KIO 1807/15

Sygn. akt KIO 1807/15

WYROK

z dnia 4 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 21 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: „KEMIPOL” sp. z o.o. z siedzibą w Policach

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywna dostawa wodnego

roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu na potrzeby Zakładu Produkcji Wody „Miedwie”

(nr postępowania WM/MK/PN/SEK/03/2015)

prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.

z siedzibą w Szczecinie

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „DEMPOL-ECO” M. P.,

Opole – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – „KEMIPOL” sp. z o.o. z siedzibą

w Policach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego – „KEMIPOL” sp. z o.o. z siedzibą w Policach tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego – „KEMIPOL” sp. z o.o. z siedzibą w Policach

na rzecz zamawiającego – Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.

z siedzibą w Szczecinie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

1

Sygn. akt KIO 1807/15

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1807/15

Zamawiający – Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;

zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia

sektorowego na dostawy pn. Sukcesywna dostawa wodnego roztworu chlorku wodorotlenku

poliglinu na potrzeby Zakładu Produkcji Wody „Miedwie” (nr postępowania

WM/MK/PN/SEK/03/2015).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 23 maja 2015 r. pod nr 2015/S_099-181037, z tym że 20 maja 2015 r.

Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej {http://www.bip.zwik.szczecin.pl/zamowienia.dhtml}, na której udostępnił

również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również:

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

11 sierpnia 2015 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – „KEMIPOL” sp.

z o.o. z siedzibą w Policach {dalej również: „Kemipol”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu

postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych „DEMPOL-ECO” M. P. z Opola {dalej również: „Dempol-Eco”}.

21 sierpnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia z postępowania Demipol-Eco,

ewentualnie od zaniechania wezwania Demipol-Eco do uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista

zarzutów}:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 – przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania Dempol-Eco, pomimo że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ

na wynik prowadzonego postępowania w oświadczeniu woli pn. „Wykaz wykonanych

lub wykonywanych głównych dostaw”, w którym w poz. 1 wskazał w opisie zamówienia

realizowanego na rzecz Wodociągów Dębickich sp. z o.o., że przedmiotem wykonanej

3

Sygn. akt KIO 1807/15

lub wykonywanej dostawy był „Flokor 1 ASW”, który nie jest wymaganym przez

Zamawiającego w opisie doświadczenia zawodowego niezbędnego do ubiegania się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia środkiem chemicznym „wodnym roztworem

chlorku wodorotlenku poliglinu”.

2. Art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 – przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania Dempol-Eco, pomimo że nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

3. Art. 26 ust. 3 pzp – przez zaniechanie wezwania Dempol-Eco do uzupełnienia

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu {zarzut

z podniesiony z ostrożności}.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania 1 {lista żądań}:

1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Wykluczenia z postępowania Dempol-Eco.

3. Odrzucenia oferty Dempol-Eco.

4. Dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady

oceny ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

6. Wezwania Dempol-Eco do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu (w przypadku nieuwzględnienia żądań określonych

w pkt 2 i 3).

Odwołujący następująco przedstawił okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu

postępowania:

– 21 lipca 2015 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty Dempol-Eco;

– 31 lipca 2015 r. Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie, w którym podniósł powyższe

zarzuty;

– 6 sierpnia 2015 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, a po ponownym

badaniu ofert po raz kolejny dokonał wyboru oferty Dempol-Eco jako najkorzystniejszej;

– zgodnie z warunkiem udziału dotyczącym wiedzy i doświadczenia określonym w rozdziale

V pkt 3 ppkt 2 SIWZ: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,

że wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) należycie

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum trzy główne dostawy.

Za jedną dostawę główną zamawiający uzna dostawy wodnego roztworu chlorku

wodorotlenku poliglinu świadczone dla jednego podmiotu w okresie ostatnich trzech lat przed

4

Sygn. akt KIO 1807/15

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, o wartości łącznej nie mniejszej niż 500.000,00 zł netto.

– Dempol-Eco w dołączonym do oferty oświadczeniu – Wykazie wykonanych lub

wykonywanych głównych dostaw, który w swoim tytule zawiera sformułowanie dostawy

wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu – wskazał w poz. pierwszej tabeli,

że przedmiotem dostawy na rzecz Wodociągów Dębickich sp. z o.o. był środek chemiczny

Flokor 1 ASW.

