KIO 2011/15

Sygn. akt KIO 2011/15

Sygn. akt KIO 2012/15

WYROK

z dnia 28 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie,

Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa

B) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa

– w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,

02-642 Warszawa

przy udziale wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134,

02-305 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 2012/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1a. Oddala odwołanie o sygn. akt 2011/15.

1b. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2012/15 i nakazuje dokonanie:

1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Itprojekt;

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Itprojekt;

3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego Itprojekt;

4) zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej;

5) unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przyprowadzenie aukcji

elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,

w tym z udziałem odwołującego Itprojekt.

2. Kosztami postępowania obciąża w sprawie o sygn. KIO 2011/15 wykonawcę Qumak

S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i w sprawie o

sygn. KIO 2012/15 zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,

02-642 Warszawa i:

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy zł) uiszczoną przez wykonawcę Qumak S.A. z

siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i Itprojekt Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa tytułem wpisów

od odwołań (po 15 000 zł),

2.2) zasądza od wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie

134, 02-305 Warszawa na rzecz zamawiającego Komendę Główną Policji, ul.

Puławska 148/150, 02-642 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset zł) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

zastępstwa prawnego,

2.3) zasądza od zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,

02-642 Warszawa na rzecz wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2011/15

Sygn. akt: KIO 2012/15

Zamawiający Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudową

sprzętową centralnych zasobów informatycznych Policji, nr sprawy 60/BŁiI/l5/MP; Zadanie nr

3«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 23.05.2015 r. pod nrem 2015/S 099-179314.

Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp

lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, o której mowa w art.

91a-91c Pzp.

Sygn. akt: KIO 2011/15

Zamawiający w szczególności zawiadomił 03.09.2015 r. o zaproszeniu do aukcji

elektronicznej wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma.

Wykonawca QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-676

Warszawa (dalej odwołujący Qumak), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł

14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

polegających na:

1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Polcom sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca Polcom”) oraz oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie [1] Enigma Systemy

Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i [2]

Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Enigma”) jako ofert

sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako

„SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia);

2) zaproszeniu wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji

elektronicznej.

3

Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez

wykonawcę Polcom oraz Konsorcjum Enigma, pomimo że oferty tych

wykonawców są sprzeczne z treścią SIWZ;

2) art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum

Enigma do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferty tych

wykonawców podlegały odrzuceniu.

Odwołujący Qumak wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców

Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej;

3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert

wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma jako sprzecznych z treścią

SIWZ;

4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Qumak kosztów

postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie

rachunków.

3.09.2015 r. zamawiający poinformował odwołującego Qumak o zaproszeniu do

udziału w aukcji elektronicznej. Jak wynika z tego pisma takie samo zaproszenie otrzymał

wykonawca Polcom oraz wykonawca Konsorcjum Enigma.

Aukcja elektroniczna odbyła się 9.09.2015 r. Najkorzystniejszą ofertę w aukcji

elektroniczną złożył wykonawca Polcom, a drugą w kolejności była oferta wykonawcy

Qumak (odwołującego Qumak).

Na chwilę składania odwołania zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Fakt, że zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w ocenie ofert oznacza, w

świetle art. 91b ust. 1 Pzp, że zamawiający dokonał już oceny ofert pod kątem tego czy nie

podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp. Inaczej nie mógłby zaprosić

wykonawców do udziału w tej aukcji. Tym samym już na tym etapie postępowania, tj.

jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, wykonawca Qumak zakwestionował

czynność zaproszenia wykonawcy Polcom oraz wykonawcy Konsorcjum Enigma do

udziału w aukcji elektronicznej.

Uzasadnienie zarzutów odwołania

4

Zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia – zadanie 3” –

(dalej „opz”) określił szczegółowe parametry techniczne jakie powinien spełniać przedmiot

dostawy. Jednocześnie już na etapie składania ofert wykonawcy zobowiązani byli, przez

uzupełnienie tzw. „formularza asortymentowego” (wzór załącznik nr 2 do SIWZ), do

wskazania konkretnych urządzeń (macierzy, przełączników SAN, bibliotek) jakie zostały

zaoferowane zamawiającemu. W tym kontekście oferowane przez wykonawców

urządzenia lub sprzęty muszą być zgodne z wymogami określonymi przez zamawiającego

w opz, a wszelkie niezgodności w tym zakresie skutkować powinny odrzuceniem oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ

1. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na

potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –

niezawodność” s. 30 postawił następujące wymaganie:

Niezawo- Biblioteka musi być wyposażona w redundantne moduły zasilające.

dność Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżki

zarządzającej robotyką w przypadku jej uszkodzenia.

Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżek

danych pomiędzy dwoma portami FC napędu taśmowego w przypadku awarii

jednego z tych portów.

Szczególnie odwołujący Qumak podkreślił wymaganie zamawiającego, aby biblioteka

umożliwiała automatyczne przełączenie ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku jej

uszkodzenia.

Wykonawca Polcom, jak wynika z treści formularza asortymentowego, zaoferował

bibliotekę taśmową Oracle StorageTek SL 150 (por. str. 21 i 22 oferty). Ten sam produkt

został zaoferowany przez wykonawcę Konsorcjum Enigma.

Zdaniem odwołującego Qumak z powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej

producenta Oracle wynika, że zaoferowana bibliotek taśmowa nie spełnia wymogu

automatycznego przełączenia ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku uszkodzenia.

Odwołujący Qumak, cytując dokumentację producenta (źródło:

https://does.oracle.com/cd/E35103 Q7/SLQFU/E24606-09.pdf) wskazał na następującą

treść: »Biblioteka taśmowa SL150 komunikuje się ze stacją bazową za pomocą jednej,

zunifikowanej ścieżki sterowania danych. Aplikacja stacji bazowej wysyła rozkazy

obejmujące pozycjonowanie robotyki, zwiększające i zmniejszające pojemność biblioteki,

przeprowadzające oczyszczanie napędów i generujące zapytania o status komponentów

przez ten sam interfejs, który jest wykorzystywany do wysyłania i odbierania

5

przechowywanych danych. Dane i polecenia są przesyłane do Serial Attached SCSI (SAS)

lub światłowodowego interfejsu danych na dedykowanym napędzie taśmowym opartym o

technologię Linear Tape Open (LTO) z zastosowaniem mostka. Napęd mostkowany

obsługuje całość komunikacji biblioteki lub jej partycji. Sygnały poleceń i sterowania są

przesyłane do LUN1 (jednostki logicznej nr 1) lub napędu mostkowanego konfigurowanego

jako zmieniacz mediów SCSI. Zmieniacz mediów SCSI komunikuje się ze sterownikiem

biblioteki SL150 przez interfejs ADI na napędzie mostkowanym. Dane są przesyłane do

pozostałych LUN na napędzie mostkowanym lub do LUN na innych napędach

nieposiadających mostka na partycji, skonfigurowanych jako urządzenia (taśmowe) z

dostępem sekwencyjnym do SCSI. Domyślny napęd mostkowany jest przypisywany

automatycznie podczas konfiguracji biblioteki i partycji. Obecnie, biblioteka SL150 obsługuje

dostarczane przez Oracie napędy taśmowa Hewlett-Packard LTO-5 i LTO-6 oraz IBM LTO-6

o połówkowej wysokości, z interfejsami SAS lub światłowodowymi«.

