WYROK

KIO 1956/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 17 września 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 17 września 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ewa Sikorskaprzewodniczący, Łukasz Listkiewiczprotokolant
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa
Hasła tematyczne: Podatek VATWyjaśnienia treści oferty wykluczenie wykonawcy błąd w obliczeniu ceny ocena ofert
Podstawa prawna: art. 7 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 6

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1965/15

WYROK

z dnia 17 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Katarzyna Prowadzisz

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 r. przez

wykonawcę Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie

przy udziale wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Polkomtel Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 1956/15

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telefonii komórkowej wraz z dostawą

urządzeń.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 7 września 2015 roku wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:

odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Orange Polska S.A. pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny;

- art. 7 ust. 1 oraz art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy P.z.p. poprzez odstąpienie przez zamawiającego od postępowania zgodnego z

przyjętymi warunkami przetargu;

- z ostrożności procesowej - także zarzut naruszenia art. 12 ustawy z dnia 9 kwietnia

2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 605) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange

Polska S.A. do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług

doliczonej do ceny złożonej oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej powyżej i tym

samym wadliwe z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Orange Polska S.A.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę

Orange Polska S.A.;

• odrzucenie oferty Orange Polska S.A.;

• powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert skutkującym wyborem

oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego

• oraz z ostrożności procesowej – wezwanie wykonawcy Orange Polska S.A. do

złożenia wyjaśnień.

Odwołujący podniósł, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania do

Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma

zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta

została zakwalifikowana na drugiej pozycji. Zatem wadliwe zaniechanie odrzucenia oferty

Orange Polska S.A. godzi w jego uzasadnione interesy oraz skutkuje powstaniem szkody w

postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 4 maja 2015 roku została

ogłoszona ustawa z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług

oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych,( Dz. U. z 2015 poz. 605, dalej „ustawa

zmieniająca”), która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 roku. Ustawa ta m.in. rozszerzyła

procedurę odwróconego VAT na obrót takimi towarami jak: telefony komórkowe, w tym

smartfony; komputery przenośne (tablety, notebooki, laptopy, itp.). Odwrócony VAT jest

procedurą, która przewiduje, że to nabywca, a nie dostawca, zobowiązuje się do

odprowadzenia podatku. Odwołujący podkreślił,, że podatek należny od transakcji jest

rozliczany przez nabywcę, pod pewnymi warunkami (które muszą wystąpić łącznie), tj.:

• dostawca i nabywca są czynnymi podatnikami VAT,

• sprzedawany towar nie jest objęty zwolnieniem,

• towar jest wymieniony w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług w

szczególności poz. 28a-28c tj. : telefony komórkowe, w tym smartfony; komputery przenośne

(tablety, notebooki, laptopy, itp.) oraz konsole do gier;

• sprzedaż towarów następuje w ramach tzw. jednolitej gospodarczo transakcji.

Ponadto artykułem 2 ustawa zmieniająca wprowadziła do ustawy Prawo zamówień

publicznych art. 91 ust. 3a który otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli złożono ofertę,

której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z

przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do

przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć

zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy

wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,

wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie

prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku". W przypadku

postępowań wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 roku zastosowanie znajdował art. 12

ustawy zmieniającej nakładający na wykonawców obowiązek wezwania wykonawców, którzy

złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług

doliczonej do ceny złożonej oferty, o ile informacja ta nie wynika z treści oferty.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o

podatku od towarów (Dz. U. 2011. 177.1054 ze zm. dalej „ustawa o VAT”) w brzmieniu

nadanym ustawą zmieniającą: „W przypadku dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c

załącznika nr 11 do ustawy przepis ust. 1 pkt 7 stosuje się, jeżeli łączna wartość tych

towarów w ramach jednolitej gospodarczo transakcji obejmującej te towary, bez kwoty

podatku, przekracza kwotę 20.000 zł.” Kluczowe dla prawidłowego stosowania art. 17 ust.

1c, a więc również art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT, jest zatem ustalenie zakresu pojęcia

„Jednolita gospodarczo transakcja”. Za jednolitą gospodarczo transakcję w rozumieniu art.