W ocenie Odwołującego Dempol-Eco złożył nieprawdziwe informacje, o których

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż:

1) przedmiot kwestionowanej dostawy różnił się w sposób istotny od warunku

postawionego w SIWZ;

2) Dempol-Eco miał świadomość, że informacja o wykonanej dostawie przedstawia stan

obiektywnie odmienny od rzeczywistości (tj. od wymogu Zamawiającego);

3) warunek został przez Zamawiającego precyzyjnie sformułowany i nie używa pojęcia,

które może być ze względu na okoliczności różnie interpretowane.

{ad 1)}

Zgodnie z informacją umieszczoną przez Dempol-Eco na stronie internetowej

(podstrona koagulanty/karty techniczne) Flokor 1 ASW jest wodnym roztworem

glinu polichlorosiarczanu (http://dempol.com.pl/pl/2011-01-26-13-53-56/karty-techniczne.

html). Potwierdza to również treść karty technicznej środka Flokor 1 ASW zamieszczona na

tej stronie internetowej (http://dempol.com.pl/download/Flokor-l-ASW-karta-specyfikacia.pdf).

Zgodnie ze specyfikacją producenta Flokor 1 ASW zawiera 9,0 /+-0,5% jonów glinu

Al+3,co jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w rozdziale XV pkt 3

SWIZ, który wymaga następującej zawartości jonów glinu – min. 10% Al.

{ad 2)}

Na swojej stronie internetowej Demol-Eco, prowadził jasny i precyzyjny podział

na chlorowodorotlenki glinu oraz polichlorosiarczany glinu, przypisując środek chemiczny

Flokor 1 ASW do grupy polichlorosiarczanów. Wykonawca potwierdził w ten sposób,

że rozróżnia oba rodzaje środków chemicznych.

Odwołujący podsumował, że w tych okolicznościach nie można mówić o pomyłce

przy wypełnianiu oświadczenia, gdyż Dempol-Eco miał świadomość, że Zamawiający

wymagał doświadczenia w dostawie wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu,

a wskazał dostawę wodnego roztworu polichlorosiarczanu glinu – świadomie przedstawiając

w ofercie informacje nieprawdziwe.

Odnośnie wpływu na wynik postępowania, Odwołujący stwierdził, że Dempol-Eco

5

Sygn. akt KIO 1807/15

złożył informacje mające świadczyć o spełnieniu przez niego warunku wymagającego co

najmniej 3 dostaw głównych, w sytuacji gdy wiedział, że w rzeczywistości warunku tego nie

spełnia.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, że według art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nie jest

konieczne wykazanie, że nieprawdziwa informacja rzeczywiście wpłynęła na wynik

postępowania.

{ad 3)}

Odwołujący podał, że 13 sierpnia 2015 r. dokonał wglądu do protokołu postępowania,

jednym z załączników do niego jest datowany na 11 sierpnia 2015 r. protokół z posiedzenia

komisji przetargowej nr 6, w którym wskazano, co następuje (strona , 3 akapit) (...) W opinii

Głównego Specjalisty – Technologa wodny roztwór polichlorosiarczanu glinu jest podgrupą

(szczególnym przypadkiem) chlorków wodorotlenku glinu i jako taki spełnia warunki/wymogi

przetargowe. Z chemicznego punktu widzenia jest to chlorek wodorotlenek poliglinu

zawierający w składzie zawierający w swoim składzie również siarczany, czyli chlorek

wodorotlenek siarczan poliglinu (...)”.

Odwołujący stwierdził, że nie może zgodzić się z takim twierdzeniem, które było dla

Zamawiającego podstawą do pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Dempol-Eco

warunku udziału w postępowaniu.