W konsekwencji odwołujący Qumak wskazał, że biblioteka komunikuje się z robotyką

przez pojedynczy port współdzielony ze ścieżką danych (za pośrednictwem karty

komunikacyjnej ADI – Automation Device Interface). Oznacza to, że nie ma możliwości

zapewnienia automatycznego przełączenia ścieżki zarządzania robotyką.

Ponadto, w żadnym z dokumentów technicznych producenta oferowanej biblioteki

StorageTek SL150 nie ma informacji o możliwości zapewnienia takiego mechanizmu (co jest

opisywane w dokumentacji wyższych modeli bibliotek taśmowych tego producenta). W

konsekwencji wyżej opisany wymóg nie jest spełniony przez bibliotekę taśmową Oracle

StorageTek SL 150.

2. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na

potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –

obsługa systemów” s. 30 postawił następujące wymaganie:

»Obsługa systemów Windows, UNDC, Linux

Zaoferowana przez wykonawcę Polcom jak i wykonawcę Konsorcjum Enigma

biblioteka taśmowa Oracle StorageTek SL 150, jak wynika z powszechnie dostępnej

dokumentacji technicznej producenta Oracle (źródło:

http://www.oracle.com/us/Droducts/servers-storaae/storage/tape-storaae/sl150-modular-

tape-librarv/oracle-stk-s115Q-ds-1665043.pdf) nie spełnia wymogu obsługi systemu Linux,

bo obsługuje jedynie takie systemy jak:

Compatibilty

Supported host platforms Oracle Solaris. UNIX, Windows, 0roete Linux (IPv4, fPv6)

tłumaczenie:

Kompatybilność

6

Obsługiwane platformy Oracle Solaris, UNIX, Windows, Oracle Linux (IPv4, IPv6)

stacji bazowej

W konsekwencji także i z tego powodu oferta wykonawcy Polcom i oferta wykonawcy

Konsorcjum Enigma powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.

Odwołujący Qumak przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015

r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Do 19.09.2015 r. żaden wykonawca nie złożył pisma o zgłoszeniu przystąpienia do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Sygn. akt: KIO 2012/15

Zamawiający zawiadomił 03.09.2015 r. m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Itprojekt

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa, gdyż treść oferty

nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca Itprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678

Warszawa (dalej odwołujący Itprojekt), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł

14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 3.

Odwołujący Itprojekt zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący Itprojekt będzie podlegał

wykluczeniu (alternatywnie: że podlega wykluczeniu) z uwagi na nieuzasadnione

przyjęcie, że odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznanie, że

oferta odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu (alternatywnie: że

podlega odrzuceniu) na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;

2) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1) art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14

Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię art. 26 ust.

2b Pzp polegającą na zobowiązaniu odwołującego Itprojekt do złożenia dowodu,

że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu

podmiotu trzeciego, podczas gdy ww. przepis nie przyznaje zamawiającemu

7

takiego uprawnienia, co skutkowało nieważnością postanowienia rozdz. VII ust. 2

zdanie drugie i trzecie SIWZ;

3) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1) art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7

ust. 1 Pzp przez brak uznania, że odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie

udostępnione zasoby podmiotu trzeciego;

4) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1) art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień

odwołującego Itprojekt w zakresie okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz

Ministerstwa Finansów obejmowała świadczenie usługi wsparcia oraz zaniechania

wezwania odwołującego Itprojekt do wyjaśnienia treści oświadczenia o

udostępnieniu zasobów w zakresie umocowania osób podpisujących ww.

oświadczenie;

5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne

uznanie, że oferta odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu

(alternatywnie: podlega odrzuceniu) z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść

oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”);

6) z ostrożności naruszenie art. 91b ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia

odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej pomimo, że oferta

odwołującego Itprojekt nie podlegała odrzuceniu;

7) z ostrożności naruszenie art. 91a ust. 1 Pzp przez niedopuszczenie do udziału w

aukcji elektronicznej odwołującego Itprojekt, pomimo że jego oferta nie powinna

być uznana za odrzuconą;

8) z daleko posuniętej ostrożności odwołujący Itprojekt wskazuje, że zawiadomienie

z 3.09.2015 r. informuje, że zamawiający zaprosił wykonawców, którzy złożyli

oferty nie podlegające odrzuceniu do aukcji elektronicznej. Stosownie do poglądu

KIO „Przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji jest równoznaczne z zakończeniem

badania ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu. Tym samym od dnia

wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie

środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty”

(wyrok KIO z dnia 06.05.2013 r., KIO 939/13). Pomimo tego, że zawiadomienie

zamawiającego z 3.09.2015 r. informuje, że oferta odwołującego Itprojekt będzie

podlegała odrzuceniu, a ponadto odwołujący Itprojekt będzie podlegał

wykluczeniu, to w ocenie odwołującego Itprojekt termin na wniesienie odwołania

rozpoczyna swój bieg od dnia otrzymania tego zawiadomienia. Powyższe znajduje

potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 15.06.2012 r., KIO 1086/12, „Postulowanym

stanem, zwiększającym przejrzystość postępowania, a także zabezpieczającym

8

należycie interesy zamawiającego, jest zatem informowanie wykonawców o fakcie

ich wykluczenia, czy też odrzucenia złożonych przez nich ofert, jeszcze przed

otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyć możliwość pominięcia w gronie

zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający

pierwotnie zaprosić nie zamierzał. Nie przekazanie informacji o wykluczeniu przed

rozpoczęciem aukcji pozbawia wykonawcę możliwości skutecznego

Wobec niekonsekwencji zakwestionowania czynności zamawiającego”.

zamawiającego w określeniu czy odwołujący Itprojekt już został formalnie

wykluczony oraz odrzucony, czy dopiero będzie to odwołujący Itprojekt wskazał

wyżej alternatywną podstawę zarzutu.

