokumentu gwarancji

wadialnej powinien być złożony Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby

doszło do skutecznego wniesienia wadium.

Dodatkowo, Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10,

który podziela, że kategorię „wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów

Pzp - zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go

z innym pojęciem - tj. „ustanowienia" wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej

przez ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do

zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych

okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny

(dokument gwarancji), zaś przez wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć

złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć

wiadomość, że stał się wierzycielem - beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem

sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie zaś, co nie

mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych,

polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym

momencie prowadzonego postępowania. W świetle powyższego, samo tylko ustanowienie

wadium, którego uznanie możliwe byłoby na podstawie tylko kserokopii gwarancji

załączonej do oferty nie jest wystarczające do uznania, że wadium zostało wniesione.

Biorąc pod uwagę, że weryfikacja, czy oferta została zabezpieczona wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej opierać się może wyłącznie na złożonych dokumentach,

należało stwierdzić, że jedyną podstawą oceny, czy oferta Odwołującego została

zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale.

Izba ponownie podkreśla, że stoi na stanowisku, iż kopia gwarancji nie gwarantuje

tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji,

a nadto w razie odmowy wypłaty przez Gwaranta nie zapewnia Zamawiającemu skutecznej

możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem. W postępowaniu cywilnym bowiem, co do

zasady załącznikiem do pozwu winien być oryginał dokumentu, natomiast jeśli załączono

18

jego uwierzytelnioną zgodnie z odrębnymi przepisami kopię i tak na żądanie drugiej strony

lub sądu winien być, pod rygorem skutków prawnych, przedłożony oryginał.

Izba także podzielił stanowisko wynikające z wyroku KIO z 23.09.2014 r., sygn. akt:

KIO 1883/14, że: „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie

wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana

jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona

zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla

tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, do

zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na

dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.”.

W konsekwencji brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest

równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust. 3 Pzp nakazuje

wnoszenie wadium przed upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału

ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający

z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania

ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3

Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Nadto, w przedmiotowej sprawie z ostatniego akapitu zdania drugiego kserokopii

gwarancji wadialnej nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. załączonej do oferty wynika, że

niezależnie od tego, czy niniejsza gwarancja została zwrócona zobowiązanie Gwaranta

wygasa automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta staja się bezskuteczne

z upływem tego terminu. W tym wypadku chodzi o termin ważności gwarancji wskazany

w trzecim akapicie od dołu. Jednakże, z pierwszego zdania ostatniego akapitu wynika, że –

z chwilą wygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, niniejsza gwarancja powinna być

zwrócona na adres ww. Przedstawiciela Gwaranta. W konsekwencji konfrontując pierwsze

i drugie zdanie ostatniego akapitu, w ocenie Izby, Zamawiający miał podstawy do uznania,

że istnieje niebezpieczeństwo – że Wykonawca jako posiadacz oryginału wadium

(Zamawiający miał jedynie kopie), może go zwrócić Gwarantowi, w sytuacji gdyby zaistniały

przesłanki zatrzymania wadium. Wynika z nich bowiem, że zwrot gwarancji może nastąpić

w innym terminie niż po upływie terminu ważności gwarancji, skoro po jego upływie i tak taka

gwarancja wygasa automatycznie, a zwrot nie jest konieczny.

Należy dodatkowo wskazać, że mimo, iż gwarancja wadialna nie jest elementem

oferty i brak jest możliwości zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, to niewątpliwie

postanowienia SIWZ były jednoznaczne, a tezy przeciwne w tym zakresie przedstawione na

rozprawie przez Odwołującego oraz w jego piśmie procesowym są nieuprawnione i należy je

uznawać jako przejaw przyjętej strategii procesowej. Zamawiający wskazał w jakiej formie

19

wniesienia wadium jest dopuszczalne – Rozdz. XIII ust. 2 SIWZ. Zamawiający niewątpliwie

udzieli także wykonawcom dokładnych instrukcji w odniesieniu do złożenia wadium w innej

formie niż pieniężnej - wymagając dołączenia do oferty oryginału w osobnej kopercie

z dopiskiem – WADIUM (Rozdz. XIII ust. 11 SIWZ). Z uwagi na znaczenie takiego rodzaju

dokumentów, z reguły są one specjalnie zabezpieczane przez Zamawiających oraz

przechowywane odrębnie i wyłącznie z tych względów wymagana jest także kopia gwarancji,

traktowanej jako dokument roboczy. Zamawiający w odniesieniu do każdej oferty ma

obowiązek sprawdzić - czy wadium zostało mu przekazane w wymaganej kwocie, formie

oraz treści dokumentu i w wyznaczonym terminie. Tezy Odwołującego z rozprawy, które

zmierzały do podważania specjalnego charakteru takiego dokumentu abstrahują od punktu

odniesienia i od faktycznej i realne roli jaką pełni instytucja wadium w postępowaniu. Musi

bowiem skutecznie zabezpieczać ofertę Wykonawcy i umożliwiać wyegzekwowania środków

finansowych w wypadku zaistnienia ustawowych przesłanek dla jego zatrzymania.

Odwołujący nawet nie próbował wyjaśnić dlaczego, przy tak czytelnych postanowieniach

SIWZ, uznał, że nie musi się do nich zastosować.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu.

Izba wskazuje, iż tezy Odwołującego z rozprawy są błędne i abstrahują od

powszechnie obowiązujących przepisów oraz ugruntowanego stanowiska orzecznictwa tak

KIO, jak i sądów powszechnych. Przykładowo wyrok KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO

634/14, sygn. akt: KIO 638/14 (str. 120-122 uzasadnienia), czy też wyrok SO w Łodzi

z 24.10.2014 r., sygn. akt: XIII Ga 573/14 będący wynikiem skargi na przywołane orzeczenie.

Postanowienia odnoszące się do wadium zostały odrębnie uregulowane w przepisach art. 45

i 46 Pzp. Gwarancja wadialna nie jest dokumentem wymienionym w rozporządzeniu Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Postanowienia § 1 ust. 1 rozporządzenia wydanego z delegacji

art. 25 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazują, że uregulowania tego aktu mają zastosowanie

wyłącznie do dokumentów przedkładanych w celu oceny spełnienia przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Nie byłby również Zamawiający uprawniony

do żądania oryginału gwarancji po upływie terminu składania ofert, pod pozorem konfrontacji

kopii, której zresztą nie posiadał - z treścią oryginału gwarancji.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

20

Odnośnie trzeciego zarzutu.

W zakresie trzeciego zarzutu, z uwagi na oddalenie dwóch pierwszych kluczowych

zarzutów, Izba oddaliła także zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący :

…………………………………

21