Po pierwsze – Odwołujący stwierdził, że kwestionuje takie stanowisko pod względem

formalnym, gdyż Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy wykazali się określonym

doświadczeniem zawodowym w zakresie dostawy ściśle określonego środka chemicznego –

wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu. Zamawiający miał prawo i możliwość

przez użycie alternatywy łącznej wskazać, że wykonawcy mają wykazać się doświadczeniem

zawodowym w dostawie wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu lub innego środka

chemicznego. Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia, sformułował wymaganie

w sposób ścisły, dopuszczając tylko i wyłącznie jeden środek chemiczny. Dokonując

na obecnym etapie postępowania wykładni postanowienia SIWZ, Zamawiający działał wbrew

zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zaznaczył,

że inni potencjalni wykonawcy prawdopodobnie mogliby złożyć oferty, gdyby obowiązywała

taka wykładnia, jaką obecnie prezentuje Zamawiający. Na obecnym etapie Zamawiający

ma obowiązek stosować postawione przez siebie warunki, a nie dokonywać ich interpretacji.

Po drugie – Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego pod względem

materialnym (chemicznym).

Zdaniem Odwołującego wodny roztwór polichlorosiarczanu glinu nie jest podgrupą

(szczególnym przypadkiem) chlorków wodorortlenku glinu. A teza przeciwna teza

6

Sygn. akt KIO 1807/15

Zamawiającego jest niebezpieczna, gdyż każdy środek chemiczny stanowi mieszaninę

różnych substancji chemicznych. Z określonych przyczyn podobne związki chemiczne,

różniące się wiązaniami chemicznymi między pierwiastkami je tworzącymi, nauka lub prawo

nakazuje traktować je jako inne związki chemiczne.

Według Odwołującego twierdzenie Zamawiającego w osobie głównego specjalisty –

technologa (zawarte w załączniku nr 1 do protokołu z 11.08.2015) że: (...) Chlorki

wodorotlenki poliglinu to duża grupa koagulantów glinowych charakteryzująca się dużą

różnorodnością... wskazuje na podstawowe błędy w wiedzy chemicznej. Zamawiający myli

domieszki kationowe (Si, Ca, Na) – które tworzą w roztworze chlorku wodorotlenku poliglinu

oddzielne jony, niewchodzące w reakcję ze związkiem podstawowym (i nigdzie w literaturze

niewykazywane jako oddzielne związki) – z wbudowanymi w strukturę związku w czasie

reakcji grupami anionowymi siarczanów, co jest podstawą tworzenia nowego związku

chemicznego.

Odwołujący zaznaczył, że związki te zawsze traktowane są jako odrębne:

{a.} Wzory strukturalne chlorku wodorotlenku poliglinu i chlorku wodorotlenku siarczanu

poliglinu są zupełnie różne, co pokazane jest na kartach produktów podstawowego źródła

wiedzy o chemikaliach jakim jest Chemical Book (Księga chemii) {http://www.chemicalbook.

com7ChemicalProductProperty_EN_CB7396252.htm}. Numery CAS (identyfikacja

chemikaliów nadawana przez amerykańską organizację Chemical Abstract Service) tam

cytowane są również odmienne.

{b.} Polska Norma PN-EN 883 w Załączniku A pkt A.1.2. wskazuje w szczególności:

Chlorek wodorotlenek poliglinu i chlorek wodorotlenek siarczan poliglinu powstają w wyniku

złożonego procesu wytwarzania u producenta i nie powinny w żadnym wypadku stanowić

mieszaniny dostępnych produktów handlowych.

{c.} Europejska Agencja ds. Chemikaliów (ECHA), wprowadzona rozporządzeniem Unii

nr 1907/2006/WE z dnia 18.12.2006 (REACH) regulującym zasady Europejskiej

wprowadzania na rynek wszystkich chemikaliów na terenie Unii Europejskiej, rozróżnia w

tabeli substancji chemicznych pięciohydroxy chlorek dwuglinu i hydroxychlorek siarczan

glinu, były one przedmiotem odrębnych rejestracji przez Dempol-EKO.

Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe Zamawiający dopuścił się rażącego

naruszenia przepisów ustawy pzp, w tym w szczególności zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy pzp. Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego określił, jakie warunki muszą spełniać wykonawcy, aby móc ubiegać

się o przedmiotowe zamówienie, jakie warunki muszą spełniać złożone przez nich oferty.

7

Sygn. akt KIO 1807/15

Zgodnie z przepisami ustawy pzp Zamawiający winien potem, tj. na etapie badania ofert,

skrupulatnie wymagać spełnienia wyznaczonych przez siebie warunków i zasad.