Odwołujący Itprojekt wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu:

1) z ostrożności unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Itprojekt;

2) z ostrożności unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Itprojekt;

3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego Itprojekt;

4) zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej;

5) z ostrożności na wypadek przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez udziału

odwołującego Itprojekt – unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne

przyprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie

zostały odrzucone, w tym z udziałem odwołującego;

6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym

zastępstwa procesowego.

Argumentacja odwołującego Itprojekt

Odwołujący Itprojekt nie zgadza się z wynikami oceny oferty odwołującego Itprojekt

w ramach zadania nr 3 i podnosi, co następuje:

I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego Itprojekt z uwagi na

nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

W rozdz. VII ust. 2 specyfikacji (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy) zamawiający określił, że: „Wykonawca powołując się na zasoby

podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (w

formie oryginału) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie

9

zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo

należy składać w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”.

Mając na uwadze powyższe wymaganie SIWZ zamawiający zarzucił odwołującemu

Itprojekt, że ten nie wykazał możliwości faktycznego polegania na zasobach innych

podmiotów w związku z niezałączeniem żadnego dowodu potwierdzającego uprawnienie do

przekazania zasobów przez osoby, które podpisały złożone oświadczenie o udostępnieniu

zasobów z 1.07.2015 r. W konkluzji zamawiający stwierdził, że odwołujący Itprojekt nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub w SIWZ, ani też w sposób

dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających

zobowiązanie, gdyż do żądania tych dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden

przepis Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Katalog dokumentów, których może

żądać zamawiający jest ściśle określony w przepisach Pzp oraz przepisach tego

rozporządzenia.

Ponadto z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp także nie wynika obowiązek złożenia

pełnomocnictw lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących dane

zobowiązanie. Odwołujący Itprojekt w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego

przez KIO w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., KIO 447/11; KIO 449/11; KIO 452/11, wg

którego:

„Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia

zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czym

świadczy użycie zwrotu „w szczególności”. Wskazany dokument należy uznać jednocześnie

za dokument, który spełnia wymóg przepisu co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu

przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia. Zwrot „w szczególności” wskazuje także, że ustawodawca pozostawił

wykonawcy swobodę w zakresie decyzji co do rodzaju dokumentów, które składa

zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności. Jest to

uprawnienie wykonawcy nadane mu mocą przepisu ustawy, a wobec powyższego,

wykonawcy nie można pozbawić tezo uprawnienia ani go ograniczyć w wyniku zawarcia w

ogłoszeniu o zamówieniu (lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odmiennych

postanowień. Zamawiający nie może zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego

wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi

zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci”.

Argumentacja ta przesądza w sposób oczywisty o tym, że w świetle przepisu art. 26 ust.

2b Pzp, wystarczającym jest złożenie przez odwołującego Itprojekt pisemnego

10

zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby

wykonania zamówienia. W konsekwencji konieczne jest stwierdzenie, że zamawiający

dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp. Wobec czego – w ocenie

odwołującego Itprojekt – przedmiotowe postanowienie SIWZ, które ogranicza ustawowe

prawo wykonawcy, w zakresie wyboru sposobu udowodnienia dysponowania zasobami

podmiotu trzeciego, nie może być wiążące stosownie do art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3

Kodeksu cywilnego.

Z szeroko pojętej ostrożności odwołujący Itprojekt podnosi, że zamawiający przyjął

błędną wykładnię rozdz. VII ust. 2 SIWZ. Mianowicie zamawiający wymagał, aby

wykonawca wraz z pisemnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego złożył dowody, że osoba

podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego.

Dalej zamawiający określił, że pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Zdaniem odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postanowienia SIWZ w żaden

sposób nie wynikał obowiązek złożenia właściwego odpisu z rejestru przedsiębiorców

Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający przesądził jedynie, że w przypadku gdyby

umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie wynikało z pełnomocnictwa, to wówczas

wykonawca jest zobowiązany do złożenia dokumentu pełnomocnictwa w określonej formie.

Innymi słowy, zamawiający drugim zdaniem ograniczył katalog wymaganych dowodów tylko

do pełnomocnictw. A contrario gdyby zamawiającemu zależało również na uzyskaniu odpisu

z rejestru przedsiębiorców KRS to z pewnością określiłby stosowną formę składania tego

dokumentu, w tym datę wystawienia. Zamawiający jednak nie określił w jakiej formie

powinien być składany KRS, jak to zrobił w przypadku pełnomocnictwa. Zresztą takie

zaniechanie żądania odpisu z rejestru przedsiębiorców wydawało się logiczne dla

odwołującego Itprojekt, bo Krajowy Rejestr Sądowy jest ogólnodostępny w sieciach

teleinformatycznych Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Wobec czego

zamawiający – na każdym etapie – mógł z łatwością zweryfikować członków zarządu spółki

Symmetry sp. z o.o. przez samodzielne pobranie wydruku komputerowego aktualnej

informacji o tym podmiocie.

Wobec tego odwołujący Itprojekt był przekonany, że nie ma obowiązku złożenia

odpisu rejestru przedsiębiorców w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało

podpisane przez osoby, których uprawnienia do reprezentacji wynikają z KRS. Wymaga przy

tym podkreślenia, że zobowiązanie spółki Symmetry z 1.07.2015 r. zostało właśnie

podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, a więc zgodnie z reprezentacją określoną

w KRS, bez konieczności składania odrębnych pełnomocnictw.

Ponadto, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, czy osoby podpisujące takie

zobowiązanie, były uprawnione do działania w imieniu podmiotu trzeciego, powinien

11

skorzystać z procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, tj.

zwrócić się do odwołującego Itprojekt o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego

dokumentu. Bowiem zaniechanie wyjaśnień prowadzi do podjęcia niewłaściwej decyzji w

toku oceny ofert, a tym samym skutkuje naruszeniem przepisów Pzp, z czym niewątpliwie

mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Należy bowiem podkreślić, że mechanizm z przepisu art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp

jest mechanizmem pozwalającym na rzetelne przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 sierpnia 2013 r., KIO 1463/15, „art. 26 ust. 4 Prawa

zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy ma on wzywać

czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości

związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”. Żadne

elementy treści oferty nie mogą pozostać niewyjaśnione. Ponadto, niedopuszczalne jest

odrzucenie oferty bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie i na

zasadach przepisu art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp.

Konstatacja ta prowadzi do wniosku, że odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie

udostępnione zasoby przez spółki Symmetry, a przynajmniej, że wykluczenie

odwołującego Itprojekt z postępowania było przedwczesne.

