KIO 2089/15

Sygn. akt: KIO 2089/15

WYROK

z dnia 7 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 7 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez

wykonawcę Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp. J., ul. Świętosława 272,

39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3674, ul.

Saperska 1, 10-073 Olsztyn

przy udziale wykonawcy IBCOL Polska Sp. z o.o., ul. Łowicka 35, 02-502 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i

Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Dębicy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakłady

Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Dębicy tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp.

J. z siedzibą w Dębicy na rzecz Jednostki Wojskowej 3674 w Olsztynie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………..

2

Sygn. akt KIO 2089/15

Zamawiający: Jednostka Wojskowa 3674 w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - Dostawa urządzeń

technicznych stanowiących wyposażenie bazy szkoleniowej SZRP- figur bojowych”

(„Zamówienie”). Ogłoszenie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr

2015/S147270449, Supl. do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej,

http://ted_.europa>eu/udl?uri=TED:NOTICE:270449-2015 :TEXT:PL:HTMT.

Odwołujący: Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy sp. j., ul. Świętosława 272, 39-

200 Dębica wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:

(a) wyborze najkorzystniejszej oferty firmy IBCOL Polska Sp. z o.o., w sposób sprzeczny

z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,

(b) zaniechaniu odrzucenia oferty IBCOL Polska Sp. z o.o., jako niespełniającej

wymogów SIWZ oraz wymogów PZP,

(c) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy pzp, a to:

(a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, co zapewnia „dedykowanie” zamówienia podmiotom w

pełni profesjonalnym w rozumieniu doświadczenia w realizacji podobnych zamówień pod

względem celu, zakresu i wielkości, a to poprzez udzielenie zamówienia firmie IBCOL Polska

Sp. z o.o., którego oferta została wybrana (dalej: „Wykonawca”), który nie jest zdolny do jego

należytego wykonania z uwagi na niewykazanie doświadczenia w zakresie wytwarzania figur

bojowych termalnych; zasada równego traktowania polegająca na nie stosowaniu

przywilejów nie została przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu zachowana,

(b) art. 8 ust 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art.96 ust 1, 2 i ust.3 poprzez nie udzielenie

Odwołującemu odpowiedzi na wszystkie zadane w postępowaniu pytania i nie udostępnienie

dokumentów,

(c) art. 24 ust. 2 pkt 3 polegające na złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych

informacji mających wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a

to oświadczenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wypełnia wymogi SIWZ i

posiada doświadczenie w wytwarzaniu figur bojowych termalnych, podczas gdy załączony

przez Wykonawcę dokument Załącznik nr 2 do SIWZ - „Wykaz głównych dostaw” dotyczy

tylko dostawy kontaktowych figur bojowych, podobnie jak przedłożone przez Wykonawcę

referencje, co oznacza, że Wykonawca nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie

3

dostawy figur bojowych termalnych a dokumentami tymi wprowadził Zamawiającego w błąd,

że doświadczenie takie posiada,

(d) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 polegającym na niewykluczeniu

Wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w sprawie

przez Zamawiającego Zamówienia numer referencyjny postępowania udzielenia

279/17/D/PN/15/Z („Postępowanie”), co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty

Odwołującego, pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełniania warunków zawartych w

treści ogłoszenia oraz siwz, w szczególności w zakresie posiadanego doświadczenia w

dostawie figur bojowych termalnych w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Wykonawcę

dokumentów Wykaz głównych dostaw oraz listy referencyjnego nie wynika, że Wykonawca

posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie dostawy figur bojowych termalnych,

(e) art. 26 ust. 3 i 4 polegającym na niewezwaniu Wykonawcy w wyznaczonym przez

Zamawiającego terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1 a to oświadczenia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ

formularz ofertowy pkt III 3) oraz „Wykazie głównych dostaw” o spełnianiu wymogów udziału

w postępowaniu skoro z dokumentów tych wynika, że Wykonawca posiada doświadczenie

tylko w zakresie dostawy figur bojowych kontaktowych, a nie figur termalnych,

(f) art. 29 ust. 1 i ust. 2 poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu Zamówienia oraz

warunków udziału w postępowaniu, polegający na niejednoznacznym wskazaniu w pkt 2.2.

rozdział VI SIWZ wiedza i doświadczenie wymagał potwierdzenia dostawy głównej na kwotę

minimum 250.000 zł figur bojowych nie wskazując zarazem że chodzi i o figury termalne i o

bojowe,

(g) art. 87 ust. 1 poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty,

a w konsekwencji przyjęcie, że złożony przez Wykonawcę dokument „Wykaz głównych

dostaw” potwierdza posiadanie przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie wytwarzania

figur bojowych termalnych, a list referencyjny potwierdza należyte wykonanie zamówienia, w

sytuacji uzasadnionych wątpliwości czy oświadczenie zawarte w liście referencyjnym jest

prawdziwe, skoro bezpodstawnie przedłużono termin na wykonanie zamówienia co skutkuje

tym, że nie można twierdzić ze zostało wykonane należycie i zgodnie z SIWZ w tamtejszym

postępowaniu (szczegóły w uzasadnieniu),

(h) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, w sytuacji

gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie

potwierdza doświadczenia Wykonawcy w zakresie figur bojowych termalnych,

(i) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy w sytuacji

gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

naruszający dobre obyczaje,

4

(j) art. 91 ust. 1 i 2 polegające na wyborze oferty jako oferty najkorzystniejszej, podczas, gdy

oferta ta jako sprzeczna z PZP oraz SIWZ najkorzystniejszą nie była.