Zamawiający dopuszczając do wyboru oferty Wykonawcy, który winien zostać wykluczony

z udziału w postępowaniu, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 pzp. Zasada równego traktowania

w przedmiotowym postępowaniu oznacza zastosowanie identycznych zasad oceny ofert

wobec wszystkich wykonawców, w zgodzie z postanowieniami i wymaganiami SIWZ.

Zamawiający nie zastosował się do przytoczonych norm prawnych, naruszając inną

fundamentalną zasadę zamówień publicznych – zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej

w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp.

Odwołujący zaznaczył, że ponieważ złożył ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ,

nie może zostać narażony na negatywne konsekwencje z powodu działań Zamawiającego

polegających na dokonaniu oceny ofert z pominięciem wymagań określonych w SIWZ.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego 24 sierpnia 2015 r. drogą elektroniczną

kopii odwołania, 25 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

w formie pisemnej zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „DEMPOL-ECO”

M. P. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie interpretuje znaczenie i sens art. 24

ust. 2 pkt 3 pzp.

Przystępujący podkreślił, że o ile prawdą jest, że w formularzu nr 5 w poz. 1 określił

przedmiot dostaw jako substancję o nazwie Flokor 1 ASW, tj. wodny roztwór

polichlorosiarczanu glinu, o tyle informacja ta jest zgodna z prawdą i rzeczywista,

co potwierdzone zostało m.in. przedłożonymi do oferty referencjami wystawionymi przez

Wodociągi Dębickie sp. z o.o. Dla Przystępującego niezrozumiałe jest stanowisko

Odwołującego, który twierdzi jakoby powyższe informacje były nieprawdziwe, co winno

skutkować wykluczeniem Dempol-Eco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.

Zdaniem Przystępującego zupełnie czym innym jest natomiast ocena, czy wskazując

dostawę wodnego roztworu polichlorosiarczanu glinu (Flokor 1 ASW), a nie wodnego

roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu (Flokor 1, 2 A), wywiązał się z obowiązków

8

Sygn. akt KIO 1807/15

wskazanych w SIWZ. Według Przystępującego powyższa wątpliwość nie może być

rozpatrywana pod kątem podawania nieprawdziwych informacji. Być może błędne odczytanie

przez Przystępującego intencji Zamawiającego w zakresie wykazania przesłanki

doświadczenia i wiedzy nie może świadczyć o tym, że wprowadził czy też próbował

wprowadzić w błąd Zamawiającego.

W ocenie Przystępującego rozumowanie Odwołującego pozbawione jest zupełnie

racjonalizmu i jest przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu. Zaaprobowanie takiego

stanowiska w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której relatywnie niewiele

znaczące nieporozumienie Przystępującego doprowadziłaby do wyboru oferty o wiele mniej

korzystnej i znacznie gorszej.

Przystępujący podniósł, że ratio legis art. 22 ust. 1 pzp przejawia się w tym, aby

ubiegający się o udzielenie zamówienia oraz podmioty przedstawiające oferty

najkorzystniejsze z punktu widzenia np. ceny dysponowały również odpowiednim zakresem

wiedzy i doświadczenia, a także potencjałem technicznym oraz ludzkim pozwalającymi im

na należyte i terminowe wykonanie zamówienia.

Wymóg sformułowany przez Zamawiającego w SIWZ, a dotyczący sporządzenia

przez wykonawców wykazu wykonanych lub wykonywanych przez nich w ostatnich 3 latach

dostaw wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu o odpowiedniej wartości

(co najmniej 500 000 zł) miał zapewnić Zamawiającemu możliwość rzetelnego

zweryfikowania, czy dany wykonawca posiada zasoby techniczne, finansowe, ludzkie oraz

wiedzę i doświadczenie, aby wywiązać się z umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia

przedmiotowego przetargu.

Przystępujący podniósł, że od kilkunastu lat zajmuje się właściwie wyłącznie

produkcją i dostawą wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu oraz wodnego

roztworu polichlorosiarczanu glinu.