Jako drugą podstawę wykluczenia odwołującego Itprojekt z przedmiotowego

postępowania zamawiający wskazał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia

określonego w rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Stosownie do tego postanowienia

cyt. »Dla Zadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co

najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,

konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto

każda«.

Zamawiający zarzucił odwołującemu Itprojekt, że nie spełnia on warunku wiedzy i

doświadczenia, bowiem wskazana przez odwołującego Itprojekt dostawa na rzecz

Ministerstwa Finansów nie obejmuje wsparcia w okresie rocznym. W dalszej części

zamawiający argumentuje, że poświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów

„punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”. Tym samym – zdaniem

zamawiającego – odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

Wymaga wskazanie, że z treści zawiadomienia z 3.09.2015 r. nie wynika, żeby

zamawiający kwestionował w jakikolwiek sposób wykonaną dostawę na rzecz spółki

Verbicom S.A. Należy zatem uznać, że kwestią sporną jest ocena, czy dostawa realizowana

12

na rzecz Ministerstwa Finansów odpowiada warunkowi określonemu w rozdz. VI ust. 2 pkt 1

zadanie nr 3 SIWZ.

Odwołujący Itprojekt złożył wykaz głównych dostaw, gdzie wskazał m.in. realizację

dostawy na rzecz Ministerstwa Finansów, Departament Strategii Systemu Informacyjnego.

Na potwierdzenie należytego wykonania dostawy odwołujący Itprojekt złożył

poświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów z 28.05.2015 r. Dodatkowo wraz

z tymi dokumentami odwołujący Itprojekt złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów

przez spółkę Symmetry z 1.07.2015 r. Z treści tego oświadczenia wynika, że dostawa

wykonana dla Ministerstwa Finansów obejmowała dostawę macierzy i bibliotek wraz z

wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na kwotę ponad 1 500 000 zł.

Odwołujący Itprojekt przyznaje, że w treści wykazu głównych dostaw, w odniesieniu do

dostawy realizowanej dla Ministerstwa Finansów, nie wpisał świadczenia wsparcia

technicznego. Nie może to być jednak automatycznie postrzegane jako okoliczność

uzasadniająca wykluczenie odwołującego Itprojekt z postępowania bez umożliwienia mu

złożenia stosownych wyjaśnień. Poza tym zamawiający przemilczał okoliczność, że spółka

Symmetry w treści swojego oświadczenia o udostępnieniu zasobów w sposób wyraźny

wskazała, że w zakres dostawy świadczonej dla Ministerstwa Finansów wchodziło również

świadczenie wsparcia technicznego. Zamawiający przed podjęciem decyzji eliminującej

wykonawcę z postępowania powinien dać odwołującemu Itprojekt możliwość wyjaśnienia

wątpliwości powstałych na tle złożonych przez niego dokumentów. Jest to również w

interesie zamawiającego, który powinien być zainteresowany uzyskaniem wyczerpujących

informacji w celu podjęcia prawidłowej decyzji. Zresztą przy analizie treści oferty należy

analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także

brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenia wykonawcy, jak i innych podmiotów. W

dokumencie o udostępnieniu zasobów z 01.07.2015 r. spółka Symmetry w sposób

jednoznaczny i oczywisty określiła, że udziela referencji w zakresie obejmującym wymagania

SIWZ, tj. przez udzielenie wiedzy i doświadczenia w dostawie macierzy dyskowych i bibliotek

taśmowych wraz ze wsparciem serwisowym w okresie jednego roku, w formie następującego

sformułowania, cyt. „[...] zobowiązujemy się do oddania Wykonawcy wiedzy i doświadczenia

przez udzielenie referencji w zakresie dostawy i wdrożenia macierzy i bibliotek wraz z

instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości ponad 1 500 000 zł brutto.

Oświadczamy, że jako dowód należytego wykonania dostaw załączamy dwie referencje,

odpowiednio od firmy YERBICOM SA. oraz od Departamentu Strategii Systemu

Informacyjnego Ministerstwa Finansów. Obie dostawy w swym zakresie obejmowały

dostawą macierzy i bibliotek wraz z wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na

kwotą ponad 1 500 000 zł”. Z powyższego wynika wprost, że podmiot użyczający wiedzy i

doświadczenia wykonał dostawy obejmujące świadczenie wsparcia w okresie rocznym, oraz

13

że właśnie tymi dzieli się z odwołującym Itprojekt dla potrzeb postępowania.

Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę tak precyzyjnych informacji i zadecydował, że

odwołujący Itprojekt będzie podlegał wykluczeniu, a tym samym nie dopuścił go do udziału

w aukcji elektronicznej.

Ponadto nieprawdziwe są twierdzenia, że poświadczenie wystawione przez

Ministerstwo Finansów „punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”.

Zamawiający nie zauważył albo celowo pominął stwierdzenie znajdujące się w

poświadczeniu, że »Przedmiot umowy obejmował dostawę sprzętu oraz oprogramowania, a

także wykonanie usług towarzyszących dostawie, w szczególności takich jak [...]«.

Niewątpliwe posłużenie się zwrotem „w szczególności” sugeruje, że poświadczenie nie

wymienia pełnego katalogu usług towarzyszących dostawie.

Niezależnie od powyższego – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO –

„Referencja służy tylko potwierdzeniu jakości usługi [dostawy] a nie jej zakresowi i innym

danym odnoszącym się do usługi a co wynika z treści art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 1

ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Czyli referencje służą tylko i wyłącznie w zakresie

dowodów, czy usługi zostały lub są wykonywane należycie” [wyrok KIO z 14 kwietnia 2015 r.,

KIO 550/15]. Podobnie np. wyrok KIO z 09 czerwca 2014 r., KIO 1048/14. Jedyną informacją

jaka powinna znaleźć się w treści poświadczenia jest potwierdzenie należytego wykonania

danej dostawy.

Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia odwołującego Itprojekt na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bo dostawa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów obejmuje

świadczenie usługi wsparcia technicznego.

Następnie z ostrożności odwołujący Itprojekt sygnalizuje, że nie sposób odnieść się do

uzasadnienia zawiadomienia z 3.09.2015 r. w zakresie Zadania nr 3, zamieszczonego na

str. 3, akapit czwarty od góry. Zamawiający:

po pierwsze nie przywołuje, które warunki udziału w postępowaniu nie zostały przez

odwołującego Itprojekt spełnione,

a po drugie nie wyjaśnia z jakich powodów odwołujący Itprojekt nie wykazał ich

spełnienia. Niezrozumiałe jest także przywołanie w treści uzasadnienia okresu realizowania

przez odwołującego Itprojekt zamówienia dla Ministerstwa Finansów, które trwało od

10.11.2014 r. do 30.04.2015 r.