17 ust. 1c ustawy o VAT zasadniczo uznaje się „transakcję obejmującą umowę, w ramach

której występuje jedna lub więcej dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika

nr 11 do ustawy, nawet jeżeli są one dokonane na podstawie odrębnych zamówień lub

wystawianych jest więcej faktur dokumentujących poszczególne dostawy.” (art. 17 ust. 1d

ustawy o VAT). Powyższe oznacza, że jednolitą gospodarczo transakcją jest umowa, której

przedmiotem jest dostawa towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do

ustawy o VAT. Powyższe z kolei oznacza, że kluczowym dla prawidłowego stosowania art.

17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT jest pojęcie „umowa”, które jednak nie zostało zdefiniowane w

przepisach ustawy o VAT. W związku z tym konieczne jest odwołanie się do rozumienia tego

pojęcia w języku potocznym oraz w innych gałęziach prawa, posługujących się tym pojęciem.

Odwołujący wskazał, że – za sjp.pwn.pl – umowa jest to „pisemne lub ustne porozumienie

stron, mające na celu ustalenie wzajemnych praw i obowiązków; też: dokument, w którym są

określone te prawa.’’ Natomiast na gruncie prawa cywilnego przyjmuje się, że umowa jest to

stan faktyczny polegający na złożeniu dwóch lub więcej zgodnych oświadczeń woli

(konsens) zmierzających do powstania, uchylenia lub zmiany uprawnień i obowiązków

podmiotów składających te oświadczenia woli. Z powyższego wynika więc, że o istnieniu i

kształcie (w tym również jej wartości) umowy decydują zgodne oświadczenia jej stron, a

intencje (w szczególności wyrażone weryfikowalnie i wprost na piśmie) są kluczowe dla

oceny istnienia jednolitej gospodarczo transakcji (umowy) i oceny jej wartości (zakresu

dostaw podlegających zaliczeniu do jednolitej gospodarczo transakcji).

Odwołujący stwierdził, że dla prawidłowego zastosowania analizowanych przepisów

kluczowe jest również ustalenie celu tych regulacji, który w uzasadnieniu do ustawy

wprowadzającej przedmiotowe przepisy został określony następująco: „Niniejszy projekt

ustawy przewiduje również rozszerzenie, ale i doprecyzowanie, przepisów w zakresie tzw.

mechanizmu odwróconego obciążenia dla niektórych towarów (ang. reverse charge

mechanism), w celu zapewnienia większej skuteczności i uszczelnienia systemu VAT za

pomocą tego instrumentu. W związku z potwierdzeniem występowania nadużyć w

rozliczaniu VAT niezbędne jest przede wszystkim objęcie tym mechanizmem kolejnych

towarów. Ponadto zasadne jest wprowadzenie w zakresie tego mechanizmu zmian mających

na celu pełniejszą realizację zasady neutralności i proporcjonalności podatku VAT.

Ustanowienie limitu 20 000 zł dla transakcji ma na celu ułatwienie podatnikom stosowania

tego limitu przez powiązanie go z transakcją zamiast np. z limitem dziennym (którego

stosowanie w ocenie wyrażonej w zgłoszonych uwagach stanowiło znaczne utrudnienie).

Mając jednak na względzie konieczność przeciwdziałania unikaniu stosowania mechanizmu

odwróconego obciążenia (np. przez sztuczne dzielenie transakcji w celu ominięcia warunku

nieprzekraczania określonej kwoty wartości transakcji), należy podkreślić, że spełnianie

warunku stosowania limitu będzie podlegało obiektywnej ocenie z uwzględnieniem

całokształtu występujących w danej sytuacji okoliczności. Dlatego też proponuje się

wprowadzić pojęcie jednolitej gospodarczo transakcji, co pozwoli zapobiegać unikaniu

zastosowania mechanizmu odwróconego obciążenia. Z powyższego wynikają wprost

następujące istotne dla zastosowania przedmiotowych przepisów zamiary ustawodawcy:

• mechanizm odwrotnego obciążenia ma w założeniu prowadzić do uszczelnienia

systemu VAT - a więc zastosowanie odwrotnego obciążenia jest sytuacją pożądaną przez

ustawodawcę, a nie wyjątkiem postrzeganym przez ustawodawcę jako niekorzystny;

• zastosowanie owego mechanizmu powinno się odbywać z poszanowaniem zasady

neutralności i proporcjonalności podatku VAT - oznacza to w szczególności, że

zastosowanie mechanizmu nie powinno prowadzić do sytuacji w której podatnicy będą

ponosić konsekwencje działań podmiotów trzecich na które nie wyrażali zgody i nie powinno

ich narażać na nadmierne dodatkowe obciążenia administracyjne;

• ustanowienie limitu 20.000 zł dla transakcji ma ułatwić podatnikom stosowanie

mechanizmu reverse charge;

• pojęcie jednolitej gospodarczo transakcji winno zapobiegać unikaniu zastosowania

mechanizmu odwrotnego obciążenia - co potwierdza, że zastosowanie odwrotnego

obciążenia jest sytuacją pożądaną przez ustawodawcę, a nie wyjątkiem postrzeganym przez

ustawodawcę jako niekorzystny.