W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej w Postępowaniu przez ICBOL sp. z o.o.

jako oferty najkorzystniejszej;

dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie Wykonawcy i odrzucenie jego oferty oraz

wyboru oferty złożonej przez Odwołującego;

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje

Pismem z dnia 15 września 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - firmy ICBOL sp. z o.o.

Zamawiający naruszył zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji z uwagi na to, że

ocenił ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą podczas, gdy Wykonawca wykazał

doświadczenie jedynie w zakresie częściowym przedmiotu zamówienia tj. wykonania figur

bojowych kontaktowych, podczas gdy Zamówienie dotyczyło zarówno figur bojowych

kontaktowych jak i termalnych. Odwołujący natomiast spełnił wszystkie warunki udziału w

Postępowaniu przedstawiając doświadczenie w zakresie wykonania figur bojowych i

kontaktowych i termalnych. Uznanie że Wykonawca spełnił wymogi udziału w zamówieniu i

wybór jego oferty jako najkorzystniejszej narusza w/w zasady oraz przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych.

KIO w orzecznictwie wskazuje, że zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, podporządkowane są przede wszystkim celom ustawy, mają zapewnić

efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do

zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zasady te w sposób ustawowy

niejako ograniczają się wzajemnie, tj. z jednej strony zamawiający tak winien ukształtować

zapisy warunków udziału w postępowaniu, oraz opis przedmiotu zamówienia, aby w sposób

nieuzasadniony nie ograniczać dostępu do ubiegania się o zamówienie publiczne. Z drugiej

jednak strony winien kierować się zasadą optymalnego wydatkowania środków publicznych.

Zamawiający musi tak rozeznać rynek potencjalnych wykonawców aby „dedykować”

zamówienie podmiotom w pełni profesjonalnym w rozumieniu doświadczenia w realizacji

podobnych zamówień pod względem celu, zakresu i wielkości. ( KIO 521/13) To właśnie

doświadczenie wykazane przez Wykonawcę ma wykazać zdolność do rzetelnego wykonania

przedmiotu zamówienia. Takiego doświadczenia nie wykazał wykonawca a wykazał

Odwołujący się, przez co został potraktowany z naruszeniem w/w zasad.

Wykonawcy mają prawo oczekiwać tego, że inni wykonawcy spełniają wymogi zawarte w

siwz KIO 27/13: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo

oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w

5

poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na

nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników

procesu udzielania zamówień publicznych”. Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było

zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych, w tym w

szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,

jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców

na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na

stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub

podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada

równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania

wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana

jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i

przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny

ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X

Ga 25/08). Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami

ustawy.

Wykonawca w trakcie postępowania podał nieprawdziwe i wprowadzające w błąd

informacje poprzez oświadczenie, że zapoznał się, zaakceptował i nie wnosi zastrzeżeń to

SIWZ oraz zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z SIWZ oraz ustawą PZP,

podczas gdy w załączonym do oferty dokumencie załącznik nr 2 „Wykaz głównych dostaw”

oraz list referencyjny wskazał na swoje doświadczenie jedynie w zakresie figur bojowych

kontaktowych nie wykazując doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych

termalnych. Podane informacje miały wpływ na wynik postępowania. Informacje te

wprowadziły zarazem Zamawiającego w błąd, taki że Wykonawca posiada doświadczenie

zarówno w zakresie figur bojowych kontaktowych jak i termalnych. Oba rodzaje figur należy

natomiast odróżnić od siebie gdyż inna jest technologia ich wykonania. Odwołujący złożył do

Zamawiającego zapytania, w odpowiedzi na które Zamawiający pismem z dnia 10.08.2015r.

wyjaśnił i doprecyzował, że przedmiot zamówienia dotyczy figur bojowych termalnych i

kontaktowych, a więc łącznie obu rodzaju figur. Pomimo oczywistych niejasności,

niezupełności co do przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i informacji

potwierdzających zakres doświadczenia Zamawiający tych niezupełności i niejasności nie

wyjaśnił czy nie ma do czynienia z informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi w błąd.

6

Zamawiający dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

powinien wyjaśnić czy Wykonawca się pomylił czy też celowo złożył te oświadczenia i

dokumenty.

„Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do weryfikowania

informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na dokumentach, których

wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do

prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy

dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy

złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,

Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych

informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania” (KIO 2817/12).

Za nieprawdziwe informacje złożone przez Wykonawcę należy także uznać przedłożony z

ofertą list referencyjny.

W dniu 14.09.2015 r. odwołujący w piśmie ponownie podnosił kwestię braku doświadczenia

Wykonawcy w dostawach figur termalnych oraz zwracał uwagę na nieprawidłowości w

referencjach, w szczególności chodzi o list referencyjny wystawiony dla Wykonawcy przez

JW. 5350 w którym napisano „Dostawa została wykonana na rzecz zamawiającego w dniu

11.12.2014 r. Dostawa została wykonana należycie, zgodnie z warunkami ww. umowy

Zgodnie z zapisami SIWZ do tegoż właśnie przetargu termin realizacji był ustalony na

30.11.2014 r. dla figur kontaktowych i termalnych i zamawiający nie zgodził się go przesunąć

o co starał się odwołujący się biorąc udział w przetargu wraz z innymi potencjalnymi

wykonawcami. Dowód: załączniki nr 1, 2, 3 do pisma z 16 września 2015 r.

Z listu referencyjnego wynika zatem, że dostaw została wykonana po terminie wyznaczonym

na realizację zamówienia. A zatem oświadczenie złożone przez JW. 5350 może zawierać

błędne informacje. SIWZ to tego przetargu nie przewidywał możliwości zmiany umowy

zgodnie z art 144 PZP.

Zasadą jest niezmienność umów zawartych w wyniku przeprowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. A zatem zamawiający nie mógł dowolnie przesunąć

terminu realizacji zamówienia, a jeśli terminu takiego skutecznie nie przesunął nieprawdziwe

jest oświadczenie, że dostaw została wykonana zgodnie z zamówieniem. Dokument ten (list

referencyjny) nie może stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z normą prawną, wyrażoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z

postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Wykonawca nie udowodnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w

postępowaniu o udzielenie Zamówienia wskazane w ustawie PZP oraz SIWZ i

doprecyzowane w wyjaśnieniach i odpowiedziach na zapytania wykonawców wydanych

przez Zamawiającego. Nawet jeśli faktycznie wykonawca potrafi dane zamówienie wykonać,

7

ale nie potrafi tych możliwości, doświadczenia wykazać nie może brać udziału w

postępowaniu jako, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. To na wykonawcy

spoczywa ciężar dowodu, że posiada kompetencje i doświadczenie do wykonania danego

zamówienia.

„Tym samym także nie potwierdził się w tym zakresie zarzut podania nieprawdziwych

informacji przez Przystępującego w treści oferty. Zarzut oparty jedynie na przypuszczeniach i

domniemaniach Odwołującego, które nie znalazły żadnego oparcia w treści oferty nie

znajduje uzasadnienia. Podkreślenia ponadto wymaga okoliczność, iż - zdaniem Izby - dla

stwierdzenia w ofercie wykonawcy składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest wystarczające wykazanie, że określone w przedstawionym przez

wykonawcę wykazie usług doświadczenie nie potwierdza spełniania warunku udziału w

postępowaniu opisanego w SIWZ. W takim przypadku co do zasady wykazywane może być

nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu (nieudowodnienie spełniania warunku

udziału w postępowaniu przez wykonawcę), a nie podanie nieprawdziwych informacji.

Podanie nieprawdziwych informacji wiąże się bowiem ze świadomym wskazaniem przez

wykonawcę informacji odbiegających od rzeczywistości, które miały na celu wprowadzenie w

błąd przez wykonawcę zamawiającego w celu uzyskania konkretnego zamówienia

publicznego.” Sygn. akt: KIO 64/13, Wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2013 r. Podobne

stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach do sygn. akt: KIO 2722/12, KIO 2723/12, KIO

2724/12, KIO 2725/12.

„Zgodnie z normą prawną, wyrażoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania

wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Powyższy obowiązek potwierdza również treść art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,

który stanowi, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego

wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z

powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, iż

istotną z punktu widzenia instytucji wykluczenia, uregulowanej w art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy

Pzp, jest czynność wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam

fakt, czy wykonawca w istocie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Obecna regulacja

jest wynikiem istotnych zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, który wcześniej

pierwszeństwo i rozstrzygające znaczenie przyznawał prawdzie materialnej, aktualnie zaś

przerzucając ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu na

wykonawcę, nakazuje dokonywanie oceny w tym przedmiocie na podstawie dokumentów

wymaganych przez zamawiającego i przedłożonych przez wykonawcę w ściśle określonym

terminie. Nie jest więc rolą zamawiającego poszukiwanie okoliczności czy dowodów

8

świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ale stwierdzenie powyższego

na podstawie dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. Biorąc powyższe pod

uwagę, z całą stanowczością stwierdzić należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek

udowodnienia zamawiającemu, w dopuszczalnej i żądanej przez Zamawiającego formie, że

spełnia on warunki udziału w postępowaniu”(Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2013 r.)