W tym kontekście przypuszczać można, że w zamyśle zamawiającego było, aby po

zakończeniu dostawy upłynął odwołującemu Itprojekt roczny okres wsparcia, a tym

samym, że odwołujący Itprojekt nie spełnił akurat tego konkretnego warunku, bo zakończył

14

zamówienie 30.04.2015 r., podczas gdy termin na złożenie oferty upływał 2.07.2015 r.

Zaznaczyć trzeba, że gdyby przyjąć zaprezentowany wyżej tok rozumowania

zamawiającego, to w ocenie odwołującego nie jest on prawidłowy.

Przede wszystkim zamawiający błędnie wywodzi z postanowienia SIWZ dotyczącego

Zadania nr 3 jakoby wykonawca najpóźniej w dniu złożenia oferty miał spełniać warunek

polegający na tym, że dokonał co najmniej dwóch dostaw i jednocześnie zakończony został

roczny okres wsparcia. Uwypuklić w tym miejscu należy, że sam zamawiający dopuszcza

do udziału w postępowaniu wykonawcę, który prowadziłby działalność w okresie krótszym

niż trzy lata przed upływem terminu składania ofert. To zaś niewątpliwie prowadzi do

uznania, że w sytuacji, gdyby do postępowania zgłosił się podmiot prowadzący działalność

przez okres jednego roku, to oczywiste jest, że nie zakończy on – po wykonaniu co najmniej

dwóch dostaw – rocznego okresu wsparcia. Tym samym zauważyć wypada, że

przedstawiony przez zamawiającego wymóg dotyczący okresu prowadzenia działalności nie

jest zbieżny z wymogiem co do okresu trwania wsparcia. O ile wątpliwości wykładni

językowej nie budzi okres prowadzenia przez wykonawcę działalności, o tyle wątpliwe jest

znaczenie warunku w zakresie okresu wsparcia.

Z wyrażenia „z wsparciem w okresie rocznym” nie da się wyprowadzić założenia, że

okres roczny wsparcia miałby zostać zakończony przed upływem terminu składania ofert. Co

najważniejsze, przywołane postanowienie pozwala na przyjęcie co najmniej dwóch

interpretacji. W pierwszej interpretacji można byłoby przyjąć, że przed upływem terminu

składania ofert muszą być wykonane przynajmniej dwie dostawy i powinien być realizowany

(ewentualnie powinien rozpocząć się) roczny okres wsparcia. Druga interpretacja natomiast

odnosiłaby się do sytuacji, w której wykonano dwie dostawy i jednocześnie (przed upływem

okresu składania ofert) zakończono roczny okres wsparcia.

Odwołujący Itprojekt przyjął właśnie ten pierwszy sposób interpretacji warunku

dotyczącego okresu wsparcia, co prowadzić musi do wniosku, że odwołujący Itprojekt

spełnił ten warunek.

KIO zauważyła w wyroku z 16 marca 2015 r., KIO 430/15, „Zgodnie z jednolicie

obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą – wątpliwości powinny być rozstrzygane

na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania –

wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie o

niejednoznacznej treści”. Podobnie m.in. wyrok KIO z 03 lipca 2014 r., KIO 1256/14; wyrok

KIO z 13 maja 2014 r., KIO 816/14.

Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie

ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości

zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Innymi słowy, zamawiający na etapie oceny ofert nie może interpretować wymagań SIWZ

15

wbrew literalnemu brzmieniu danego postanowienia specyfikacji (por. np. wyrok KIO z 9

stycznia 2013 r., KIO 2791/12).

Wobec niesformułowania przez zamawiającego treści opisu warunku Zadania nr 3 w

sposób jednoznaczny i stanowczy, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych,

konieczne jest dopuszczenie wszystkich możliwych interpretacji. Inne stanowisko

skutkowałoby naruszeniem fundamentalnych na gruncie zamówień publicznych zasad –

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bo zamawiający – w

sposób nieuprawniony – uniemożliwił odwołującemu Itprojekt uzyskanie zamówienia.

II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne

odrzucenie oferty odwołującego Itprojekt z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść

oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia

Odnosząc się do ostatniego akapitu na stronie 3 zawiadomienia z 3.09.2015 r., wskazać

trzeba na nieprawidłowości w rozumieniu przez zamawiającego wymogów tam określonych.

Zgodnie z SIWZ zamawiający oczekiwał od wykonawcy, że wszystkie zaoferowane sloty w

bibliotece będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6.

Zamawiający przy tym zastrzegł, że wszystkich dostępnych i jednocześnie

obsadzonych taśmami slotów powinno być minimum 60.

Podkreślenia wymaga, że odwołujący Itprojekt bezspornie spełnił ww. warunki. Jak

wynika z oświadczenia producenta z 20.08.2015 r., mimo że zaoferowana biblioteka

standardowo zawiera miejsce na 114 slotów czyli pozwala na dodatkowe możliwości

rozbudowy o sloty ponad minimalnie określonymi wymogami, to jednak stosownie do

oczekiwań zamawiającego wśród 114 slotów wyłącznie 60 slotów jest fizycznie i

programowo dostępnych i posiadających taśmy.

Dodatkowo, na co zwraca uwagę wprost producent, pozostałe sloty należy traktować

jako nieaktywne, innymi słowy jako niedostępne, jakby ich po prostu nie było. To zaś

niewątpliwie potwierdza, że zgodnie z SIWZ „wszystkie słoty dostępne w bibliotece [są]

obsadzone taśmami LTO-6”. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego,

że „nie wszystkie sloty dostępne w bibliotece są obsadzone taśmami LTO-6”, podczas gdy

odwołujący Itprojekt zaoferował wszystkich dostępnych i obsadzonych slotów 60.

Należy podkreślić że odwołujący Itprojekt w ramach wyjaśnień przedstawił

wyczerpujące stanowisko Producenta biblioteki opisujące jasno: „Obudowa biblioteki

posiada konstrukcyjnie moduł pozwalający na instalacje 114 slotów, równocześnie sloty

nieaktywne są jedynie miejscami, które mogą być wyposażone w funkcjonalność slotu i są

fizycznie i softwareowo (programowo) nieaktywne, niedostępne”. Zamawiający posiada

16

pełną informacje potwierdzająca fakt że wszystkie dostępne sloty są obsadzone taśmami

LTO-6.