Według Przystępującego obie ww. substancje chemiczne są wodnymi roztworami

chlorowodorotlenku glinu, a różnią się między sobą wyłącznie stężeniem substancji czynnej

i jej modyfikacjami. Preparat Flokor 1 ASW jest modyfikacją wodnego chlorowodorotlenku

glinu zawierającą jony siarczanowe. Tak stworzona modyfikacja służy optymalizacji procesu

uzdatniania i jest zależna od rodzaju zanieczyszczeń i charakteru oczyszczanego medium

(wody surowej) i procesu technologicznego. Niemniej substancja czynna w preparacie

to wodny roztwór chlorowodorotlenku glinu. Klasyfikacja produktu Flokor 1 ASW, którego

bazą jest wodny roztwór chlorowodorotlenku glinu, jako polichlorosiarczan glinu uwzględnia

zawartość jonów siarczanowych i jest różna od produktów Flokor 1,2 A oraz Flokor 1 A, które

jonów siarczanowych nie zawierają i stanowią wodny roztwór chlorowodorotlenku glinu bez

9

Sygn. akt KIO 1807/15

modyfikacji, a różnią się stężeniem substancji czynnej. Istotne jest, że ww. koagulanty

(polichlorki glinu i polchlorosiarczany glinu) sklasyfikowane zostały w jednej grupie normy PN

EN 833. Przystępujący podkreślił, że aby wyprodukować polichlorosiarczan glinu,

w pierwszej kolejności należy wytworzyć chlorowodórotlenek glinu, który jest niejako bazą

dla tej pierwszej substancji i uzyskuje się go poprzez dodanie niewielkiej ilości jonów

siarczanowych.

Według Przystępującego skoro wykonawca jest w stanie wyprodukować odpowiednią

– bardzo dużą – ilość substancji pod nazwą wodny roztwór polichlorosiarczanu glinu, jest

również zdolny do wyprodukowania oraz dostawy odpowiedniej ilości wodnego roztworu

chlorku wodorotlenku poliglinu. Przystępujący podkreślił, że produkcja wodnego roztworu

chlorku wodorotlenku glinu wymaga mniejszego nakładu pracy, a przez to jego produkcja jest

mniej kosztowna, mniej skomplikowana oraz zdecydowanie szybsza. Wykazanie zdolności

przedsiębiorstwa do produkcji polichlorosiarczanu glinu nie może świadczyć o niewypełnieniu

wymagań Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, zdolność firmy do wytwarzania ww. preparatu

świadczy tylko i wyłącznie o jej odpowiednich kompetencjach, umiejętności optymalizacji

procesu produkcji koagulantów oraz zaawansowaniu technologicznym w zakresie produkcji

substancji będących przedmiotem zamówienia.

Z daleko posuniętej ostrożności Przystępujący wskazał, że ewentualne uchybienie,

na które powołuje się odwołujący, nie mogłoby stanowić podstawy do wykluczenia

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, gdyż w tym zakresie oferta mogłaby co najwyżej zostać

na wezwanie Zamawiającego uzupełniona, sprostowana lub też wyjaśniona w trybie art. 26

ust. 3 lub 4 pzp.

3 września 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający

wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

Zdaniem Zamawiającego wskazanie przez Dempol-Eco realizacji zamówienia

na rzecz Wodociągów Dębickich sp. z o.o. polegającego na dostawie środka Flokor 1 ASW

spełnia wymagania określone w SIWZ, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw dla

przyjęcia, że wybrany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający oświadczył, że dokonał wnikliwej oceny możliwości uznania ww. środka

chemicznego za spełniający wymagania postawione w SIWZ. Według Zamawiającego

z literalnej treści rozdziału V pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, że nie ograniczył możliwości

stosowania domieszek do chlorków wodorotlenku poliglinu. Zamawiający podkreślił, że nie

jest uprawniony do zawężania treści SIWZ na etapie dokonywania oceny ofert. Nie ma więc

10

Sygn. akt KIO 1807/15

podstaw dla odmowy ich uznania wyłącznie z powodu zastosowania domieszek, tak długo,

jak środek może zostać zakwalifikowany jako chlorek wodorotlenek poliglinu.

Zamawiający powołał się na to, że jego stanowisko Zamawiającego potwierdza opinia

sporządzoną przez dr hab. Inż. A. T. z Zakładu Technologii Wody, Ścieków i Odpadów

Katedry Inżynierii Sanitarnej Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w

Szczecinie, którą załączył do odpowiedzi na odwołanie.