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia II lutego 2013 r. wydanym do sygn. akt: KIO 156/13, (...)

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy dokonywać w oparciu o

całościową analizę dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków z

uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli a nie wybiórczo w oparciu o pojedyncze

zwroty.

Analiza wykazu dostaw oraz listu referencyjnego nie pozwala na twierdzenie, że Wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w dostawie

figur bojowych termalnych.

Zdaniem odwołującego Zamawiający wymogu z art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie spełnił, a

zatem odwołanie podlega uwzględnieniu. Wadliwością dotknięty był dokument „Wykaz

głównych dostaw”, który miał charakter istotny dla oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wskazane w Wykazie głównych dostawy nie

potwierdzają spełnienia warunków określonych w SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych. Zamawiający nie wezwał

Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających jego doświadczenie w zakresie

wytwarzania figur bojowych termalnych. Jak wynika z dokumentu „Wykaz głównych dostaw”

będącego jedynym dokumentem poświadczającym doświadczenie Wykonawcy, dokument

ten nie dowodzi posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu przedmiotu

zamówienia w zakresie figur bojowych termalnych., a więc nie potwierdza spełnianie przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający pomimo takiego obowiązku

nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Powyższe potwierdzają orzeczenia KIO. „Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie

jest zobowiązany do weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien

poprzestać na dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli

powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych

informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy

dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a

informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić

czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością

wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Nie można jednak pominąć faktu, iż

przeprowadzając weryfikację prawdziwości złożonych dokumentów i zawartych w nich

informacji, Zamawiający powinien o wyjaśnienie wątpliwych kwestii zwrócić się również do

9

wykonawcy, celem umożliwienia wykonawcy złożenia niezbędnych wyjaśnień.” (Sygn. akt:

KIO 527/13, Wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r.)

„Treść normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na podmiot

zamawiający obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów m.in. w

przypadku, gdy dokumenty przez niego złożone nie potwierdzają spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Powodem wezwania może być zarówno całkowity brak

dokumentów, jak również zawarte w nich błędy oraz braki. Instytucja uregulowana w

powyższym przepisie ma charakter wyjątkowy i umożliwia sanację oferty złożonej przez

wykonawcę dając mu szansę m.in. na wykazanie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

W zakresie powyższej normy orzecznictwo sądów okręgowych i Krajowej Izby wypracowało

szereg zasad, w tym zasadę jednokrotności wezwania, zakazu zastępowania informacji

nieprawdziwych - zgodnymi ze stanem faktycznym, zasadę obowiązku uszczegółowienia

takiego wezwania oraz zasadę utożsamiania złożenia dokumentu nie potwierdzającego

spełnienie warunku z jego fizycznym brakiem. Powyższe zasady nie wynikają wprost z

normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz są konsekwencją wykładni

systemowej i celowościowej tego przepisu. W niniejszym stanie faktycznym szczególne

znaczenie ma zasada związana z samym obowiązkiem stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

oraz obowiązkiem uszczegółowienia wezwania i podania faktycznej podstawy tej czynności.

Powyższe ma umożliwić wykonawcy dokonanie uzupełnienia w sposób zgodny z

oczekiwaniami podmiotu zamawiającego, jak również zapobiegać na przyszłość powstaniem

wątpliwości, czy kolejne wezwania nie naruszają zasady jednokrotności. Jeżeli bowiem

podmiot zamawiający wezwał do uzupełnienia określonego dokumentu ze względu na

zidentyfikowany i dookreślony brak, nie stoi to na przeszkodzie powtórnemu wezwaniu ze

względu na inne okoliczności faktyczne. Zatem to doprecyzowanie i wyartykułowanie

podstaw wezwania umożliwia dochowanie ww. wskazanych zasad.” (Sygn. akt: KIO 2818/12,

„Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada zatem na Zamawiającego obowiązek zastosowania

wezwania do uzupełnienia zawsze, gdy stwierdzi, że otrzymane dokumenty i informacje

pozyskane w ramach ewentualnych wyjaśnień nie potwierdzają spełnienia postawionego

warunku udziału w postępowaniu.

Obowiązek wezwania do uzupełnienia jest wyłączony tylko, gdy zachodzą okoliczności

wskazane w tym przepisie, tj. gdy pomimo uzupełnienia dokumentów oferta podlega

odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dochowanie procedury z art.

26 ust. 3 ustawy Pzp warunkuje także prawidłowość następczej czynności wykluczenia.

Wezwanie do uzupełnienia powinno w sposób jasny, jednoznaczny i precyzyjny wskazywać,

jakiego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie spełnia i z jakich przyczyn.