Trzeba wskazać również, że zamawiający ma świadomość, że zaoferowana biblioteka

spełnia wszystkie wymogi — w tym 60 slotów obsadzonych taśmami, wszystkie dostępne

sloty są obsadzone. Odwołujący Itprojekt oferuje w korzystnej cenie większą bibliotekę niż

minimalne wymogi. Zaoferowana konstrukcja ma już fizyczne miejsca na instalacje

dodatkowych slotów dostarczane w ramach tej oferty – w przeciwieństwie do innych ofert, w

których wymaga to dostawy kolejnych – płatnych modułów do rozbudowy ze slotami.

Łatwość rozbudowy biblioteki o dodatkowe sloty – co oszczędzi w przyszłości pieniądze

zamawiającego, nie może być powodem do odrzucenia oferty wykonawcy Itprojekt.

Dla uznania oferty odwołującego Itprojekt za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że

oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające

zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ.

Niemniej odwołujący Itprojekt bez najmniejszych wątpliwości wykazał, m.in. składając

oświadczenie producenta oraz wyjaśnienia, że zaoferowana przez odwołującego Itprojekt

biblioteka taśmowa odpowiada warunkom określonym przez zamawiającego w SIWZ. W

związku z tym niezrozumiałe jest odrzucenie oferty odwołującego Itprojekt na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców, a także dowodzi dyskryminacji odwołującego Itprojekt ze względu na

zaoferowany przez niego produkt.

Odwołujący Itprojekt przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015

r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

18.09.2015 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi

KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego Itprojekt, pismo o zgłoszeniu

przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Na podstawie art. 172 ust. 3 pkt 3 Pzp – Prezes Izby zarządził łączne rozpoznanie

odwołań.

17

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk

stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez:

1) odwołującego Qumak – dowód nr 1 – wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z

tłumaczeniem istotnych fragmentów, z których odwołujący Qumak wywodził, że

produkt oferowany przez wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma musi

być zmodyfikowany;

2) odwołującego Qumak – dowód nr 2 wyciąg z instrukcji biblioteki SL3000 z

tłumaczeniem istotnego fragmentu – na okoliczność, że biblioteka SL150 nie ma tej

funkcjonalności, a np. biblioteka SL3000 posiada tę funkcjonalność, o czym

wytwórca wskazał w swojej instrukcji;

3) odwołującego Qumak – dowód nr 3 – instrukcja instalacji, ze wskazaniem

szczególnie rysunku (dlatego bez tłumaczenia); z rysunku wynika, że nie ma

możliwości innej instalacji niż przedstawiona na rysunku dotyczącym instalacji

SL150;

4) odwołującego Qumak – dowód nr 4 dokument, który był przytoczony na końcu

odwołania (dlatego bez tłumaczenia) z pokazaniem, że kompatybilność biblioteki

dotyczy Oracle Solaris Unix Windows i Oracle Linux (IPV4, IPV6) bez pełnej

możliwości zastosowania kompatybilności do wymaganych przez zamawiającego

Linux;

5) odwołującego Itprojekt – dowód nr 5 – SIWZ w postępowaniu przed

Ministerstwem Finansów, gdzie są przedstawione te same numery (numer sprawy

SIWZ i numer umowy z Ministerstwem Finansów) i w rozdz. 3 ust. 1 i 2 SIWZ

wyraźnie jest pokazane, że obecny odwołujący Itprojekt udziela gwarancji na

okres 3 lat dla Ministerstwa Finansów;

6) odwołującego Itprojekt – dowód nr 6 – umowa z Ministerstwem Finansów,

gdzie wskazane jest na str. 4 co znaczy zgłoszenie serwisowe, interwencja

serwisowa itd., na str. 5 zgłoszenia, a na str. 19 § 10 ust. 1, 2 i 5 warunki terminowe

gwarancji, serwis gwarancji i zobowiązanie do świadczenia usług gwarancyjnych

oraz ust. 11 (str. 21) zobowiązanie do przeprowadzania serwisu prewencyjnego

oraz ust. 15, 17, 19, 20 dotyczący zobowiązań odwołującego Itprojekt w stosunku

do Ministerstwa Finansów

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2011/15 nie jest zasadne,

natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2012/15 jest zasadne.

18

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez obu odwołujących.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Sygn. akt KIO 2011/15

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Polcom i oferty złożonej przez Konsorcjum

Enigma, pomimo że oferty tych wykonawców są sprzeczne z treścią SIWZ oraz zarzut

drugi naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp – przez zaproszenie wykonawcy Polcom oraz

Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferty tych

wykonawców podlegały odrzuceniu – nie zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający zapraszając wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma do aukcji

elektronicznej faktycznie zawiadomił, że nie odrzucił ani nie uznał ofert tych wykonawców

za odrzucone, czyli zamawiający uznał, że ci wykonawcy złożyli oferty niepodlegające

odrzuceniu. Odwołujący Qumak złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia tych ofert.

Zdaniem odwołującego Qumak zamawiający tym zaniechaniem odrzucenia naruszył

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3« i naruszył art. 91b ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający zaprasza

drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy

złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu«.

Odwołujący Qumak na rozprawie złożył dowody na poparcie swoich zarzutów. Dowód

nr 1 – wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z tłumaczeniem istotnych fragmentów, z których

odwołujący Qumak wywodził, że produkt oferowany przez wykonawców P i E (Polkom i

Enigma) musi być zmodyfikowany. Jednak odwołujący Qumak nie uwzględnił, że ogólne

instrukcje są przeznaczone do standardowych produktów. Odwołujący Qumak nie dowiódł,

że przedstawiona ogólna instrukcja będzie obowiązywała w zaoferowanym produkcie.

19

Izba stwierdza, że z ogólnej wiedzy i doświadczenia wiadomo, że producenci na ogólnej

linii technologicznej produkują podobne urządzenia i dopiero w ostatniej fazie wytwarzania

dołączają lub wyłączają określone funkcjonalności, dlatego urządzenia o odmiennych

charakterystykach nawet wizualnie są do siebie bardzo zbliżone. Producenci ponadto bardzo

często dostosowują finalny produkt do konkretnych zamówień nie zmieniając nazwy ani

symboli produktu. Ponadto zmiany produktów mogą być dokonywane przez odpowiednio

wykwalifikowanych pracowników dystrybutora czy finalnego sprzedawcy. Dlatego Izba

uznała za wiarygodne wyjaśnienia zaprezentowane przez zamawiającego, które to

wyjaśnienia zamawiający otrzymał od wykonawców Polkom i Enigma na żądanie złożenia

wyjaśnień wystosowane 27.08.2015 r.