Odwołujący podkreślił, że przedmiot i zakres umowy ramowej objętej s.i.w.z.

bezsprzecznie wskazuje, iż dostawy urządzeń telekomunikacyjnych w postaci telefonów

komórkowych będą spełniały przesłanki do uznania, że dostawy realizowane są w ramach

jednolitej gospodarczej transakcji, w konsekwencji czego w celu rozliczenia dostaw towarów

zastosowanie będzie miał mechanizm odwrotnego obciążenia VAT. Za powyższym

przemawia fakt, iż:

a) zamawiający oraz dostawca są podatnikami czynnymi VAT, co potwierdza stworzona

przez Ministerstwo Finansów do tego celu specjalna platforma mając na celu pomoc w

identyfikacji podatników dla celów rozliczania VAT na zasadach odwróconego mechanizmu,

b) dostarczany towar nie jest objęty zwolnieniem z VAT;

c) telefony komórkowe stanowiące zasadniczą cześć zamówienia (umowy) są

wymienione w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług w szczególności

poz. 28a-28c;

d) sprzedaż towarów w świetle towarzyszących okoliczności będzie następować w

ramach tzw. jednolitej gospodarczo transakcji, na co w szczególności wskazuje wartość

dostawy towarów objętych mechanizmem odwróconego obciążenia, która przekroczy 20 000

zł netto.

Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko zbieżne jest z wyjaśnieniami na stronie 14

broszury opublikowanej przez Ministerstwo Finansów pt.: „Zmiany w zakresie mechanizmu

odwróconego obciążenia VAT”. W ww. opracowaniu Ministerstwo Finansów wyjaśnia, iż „Za

jednolitą gospodarczo transakcję, do której stosuje się odwrócone obciążenie, należy uznać

umowę o współpracę, w ramach której dochodzi do wielu dostaw (które mogą być

realizowane na podstawie wielu zamówień), jeśli z zawartej umowy wynika, że kontrahenci

planują w określonym horyzoncie czasowym dokonanie dostaw sprzętu elektronicznego o

łącznej wartości przekraczającej kwotę 20 000 zł (wynika to bezpośrednio z zawartej umowy

lub z całokształtu okoliczności jej zawarcia, co jest bezsporne dla obu stron)

• wszystkie dostawy (niezależnie od ich wartości jednostkowej) powinny być rozliczane

na zasadzie odwróconego obciążenia,

• jeżeli zawarta umowa o współpracy nie zawiera deklaracji o wartości planowanych

dostaw (jak również nie wynika to z całokształtu okoliczności jej zawarcia) - dokonywane w

ramach takiej umowy dostawy powinny być oceniane indywidualnie:

• gdy wartość dostarczanych towarów przekracza 20 000 zł - rozliczenie dostawy na

zasadzie odwróconego obciążenia,

• gdy wartość dostarczanych towarów nie przekracza 20 000 zł - rozliczenie dostawy

na zasadach ogólnych.

• gdy wartość dostarczanych każdorazowo towarów nie przekracza 20 000 zł, ale

okoliczności realizacji dostaw mają nietypowy charakter - rozliczenie każdej z dostaw na

zasadzie odwróconego obciążenia ”.

Odwołujący stwierdził, iż biorąc wszystkie ww. okoliczności pod uwagę, w

szczególności obowiązujące przepisy w zakresie podatku VAT oraz art. 91 ust 3a ustawy

Prawo zamówień publicznych, wybór oferty złożonej w niniejszym postępowaniu

przetargowym będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w

zakresie podatku VAT. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte

przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej - zgodnie bowiem z treścią art.

13 weszła ona w życie z dniem 1 lipca 2015 roku. Natomiast ogłoszenie o wszczęciu

postępowania zostało opublikowane w dniu 27 czerwca br. Zarazem w treści przywołanego

już powyżej art. 12 ustawy zmieniającej przewidziano, iż: „w przypadku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy wymienionej w art.