Zamawiający, podejmując decyzję o wezwaniu, musi zatem dokonać uprzedniej oceny

otrzymanych od wykonawcy dokumentów i informacji. Jeżeli wynik tej oceny jest negatywny,

10

a nie zachodzą przesłanki zwalniające określone w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie miało

miejsce uprzednie wezwanie w tym samym zakresie, wezwanie do uzupełnienia jest

niezbędne.” (Sygn. akt: KIO 4/13, Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2013 r.)

Należy podkreślić, że orzecznictwo KIO uznaje, że wskazanie dostaw, usług, które nie

potwierdzają spełnienia warunku (a nie stanowią nieprawdziwych informacji), również

wchodzi w zakres błędu. A zatem nawet jeśli uznać, że informacje podane przez Wykonawcę

zawarte w Formularzu ofertowym i Wykazie głównych dostaw są informacjami prawdziwymi,

stwierdzić należy, że zawierają błąd i nie potwierdzają doświadczenia Wykonawcy w całym

zakresie przedmiotu Zamówienia.

„Należy też stwierdzić, że z treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wynika, że uzupełnieniu

podlegają wyłącznie dokumenty w ogóle niezłożone, lecz również te, które zawierają błędy:

„zamawiający wzywa wykonawców, którzy (...) nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów (...), albo którzy złożyli (...) oświadczenia i dokumenty (...)

zawierające błędy...” Przy czym przyjęło się w praktyce uznawać, że wskazanie dostaw,

usług czy robót budowlanych, które nie potwierdzają spełnienia warunku (a nie stanowią

nieprawdziwych informacji), również wchodzi w zakres błędu. Wynika to głównie z założenia,

że wykonawca, który w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu, nie powinien być

traktowany lepiej, niż wykonawca, który złożył dokument nieprawidłowy. Ze względu zaś na

to, że sytuacja i dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych, a co za tym idzie, wskazywanie zasobów podmiotów trzecich w wykazach,

dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyjęło się również uznawać, że art.

26 ust. 3 ustawy pzp, dotyczy także tych dokumentów.” (KIO 262/13, Wyrok z 20 lutego 2013

Naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP. Przedmiotem postępowania są figury termalne i

kontaktowe, dwie zasadniczo różniące się grupy wyrobów, które we wszystkich znanych nam

przetargach publicznych ogłaszanych przez jednostki organizacyjne Sił Zbrojnych RP

dzielone są na niezależne zadania, co pozwala na jednoznaczne zdefiniowanie wymogów i

późniejszą bezproblemową ocenę spełniania wymogów przez oferentów.

Wymogi ustalane przez Zamawiającego winny być zgodnie z art.7.1 Pzp jednoznaczne i

precyzyjne, nie budzące wątpliwości i nie pozwalające na subiektywną ocenę. Zgodnie z art.

22 Pzp, celem stawianych warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie uczciwej

konkurencji oraz wyeliminowanie wykonawców, którzy nie dają gwarancji należytego

wykonania zamówienia.

Opis przedmiotu Zamówienia prowadzi do wyboru wykonawcy, który w istocie nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazała doświadczenia w zakresie figur

bojowych termalnych. Zamawiający połączył w jedno zadanie dwie grupy różnych wyrobów

tj. figury bojowe termalne i kontaktowe oraz zdefiniował kryterium wymaganej wiedzy i

doświadczenia w formie wykazania się jedną główną dostawą figur bojowych w wysokości

11

250.000 zł brutto, bez rozróżniania, że wykaz ten ma dotyczyć obu rodzajów figur tj. zarówno

figur kontaktowych jak i termalnych. Taki sposób określenia przez Zamawiającego warunków

udziału w postępowaniu uniemożliwił uczciwą konkurencję poprzez zablokowanie możliwości

udziału w przetargu dostawców oferujących jedną grupę figur bojowych oraz umożliwił udział

firmy Wykonawcy, która nie posiada żadnych doświadczeń w dostawach figur termalnych.

W dniu 10.09.2015 r. Odwołujący zwrócił się z pismem do Zamawiającego w którym

wskazał, że Wykonawca firma IBCOL Polska Sp. z o.o. nie posiada żadnego doświadczenia

w wykonywaniu termalnych figur bojowych i nie spełnia wymogu posiadania doświadczenia

wymaganego w SIWZ.

W dniu 14.09.2015 r. Odwołujący otrzymał odpowiedź: „Z uwagi na nieprzedstawienie przez

Państwa dowodów na przedstawioną tezę i pozostawienie jej na etapie przypuszczeń

Zamawiający może się do niej odnieść po jej udowodnieniu ” Odpowiedź ta świadczy o

uznaniu przez Zamawiającego a priori, że Wykonawca jest bardziej wiarygodny, a jego

oświadczenie i przedłożone dokumenty wystarczające, nie wymagające sprawdzenia. Jest to

sprzeczne z ustawą, która nakazuje Zamawiającemu sprawdzenie wymogów posiadania

doświadczenia i wyeliminowanie wykonawców, którzy nie dają gwarancji należytego

wykonania zamówienia.