Ponadto Izba musi stwierdzić, że same dokumenty zamieszczane w Internecie przez

producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być uznawane bez

zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji czy ostatecznej

konfiguracji produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej czy bardziej

szczegółowo dokumentów. Wiele funkcjonalności produktów jest uzyskiwanych nie tylko

dzięki konstrukcji, ale także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy odpowiedniemu

oprogramowaniu, co podniósł zamawiający. Dlatego nie może być bez zastrzeżeń

wiarygodny sam wydruk ze strony internetowej, jego fragmentaryczne dobranie, tłumaczenie

jeszcze mniejszych fragmentów, chociaż podpis tłumaczącego jest możliwy do

zidentyfikowania. Jednak Izba za wskazaniem zamawiającego także stwierdza, że w

żadnym z dokumentów złożonych przez odwołującego Qumak nie zostało napisane, że

zaoferowana biblioteka nie posiada wymaganej funkcjonalności. Zdaniem Izby uwaga

zamawiającego złożona do protokołu odnośnie braku podpisu tłumaczącego nie może być

brana pod uwagę, gdyż na tym tłumaczeniu widnieje podpis pełnomocnika i oświadczył on

do protokołu rozprawy, że dokonał sam tego tłumaczenia.

Wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma załączyli 31 sierpnia 2015 r. do swoich

wyjaśnień treści oferty stanowiska podmiotu Oracle odnośnie niektórych funkcjonalności

zaoferowanych przedmiotów zamówienia, a zwłaszcza odnośnie możliwości uzyskania

wymaganych funkcjonalności. Zamawiający wziął pod uwagę te wyjaśnienia z

oświadczeniami podmiotu Oracle i uznał, że wymagane dostawy spełniają wymagania

postawione w specyfikacji. Jednak odwołujący Qumak nie zgadza się z takim stanowiskiem

zamawiającego podkreślając brak pełnomocnictw do reprezentowania podmiotu Oracle do

złożenia oświadczenia odnośnie funkcjonalności przedmiotu zamówienia – biblioteki SL150.

Zdaniem Izby ma znaczenie, że załączone do wyjaśnień wykonawców z 31.08.2015 r.

oświadczenie podmiotu Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest

oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli. W związku z tym nie można wymagać do

takiego dokumentu wykazania takiego samego ciągu pełnomocnictw, jakiego powinno się

20

wymagać od podmiotu składającego oświadczenie woli. Odwołujący Qumak nie wykazał,

że osoby podpisane na tym oświadczeniu wiedzy nie są uprawnione do składania

oświadczeń wiedzy i nie mają właściwych kompetencji, a szczególnie wiedzy o możliwych

faktycznych i technicznych działań podmiotu Oracle w zakresie instalacji czy dokonywania

konfiguracji konkretnych produktów. Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie przyjął te

oświadczenia, a odwołujący Qumak nie wykazał, że oświadczenia wiedzy podmiotu

Oracle wykraczają poza kompetencje osób podpisanych pod tymi oświadczeniami.

W zakresie dowodu nr 2 odwołujący Qumak nie wykazał, że zaoferowany przedmiot

nie może mieć wymaganych funkcjonalności, a jedynie odwołujący Qumak przestawił, że

przedmiot inny niż zaoferowany przez wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma –

system biblioteki SL3000 posiada właściwe zabezpieczenia. Jednak odwołujący Qumak nie

wykazał, że zaoferowane systemy przez wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma

nie posiadają wymaganych zabezpieczeń (funkcjonalności) lub że nie można tych cech

uzyskać przez odpowiednie zainstalowanie i skonfigurowanie systemu.

Podobnie Izba stwierdza, że odwołujący Qumak dowodem nr 3 – rysunkiem

dotyczącym instalacji nie wykazał, że zaoferowany przedmiot – system biblioteki SL150 nie

ma odpowiedniego zabezpieczenia, gdyż z rysunku nie można jednoznacznie

wywnioskować, że zaoferowany przedmiot nie ma i w szczególności nie może mieć

zabezpieczeń, których wymagał w specyfikacji zamawiający.

Wreszcie dowód nr 4 miał wykazać, że zaoferowany system biblioteki SL150 nie

obejmował swoją kompatybilnością systemu Linux, a jedynie Oracle Linux (IPV4, IPV6).

Jednak tłumaczenia zamawiającego są dla Izby na podstawie doświadczenia wiarygodne.

Zamawiający stwierdził, że cyt. »system Linux to jądro i wystarczy, że jedna z dystrybucji

Linux, to jest Oracle Linux, jest kompatybilna z biblioteką taśmową. W tym momencie

wiadomo, że wszystkie wersje Linux oparte o jądro Red Hat Enterprise Linux będą

kompatybilne z biblioteką taśmową«.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego Qumak przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

21

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KOI 2012/15

Izba stwierdza, że żaden z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych nie odnosi się do mających nastąpić w przyszłości wykluczeń

wykonawców ani nie odnosi się mających nastąpić w przyszłości odrzuceń ofert. Dlatego

Izba przyjęła treść zarzutów odwołującego Itprojekt w stosunku do wykluczenia tego

wykonawcy i podlegania odrzuceniu oferty tego wykonawcy.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1

pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący Itprojekt

podlega wykluczeniu z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący Itprojekt nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a

w konsekwencji uznanie, że oferta odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu na

podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 Pzp w

zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię art. 26 ust. 2b Pzp

polegającą na zobowiązaniu odwołującego Itprojekt do złożenia dowodu, że osoba

podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego,

zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak uznania, że

odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie udostępnione zasoby podmiotu trzeciego i

zarzut czwarty naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez

zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień odwołującego Itprojekt w zakresie

okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz Ministerstwa Finansów obejmowała

świadczenie usługi wsparcia – zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający wymagał w rozdz. VII ust. 2 SIWZ, cyt. »Wykonawca

powołując się na zasoby podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne

zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału) do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz

dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu

podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem«.

Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę przepisu § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. poz. 231), który stanowi »Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy [Pzp], polega na zasobach innych podmiotów na

22

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy [Pzp], a podmioty te będą brały udział w

realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3«.

Dlatego zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy nic ponad żądanie dokumentów

wymienionych w tym przepisie. Odwołujący wyraźnie w swojej ofercie (sporządzonej

zgodnie z formularzem opracowanym przez zamawiającego) wskazał, że polega na wiedzy i

doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia.

Zgodnie z oświadczeniem tego podmiotu, podmiot ten zobowiązał się tylko do cyt. »dzielenia

się z [odwołującym Itprojekt] naszym know-how oraz doświadczeniem oraz zapewniamy

aktywne wsparcie dla [odwołującego Itprojekt] uczestnicząc w dostawie w charakterze

konsultanta i stałego doradcy wykonawcy [odwołującego Itprojekt]«.