2, wszczętego przed dniem 1 lipca 2015 r., którego przedmiot objęty jest zakresem niniejszej

ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji

dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta

informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze

wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie

prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia

oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w

zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i

usług”.

Odwołujący dodał, iż pismem z dnia 10 lipca 2015 roku zamawiający, działając na

podstawie art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. dokonał modyfikacji treści s.i.w.z., nakładając na

wykonawców obowiązek przedłożenia wraz z ofertą informacji że wybór oferty wykonawcy

będzie lub też nie będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,

o którym mowa w ustawie zmieniającej. Wzór takiego oświadczenia został załączony do

dokumentacji postępowania jako załącznik nr 7 do s.i.w.z. Zamawiający działając zatem na

podstawie art. 70 1 § 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

ustanowił warunek przetargowy nakładający na wykonawców obowiązek złożenia

stosownego oświadczenia (o którym mowa w art. 12 ustawy zmieniającej).

Uwzględniając powyższe okoliczności, zamawiający wezwał odwołującego pismem z

dnia 18 sierpnia 2015 roku (nr pisma BI-III-WZU.235.2015.MBI) do wyjaśnienia treści

złożonej oferty. Po udzielonych wyjaśnieniach zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2015

roku działając na podstawie art. 12 ustawy zmieniającej dokonał poprawienia w ofercie

Polkomtel cen jednostkowych oferowanych telefonów komórkowych. Zarazem w związku z

brakiem złożenia przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. oświadczenia w sprawie

obowiązku podatkowego, działając na podstawie art. 89 ust. a pkt 2 ustawy Pzp

zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy jako niezgodną z s.i.w.z.

Odwołujący podniósł zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty

wykonawcy Orange Polska S.A. Wykonawca ten w treści złożonej oferty (strona 64) złożył

oświadczenie, zgodnie z którym wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004

roku z późn. zmianami. W ocenie odwołującego jest to sytuacja. w której w złożona oferta

zawiera błędy w obliczeniu ceny. Przedłożone oświadczenie jest wadliwe, czy to wskutek

niewiedzy wykonawcy lub też świadomego działania wykonawcy. Nie jest bowiem możliwym,

by w odniesieniu do oferty jednego z wykonawców istniał odpowiedni obowiązek podatkowy

zamawiającego, zaś w odniesieniu do oferty innego uczestnika postępowania taki obowiązek

by nie powstał.

Odwołujący podniósł, iż – zgodnie z treścią art. 12 ustawy zmieniającej – wzywa się

wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od

towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta informacja nie wynika z treści

oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze wskazaniem nazwy

(rodzaju) towaru łub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego

powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia oferty w zakresie

ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u

zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. W niniejszym

postępowaniu w odniesieniu do oferty Orange Polska S.A. na skutek zamieszczenia w

s.i.w.z. obowiązku przedłożenia stosownego oświadczenia oraz wobec złożenia

jednoznacznego oświadczenia przez wykonawcę brak jest możliwości zastosowania art. 12

ustawy zmieniającej. Z treści oferty Orange Polska S.A. wynika bowiem w sposób

niebudzący wątpliwości, jaka jest kwota podatku od towarów i usług doliczona do ceny

złożonej oferty, a także zawarto informację na temat braku powstania u zamawiającego

obowiązku podatkowego („nie będzie prowadził”). Informacje te jednoznacznie wskazują na

istnienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie Orange Polska S.A. Zamawiający zobowiązał

wykonawców do złożenia stosownego oświadczenia, po czym – pomimo złożenia wadliwego

oświadczenia skutkującego powstaniem błędu w obliczeniu ceny – stara się pomijać

znaczenie tej okoliczności dla badania i oceny złożonych ofert. W ocenie odwołującego takie

działanie zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił, iż brak w ocenie Polkomtel podstaw do dokonania

poprawienia w ofercie wykonawcy omyłki. Przywołał opinię Sądu Najwyższego wyrażoną w

uzasadnieniu uchwały z dnia 20 października 2011 roku, odnoszącą się do błędów w

obliczeniu ceny: „O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem

mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem

porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków

kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych

jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający

wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość

określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej

omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w

SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy

omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.

Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle

nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (...). W tej

ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w

obliczeniu ceny. ” Podobnie Prezes UZP : „gdy zamawiający nie określił w siwz konkretnej

stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest

równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym

doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej

ceny. W takim przypadku znajduje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp skutkujący

odrzuceniem oferty zawierającej cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki

podatku VAT. (...) Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym

nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w

obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego

uchybienia. Jedynym wyjątkiem od przyjętej zasady jest sytuacja, w której zamawiający

wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretną stawkę podatku VAT,

której uwzględnienia oczekuje w składanych ofertach. ”

Odwołujący wskazał, iż - jak dodaje się w piśmiennictwie - „Bezwzględną przyczyną

odrzucenia oferty jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa

podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2. Błędem takim w szczególności

będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności,

które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie

niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej

błędem w ustaleniu stanu faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną

czynnością obliczenia ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się

przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, tj. do ceny za całość

świadczenia.’’

W ocenie odwołującego, skoro na wykonawcach spoczywał obowiązek ustalenia

właściwego sposobu ukształtowania ceny w odniesieniu do treści znowelizowanej ustawy z

dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów, to złożenie wadliwego oświadczenia

skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny

Odwołujący z ostrożności procesowej postawił także zarzut naruszenia art. 12 ustawy

zmieniającej poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange Polska S.A. do

przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny

złożonej oferty oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego na podstawie ustawy wymienionej powyżej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1. odrzucenie odwołania w całości na podstawie przepisu art. 189 ust 2 pkt 1 ustawy

P.z.p. z uwagi na okoliczność, iż w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p.

Alternatywnie, w razie stwierdzenia, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający wniósł o:

2, oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Odnośnie wniosku w przedmiocie odrzucenia odwołania w całości na podstawie

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., z uwagi na okoliczność, iż w sprawie nie mają

zastosowania przepisy ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 172 ust. 1 P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza została

utworzona do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu a udzielenie

zamówienia. Odwołanie, w świetle przepisu ad.. 130 ust. 1 P.z.p. przysługuje od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest

zobowiązany, na podstawie ustawy. Przywołana regulacja wyznacza zatem zakres kognicji

KIO w zakresie rozpoznawania odwołań. Na treść odwołania powinno się składać:

wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz

wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

Wykonawca zatem zobowiązany jest wykazać w odwołaniu, jakie konkretne zachowanie

zamawiającego, do którego był zobowiązany z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych,

stanowi naruszenie konkretnego przepisu tej ustawy. Formułowane przez odwołującego

zarzuty muszą być konkretne i mieścić się w ramach kognicji Izby, a przedstawione

uzasadnienie musi odnosić się do zgłoszonych zarzutów.

W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy P.z.p. Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy;

Orange Polska S.A., w świetle okoliczności faktycznych i prawnych sprawy jest absolutnie

abstrakcyjny. Odwołujący w swoim uzasadnieniu podnosząc przedmiotowy zarzut oparł się

jedynie na interpretacji znowelizowanych przepisów ustawy o podatku od towarów t usług

wywodząc na tej podstawie, że błąd w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy; Orange Polska

SA., spowodowany został złożeniem przez tego wykonawcę nieprawidłowego oświadczenia

w przedmiocie powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z

przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Orzekanie zaś przez Krajowa. Izbę

Odwoławczą w zakresie właściwego stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i

usług, będzie wykraczać poza jej kognicję. Tym samym, w ocenie zamawiającego,

odrzucenie odwołania jest w pełni uzasadnione i słuszne.

Odnośnie alternatywnego wniosku zamawiającego, w przedmiocie oddalenia

odwołania w całości jako bezzasadnego, zamawiający wskazał, co następuje:

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 39 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska SA. w świetle

okoliczności faktycznych i prawnych sprawy jest absolutnie abstrakcyjny i bezzasadny.

Zamawiający w sposób rzetelny i prawidłowy dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert

i na tej podstawie stwierdził, że żadna z nich nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.

Zamawiający, w formularzu oferty, narzucił stawkę podatku VAT (23%), którą natężało

doliczyć do ceny oferty i każdy z wykonawców, biorących udział w przedmiotowym

postępowaniu; uwzględnił tę stawkę w zaproponowanej przez siebie cenie. Zamawiający

podkreślił, że stawka ta nie ulega zmianie bez względu na to, po czyjej stronie powstaje

obowiązek podatkowy - sprzedawcy czy nabywcy, Zatem wskazanie w ofercie wykonawcy:

Orange Polska S.A. stawki podatku VAT w wysokości 23% i uwzględnienie tego podatku w

cenie oferty było działaniem prawidłowym. Podobnie zresztą uczynił odwołujący.

Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim- uzasadnieniu wskazał, że błąd w

obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy Orange Polska S.A., spowodowany został złożeniem

przez tego wykonawcę nieprawidłowego oświadczenia w przedmiocie powstania po stronie

zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie- z przepisami ustawy o podatku od

towarów i usług. Argumentując powyższe stanowisko odwołujący oparł się na okoliczności,

ze skoro sam złożył oświadczenie odmiennej treści, to tym samym, oświadczenie

wykonawcy Orange Polaka S.A. musi być wadliwe, a ocena ofert dokonana przez

zamawiającego obarczona wadą uniemożliwiająca mu uzyskania zamówienia,

W ocenie zamawiającego, przedstawione przez odwołującego stanowisko jest

absolutnie bezzasadne w śiwtle okoliczności faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy.

Zamawiający wskazał, iż:

1. Informowanie zamawiającego przez wykonawcę o możliwości powstania obowiązku

podatkowego po stronie zamawiającego ma na celu usprawnienie postępowania. Podstawą

naliczenia i wymiaru podatku są bowiem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług.

2, Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone przez zamawiającego w celu zawarcia

umowy ramowej, której zawarcie nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego. Jest to

etap pośredni, który może, ale nie musi doprowadzić do udzielenia zamówień, umowa

ramowa służy wyłącznie temu, aby tworzyć podstawy do zawierania w przyszłości umów

realizacyjnych i organizować proces ich zawierania. Udzielenie zamówień, które objęte są

umową ramową, następuje na podstawie zawierania tzw. umów realizacyjnych, jakie

udzielane są na drodze odrębnych postępowań. Ceny ustalone w umowie ramowej mają

charakter orientacyjny i są. cenami maksymalnymi. Skoro zatem w wyniku złożenia oferty w

postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, a następnie w wyniku

zawarcia umowy ramowej, nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, pomiędzy

wykonawca a zamawiającym nie powstaje stosunek zobowiązaniowy polegający - ze strony

wykonawcy: na świadczeniu usług bądź dostawie towarów, ze strony zamawiającego - na

odbiorze usług / towarów i zapłacie umówionego wynagrodzenia. Świadczenia realizowane

przez strony w ramach wykonania umowy ramowej nie prowadzą do powstania obowiązku

podatkowego. Zgodnie z ogólną zasadą obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje z

chwilą wydania "towaru / wykonania usługi. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że złożenie

przez wykonawcę: Orange Polska SA oferty w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia

umowy ramowej nie skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego obowiązku

podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, w szczególności

z odwrotnego Brak jest .zatem podstaw związanego mechanizmem obciążenia.

formułowania zarzutu, jakoby oferta wykonawcy Orange Polska S.A. zawierała błąd w

obliczeniu ceny.

Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie udowodnił, iż wartość konkretnych umów

realizacyjnych zawieranych w następstwie zawarcia umowy ramowej przekroczy próg 20.000

zł, od którego ustawa o podatku od towarów i usług uzależnia obowiązek stosowania

mechanizmu „odwróconego VATu". A dla oceny prawidłowości złożonego oświadczenia

zasadnicze znaczenie mają właśnie umowy wykonawcze. Ceny ustalone w umowie ramowej

mają charakter orientacyjny i są cenami maksymalnymi, co oznacza, iż zamawiający może

uzyskać od wykonawcy niższe ceny na zaproponowane towary i usługi. Tak. też wynika z

doświadczenia zamawiającego z ubiegłych lat, gdy w związku z zawieraniem umów

realizacyjnych do umowy ramowej w tożsamym przedmiocie, uzyskał oferty opiewające na

ceny niższe niż zaproponowane w umowie ramowej. Wartość poszczególnych umów nie

przekroczyła progu 20.000 zł.

Przystępujący Orange Polska SA w Warszawie podzielił stanowisko zamawiającego.

Wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego w celu zawarcia umowy

ramowej.

Postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy

zmieniającej - zgodnie bowiem z treścią art. 13 weszła ona w życie z dniem 1 lipca 2015

roku. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zostało opublikowane w dniu 27 czerwca br.

W art. 12 ustawy zmieniającej przewidziano, iż: „w przypadku postępowania o