Art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp wymaga, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia był związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z SIWZ, przedmiotem postępowania jest dostawa 1215 szt. figur termalnych i 50

szt. figur kontaktowych; wartościowo, około 90% przypada na figury termalne i kilka procent

na figury kontaktowe. Wykonawca IBCOL Polska Sp. z o.o. jest firmą konsultingowo -

marketingową, nie posiada więc doświadczenia w produkcji figur bojowych, natomiast

wykazanie się dostawą figur kontaktowych nie jest tożsame z doświadczeniem w dostawach

figur termalnych. W takiej sytuacji - zgodnie z ustawą - Zamawiający winien wezwać

Wykonawcę do udokumentowania posiadania wymaganego doświadczenia i wykluczyć z

postępowania w przypadku jego braku.

Naruszenie art. 87 ust. 1 PZP. Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania i

oceny całości oferty, a w szczególności złożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. „Wykaz

głównych dostaw” i list referencyjny, co doprowadziło do wadliwego uznania, że Wykonawca

wykazał posiadanie doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych

podczas gdy jest to nieprawdą. Jak to już wskazano w zachodzi wątpliwość czy list

referencyjny potwierdza należyte wykonanie zamówienia.

Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 PZP Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę,

jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Za element oferty uznać należy także dokumenty

potwierdzające spełniane wymagań udziału w postępowaniu. Dopiero z tych bowiem

12

dokumentów można wywnioskować czy oferta spełnia wymagania udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Aby zamówienie mogło być udzielone oferta musi odpowiadać

wszystkim wymaganiom SIWZ a więc wymaganiom określonym zarówno w samym

dokumencie SIWZ jak i w jego doprecyzowaniu ujętym także w odpowiedziach na pytania

zadawane przez wykonawców w trakcie postępowania, aby potwierdzić czy wykonawca

spełnia w ogóle warunki udziału w postępowaniu. Bez takiego potwierdzenia w ofercie

(warunków udzielenia zamówienia) nie mamy do czynienia z oferta w pełni odpowiadająca

definicji kodeksu cywilnego. Pogląd ten znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu

Najwyższego (IIICZP 74/05) w uzasadnieniu której Sąd stwierdził, że informacje zawarte w

dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jakich może żądać zamawiający od wykonawcy są elementem oferty.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które

powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem

szerokim obejmuje zarówno: - sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz,

czyli sytuację, gdy z oferty wynika wprost zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia niż

wymagany przez zamawiającego, jak również sytuację, gdy z oferty nie wynika element, czy

fragment elementu, którego zaoferowania wymagał zamawiający.

W przypadku składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcy chcąc złożyć ofertę niepodlegąjącą odrzuceniu muszą uwzględniać wymagania

ustawy oraz wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Pojęcie "oferta" w prawie

zamówień publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się do samego oświadczenia

woli, bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników. Treść oferty

Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie potwierdza doświadczenia Wykonawcy w

zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych.

Ponadto złożenie oferty przez Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi przesłankę odrzucenia

oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Odwołujący dopatruje się w działaniu Wykonawcy

czynu określonego w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

który definiuje go jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża

lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie chodzi tutaj o przestrzeganie

dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności

gospodarczej.

„Współcześnie w orzecznictwie i doktrynie zachodnioeuropejskiej panuje podejście, które

można nazwać ekonomiczno-funkcjonalnym. Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie

dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności

gospodarczej. Kryterium nie powinny więc stanowić poglądy uczciwego przeciętnego

13

człowieka, ale oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania

konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi

pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług.” (Wyrok KIO z dnia 2

stycznia 2013 r.)

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r. o sygn. akt.: KIO 1287/12

należy stwierdzić, że „zamawiający na każdym etapie postępowania zobowiązany jest do

przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł on udzielić

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na zamawiającym ciąży

obowiązek odrzucenia ofert, spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). Czynem

nieuczciwej konkurencji, zgodnie z ustawą, jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn

nieuczciwej konkurencji, może więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można

przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z powodu braku podpisu na otrzymanej kopii

odwołania oraz brak w kopii odwołania załączników w postaci kopii pełnomocnictwa z

opłatą, potwierdzenia uiszczenia wpisu oraz potwierdzenia wysłania odwołania e-mailem do

zamawiającego.

W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku wniósł o oddalenie odwołania jako

bezzasadnego.