Zamawiający nie wykazał, że odwołujący w rozpoznawanej dostawie musi posługiwać

się w trakcie realizacji zamówienia – dostawy – czymś więcej niż konsultacjami z podmiotem

trzecim czy innym wsparciem, nie polegającym jednak na braniu udziału w wykonywaniu

zamówienia bądź części zamówienia.

Drugą podstawą wykluczenia odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postępowania

było dla zamawiającego niespełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia

określonego w rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Stosownie do tego postanowienia

cyt. »Dla Zadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co

najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,

konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto

każda«.

W ocenie Izby wykonawca miał wykazać, że przedmiotem umowy była dostawa

macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w

okresie rocznym. Natomiast okres wsparcia przy tak ukształtowanym warunku stanowił

element przedmiotowy wykazywanej umowy dostawy, ale z zacytowanego postanowienia

specyfikacji wynika, że wykonawca mógł wykazać spełnienie dostawy, a w umowie

dotyczącej tej dostawy musiał znaleźć się passus o usłudze co najmniej rocznego wsparcia.

Tak też wykazał odwołujący Itprojekt. Stosowne postanowienie specyfikacji można

odczytać jako wykonanie dostawy z zagwarantowaniem wykonania usługi, jednak już nie

można tego odczytywać jako wykonywania przez jakiś okres usługi wraz z dostawą, na czym

skupił się zamawiający.

Ponadto zamawiający mając wątpliwości do treści oferty może zażądać wyjaśnień treści

oferty, co jest unormowanie w art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi »W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

23

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści«. Zamawiający może także wezwać do wyjaśnień dotyczących

oświadczeń lub dokumentów dołączonych do oferty na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, który

brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia

wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«.

Jednak zamawiający nie dość wykorzystał te możliwości, a odwołujący Itprojekt mógł

wyjaśnić swoje stanowisko dopiero na rozprawie. Dlatego Izba musi uwzględnić także zarzut

czwarty naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 Pzp.

Wobec przedstawienia na rozprawie odpowiednich wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.

4 ani art. 87 ust. 1 Pzp przez odwołującego Itprojekt zamawiający nie musi już żądać

kolejnych wyjaśnień i może oprzeć się na materiale dowodowym z rozprawy.

Wobec powyższego Izba uwzględnia zarzuty od pierwszego do czwartego.

Trzecim kwestionowanym przez zamawiającego elementem oferty odwołującego

Itprojekt jest, że treść oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. W związku z tym odwołujący Itprojekt sformułował zarzut

piąty, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez

bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu z uwagi na

nieuzasadnione przyjęcie, że treść oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści

specyfikacji.

Zamawiający oczekiwał od wykonawców, że w ofertach zostanie zaoferowana

biblioteka taśmowa na co najmniej 60 slotów i wszystkie zaoferowane sloty w urządzeniu

będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6. Odwołujący

Itprojekt zaoferował w bibliotece taśmowej wymaganą przez zamawiającego liczbę slotów,

które są dostępne, aktywne i obsadzone taśmami LTO-6. Jednak odwołujący Itprojekt

zaoferował 114 slotów, z których tylko wymagana przez zamawiającego liczba 60 slotów

jest dostępna, aktywna i obsadzona taśmami LTO-6. Wszystkie pozostałe sloty można

traktować jakby ich nie było, a dopiero w przyszłości będą mogły być ewentualnie

uaktywnione.

Zamawiający nie wykazał, że w specyfikacji zakazał oferowania dodatkowych slotów,

które nie byłyby aktywne. Wymaganie obsadzenia taśmami należy odnosić do minimalnej

wymaganej liczby slotów, a nie można tego wymagania rozciągać na sloty zaoferowane

ponad minimum, które to sloty odwołujący Itprojekt zaoferował niejako dodatkowo.

Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za zaoferowanie

czegoś ponad wymagania zamawiającego, gdy zamawiający tego nie zakazał w

specyfikacji. Zamawiający wymagał na stronie 30 rubryka 4 od góry załącznika nr 9 do

24

SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” cyt. »Wszystkie sloty dostępne w bibliotece (min. 60)

obsadzone taśmami LTO-6 [...]«. Zamawiający nie wpisał, że zaoferowanie większej liczby

slotów będzie uznawane za zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego ze

specyfikacją. Dlatego należy rozpatrzyć ofertę odwołującego Itprojekt jako spełnienie

wymagań zamawiającego przez zaoferowanie 60 slotów aktywnych i obsadzonych taśmami

LTO-5 oraz do tego odwołujący Itprojekt zaoferował dodatkowe 54 sloty nieaktywne bez

obsadzonych taśm. Nie może to być powodem uznania, że treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji, szczególnie biorąc pod uwagę regułę, iż wątpliwości powinny być rozstrzygane

na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania –

wprowadza do specyfikacji postanowienie o niejednoznacznej treści (podobnie

wypowiedziała się wielokrotnie KIO, np. wyrok z 16 marca 2015 r. sygn. akt 430/15). O

podobnej sytuacji mówi łacińska paremia »In dubio contra profermentem«, czyli wątpliwości

należy rozstrzygać przeciw sporządzającemu tekst, a skoro całą specyfikację, a w tym opis

przedmiotu zamówienia, sporządza zamawiający, to wszystkie niejednoznaczności należy

interpretować przeciw niemu, a opowiadać się za wykonawcą. Dlatego takie znaczenie ma

opracowanie treści specyfikacji, które wraz z załącznikami liczą setki stron, a w

rozpoznawanym przypadku ponad 100 stron.

Wobec powyższego Izba musi przychylić się do zarzutu piątego odwołującego

Itprojekt i stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

przez bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu ze

względu na przyjęcie, że treść oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści

specyfikacji.

W związku z brakiem podstaw do wykluczenia odwołującego Itprojekt ani odrzucenia

oferty tego odwołującego, obowiązkiem zamawiającego jest zaproszenie do aukcji

elektronicznej odwołującego Itprojekt. obowiązek ten wynika z przepisu art. 91b ust. 1

Pzp, który brzmi »Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji

elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu« i

przepisu art. 91a ust. 1 Pzp, który brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na

podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w

ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.

Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się«. Dlatego szósty i siódmy zarzut odwołującego

Itprojekt, które dotyczą braku zaproszenia odwołującego Itprojekt do aukcji elektronicznej

muszą zostać uwzględnione przez Izbę.

25

W zarzucie ósmym odwołujący nie wskazał naruszenia przepisu przez zamawiającego.

Zarzut ten jest w zasadzie częścią uzasadnienia odwołania. Dlatego zarzut nie mógł

podlegać innemu rozpoznaniu niż część uzasadnienia.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art.

26 ust. 2b i ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

26