Wskazał, że pismem z 7.08.2015 r. odwołujący wnioskował o uściślenie warunku udziału w

postępowaniu w pkt. 2. 2. – wiedzy i doświadczenia jednej dostawy figur bojowych

termalnych lub kontaktowych o minimalnej wartości 250.000 zł brutto. W odpowiedzi

zamawiający stwierdził, że alternatywa „figur bojowych termalnych lub kontaktowych” jest

zgodna z istniejącym zapisem, w którym użyto określenia „figur bojowych”, co umożliwia

potwierdzenie dostaw zarówno w zakresie figur termalnych jak i figur kontaktowych.

Przytoczył treść siwz w zakresie warunków udziału odnośnie wymaganego doświadczenia.

Zamawiający wskazał na treść korespondencji z odwołującym i wskazał, że siwz określa,

jakie dokumenty składają się na ofertę. Zauważył, że odwołujący żąda udostępnienia

dokumentów, które są składane na etapie realizacji umowy, co dotyczy dokumentacji

eksploatacyjnej oraz naprawczej.

Zamawiający stwierdził, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i

treść referencji przedstawionych przez przystępującego były zgodne z prawdą, a wykonawca

14

wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału. W konsekwencji stwierdził, że nie

zachodziły przesłanki do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis

przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału przez niejednoznaczne wskazanie warunku

wiedzy uznał zarzut za niezasadne.

Zamawiający zadeklarował, że czynności badania i oceny ofert przeprowadził rzetelnie.

Stwierdził, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Stwierdził także, że odwołujący nie wskazał, na czym polega

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, a odwołujący nie wskazał, na czym polega

okoliczność, że oferta kwestionowana stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji naruszający

dobre obyczaje.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca

IBCOL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał na niezmienność postanowień siwz co do opisu przedmiotu zamówienia oraz

warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził, że prawidłowo wykazał spełnienie warunku

udziału i potwierdził stosownymi referencjami posiadanie wymaganego doświadczenia.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis

przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wskazał, że zarzuty te są

spóźnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 89 ust.1 pkt 2ustawy pzp

przystępujący wskazał, że są one bezzasadne, bowiem opierają się na braku rozróżnienia

treści oferty od dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 3 (czyn nieuczciwej konkurencji) wskazał jako nieopisany i nieudowodniony przez

odwołującego.

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.

Odwołujący wskazał na treść odpowiedzi na pytanie nr 5 w piśmie zamawiającego z 10

sierpnia 2015 r. W pytaniu wskazano na zasadność uściślenia warunku wiedzy i

doświadczenia z przedstawieniem różnic w figurach termalnych i kontaktowych.

Zamawiający w odpowiedzi potwierdził, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa figur

bojowych, które dotyczą figur termalnych i kontaktowych i nie ma potrzeby uszczegółowienia

w tym zakresie. Odwołujący wskazał na powiązania treści OPZ i warunków udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia, co wynika z przepisów art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 2

PZP. Wskazał, że 90% wartości zamówienia to dostawa figur bojowych termalnych,

15

natomiast wybrany wykonawca w tym zakresie nie przedstawił żadnego doświadczenia.

Podtrzymał wątpliwości co do należytego wykonania dostawy referencyjnej przedstawionej

przez przystępującego, w tym co do terminowego wykonania tego zamówienia. Przypomniał,

że różnica między figurami kontaktowymi, a termalnymi jest diametralna zatem przystępujący

nie wykazał się właściwym doświadczeniem skoro przedstawił takowe jedynie w odniesieniu

do figur kontaktowych. Ponownie zauważył, że warunki udziału muszą być adekwatne do

przedmiotu zamówienia, tak by wybrany wykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie i

jednocześnie gwarantował wykonanie umowy.

Zamawiający podtrzymał argumentację zawartą w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Wskazał na treść wyjaśnień treści SIWZ z 10 sierpnia 2015 r., w tym pytania i odpowiedzi nr

5. Stwierdził, że w przedmiotowym zakresie nie dokonywano zmian treści SIWZ. Zauważył,

że odwołujący nie żądał takich zmian, a jedynie sugerował jako zasadne uściślenie

przedmiotowego warunku udziału. Podniósł brak dowodów na poparcie zarzutów odwołania

wskazując, że odwołujący formułuje jedynie domniemania na poparcie zarzutów.

Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania.

Podtrzymuje stanowisko zawarte w złożonym piśmie procesowym. Zauważył, że w toku

postępowania (pytanie i odpowiedź z 10 sierpnia 2015 r.) odwołujący aprobował

doświadczenie zarówno w zakresie figur bojowych termalnych lub kontaktowych, natomiast

w toku postępowania odwoławczego argumentuje, że na potwierdzenie spełniania warunku

udziału należy wykazać się dostawą tych pierwszych jako przeważających w OPZ.

Przypomniał, że potwierdzone zostało należyte wykonanie dostawy referencyjnej, także w

wyniku dodatkowych wyjaśnień uzyskanych przez zamawiającego od wystawcy referencji.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę

stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, uwzględniając także

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść

postanowień siwz w zakresie objętym zarzutami odwołania tj. opisem przedmiotu

zamówienia i warunku udziału w postępowaniu dotyczącym wymaganego doświadczenia, a

także treść oferty przystępującego zważyła, co następuje.

Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w szczególności

na podstawie wskazanej przez zamawiającego tj. ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. Jak ustalono

odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania bez podpisu oraz bez załączników w

postaci kopii pełnomocnictwa z opłatą, potwierdzenia uiszczenia wpisu oraz potwierdzenia

wysłania odwołania e-mailem do zamawiającego. Należy stwierdzić, że wymóg przesłania

16

zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp polega na takim

przesłaniu kopii odwołania, by zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania

stosownie do przepisu art. 180 ust. 5 ustawy pzp. Przez treść odwołania należy rozumieć

jego merytoryczną zawartość, a nie inne, w tym wskazane przez zamawiającego wymogi

formalne odnoszące się do podpisu, pełnomocnictwa i wpisu. Te okoliczności podlegają

ocenie Prezesa Krajowej Izby odwoławczej lub składu orzekającego. Celem i istotą wymogu

przesłania kopii odwołania zamawiającemu jest zapewnienie mu możliwości zapoznania się

z zarzutami odwołania, żądaniami i uzasadnieniem ich. W tym zakresie zamawiający

otrzymał kopię odwołania z pełną jego treścią rozumianą jw. Wobec powyższego wniosek o

zaistnieniu przesłanki odrzucenia odwołania jest niezasadny.

W wyniku rozpatrzenia zarzutów i żądań odwołania skład orzekający stwierdza, że są

one niezasadne, wobec czego odwołanie podlega oddaleniu.

Niesporne jest, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

dostawa urządzeń technicznych – figur bojowych termalnych i kontaktowych.

Izba ustaliła, że postawiony w siwz warunek udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w zakresie wymaganego doświadczenia w dostawie głównej nie był

w toku postępowania zmieniany pomimo sugestii odwołującego, który w piśmie z 7.08.2015

r. wnioskował o uściślenie warunku udziału w postępowaniu w pkt. 2. 2. – wiedzy i

doświadczenia jednej dostawy figur bojowych termalnych lub kontaktowych o minimalnej

wartości 250.000 zł brutto. W rzeczywistości nawet uwzględnienie takiego wniosku przez

sformułowanie warunku doświadczenia z użyciem że alternatywy „figur bojowych termalnych

lub kontaktowych” nie zmieniłoby treści siwz i nadal umożliwiałoby potwierdzenie dostaw

zarówno w zakresie figur termalnych jak i figur kontaktowych. Warunek jest jednoznaczny w

swej treści i nie ma podstaw do jego zawężającego interpretowania przez odnoszenie do

opisu przedmiotu zamówienia. Zarówno opis, jak i sporny warunek są jednoznaczne i ich

treść nie wymaga dodatkowej wykładni wykraczającej poza literalną i gramatyczną. Można

jedynie zauważyć, że omawiany warunek nie tylko nie ogranicza konkurencji i dostępu do

zamówienia, lecz przeciwnie, umożliwia dostęp do zamówienia wykonawców, którzy nie

legitymują się doświadczeniem w zakresie figur bojowych termalnych.

Przystępujący przedstawił doświadczenie w zakresie dostawy figur bojowych kontaktowych o

wymaganej wartości, a zatem potwierdził posiadanie wymaganego doświadczenia. Jego

referencje zawierają nadto potwierdzenie zamawiającego, że dostawa została wykonana

należycie. Prawdziwość tych dokumentów nie została skutecznie zanegowana.

Tym samym oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i treść referencji

przedstawionych przez przystępującego były zgodne z prawdą, a wykonawca wykazał i

potwierdził spełnienie warunków udziału. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie

17

zachodziły również przesłanki do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis

przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału przez niejednoznaczne wskazanie warunku

udziału skład orzekający stwierdza w pierwszej kolejności, że zarówno zarzuty odnoszone do

opisu przedmiotu zamówienia jak i wyżej wskazanych warunków udziału są bez wątpienia

spóźnione.

Izba zauważa także, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty przystępującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp. W szczególności brak wykazania niezgodności

treści oferty z treścią siwz. W rzeczywistości, jak wynika z zarzutów i okoliczności

faktycznych wskazanych w odwołaniu, odwołujący kwestionuje spełnienie przesłanek

podmiotowych po stronie konkurencyjnego wykonawcy, które w razie zaistnienia skutkują

wykluczeniem z postępowania. Powołując te okoliczności odwołujący podnosi zarzut

naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, które to przepisy dotyczą treści

oferty w znaczeniu materialnym – przedmiotowym.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 stwierdzającego, że odrzuceniu podlega oferta, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie został przez odwołującego uzasadniony i

nie przedstawiono dowodu na jego potwierdzenie Tym samym jest niezasadny.

W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający

nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

………………………

18