Z uwagi na fakt, że Flokor 1 ASW stanowi chlorek wodorotlenek poliglinu, nic zaszły

podstawy do wykluczenia Dempol-Eco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

Nie ma zatem podstaw do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp Dempol-Eco do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem Zamawiającego w konsekwencji nie zachodzi również podstawa

do wykluczenia Dempl-Eco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, gdyż nie

doszło do wskazania nieprawdziwych informacji. Zamawiający podkreślił, że nie ma podstaw

dla uznania, że wskazując środek chemiczny Flokor 1 ASW Wykonawca miał na celu

wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a złożone przez niego oświadczenia i dokumenty

odpowiadają prawdzie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie żadnych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

11

Sygn. akt KIO 1807/15

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

gdyż złożył drugą spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu. Wobec tego Odwołujący,

który kwestionuje zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, wykazał tym

samym, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób możliwości uzyskania

odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła, co następuje:

Zakres zamówienia obejmuje sukcesywne dostawy wodnego roztworu chlorku

wodorotlenku poliglinu zgodnego z normą PN-EN 883:2006 „Chemikalia do uzdatniania

wody przeznaczonej do spożycia – chlorek wodorotlenek poliglinu i chlorek wodorotlenek

siarczan poliglinu” przeznaczonego do uzdatnienia maksymalnie 27.500.000 m 3 wody

w okresie 12 miesięcy.

W zakresie składu chemicznego wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu

sprecyzowano następujące wymagania:

1) zawartość jonów glinu – min. 10% Al 3+ ;

2) zasadowość – mon. 80%;

3) dopuszczalna zawartość arsenu, kadmu, chromu, rtęci, niklu ołowiu, antymonu i selenu

w mg/kg Al nie większa niż określona dla typu 1 w tabeli zamieszczonej w pkt 4.4 powyższej

normy.

Poza tym określono wymaganą jakość wody po zastosowaniu wodnego roztworu

chlorku wodorotlenku poliglinu przez podanie wymaganych % poziomów redukcji dla

utlenialności, absorbancji w UV i barwy oraz maksymalnych poziomów dla glinu pozostałego,

mętności, obniżenia odczynu pH i obniżenie zasadowości.

{rozdział XV pkt 3 s.i.w.z.}

Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagano wiedzy

i doświadczenia wynikłej z należytego wykonania lub wykonywania (w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych) nie dawniej niż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert trzech głównych dostaw. Przy czym za jedną główną dostawę miała

być uznana dostawa w powyższym okresie dla jednego podmiotu wodnego roztworu chlorku

wodorotlenku poliglinu o wartości łącznej nie mniejszej niż 500 tys. zł netto.

{rozdział V pkt 3 ppkt 2 s.i.w.z.}

W normie PN-EN 883:2006 opisano chlorek wodorotlenek poliglinu i chlorek

12

Sygn. akt KIO 1807/15

wodorotlenek siarczan poliglinu stosowane do uzdatniania wody przeznaczonej do spożycia,

w tym właściwości, wymagania i odpowiednie metody badań, informacje na temat ich

stosowania do uzdatniania wody oraz zasady bezpiecznego postępowania i zastosowanie

tych soli glinu.

{pkt 1}

Z normy wynika, że obie nazwy chemiczne (chlorek wodorotlenek poliglinu i chlorek

wodorotlenek siarczan poliglinu) mają częściowo takie same synonimy lub nazwy

zwyczajowe: chlorek poliglinu, PAC (ang. polialuminium chloride).

{pkt 3.12. lit. a oraz b}

Dempol-Eco zaoferował sukcesywne dostawy produkowanego przez siebie preparatu

o nazwie handlowej Flokor 1,2 A, który cechuje się m.in. 12% (+/- 0,50) zawartością glinu Al 3+

i zasadowością na poziomie 85% (+/- 5,00).

Dla wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia Dempol-Eco

wypełnił formularz nr 5 przez wskazanie 3 zamówień, przy czym w przypadku dwóch

ostatnich jak przedmiot zamówienia wskazano Flokor 1,2 A (w poz. 3 wraz z Flokor 1A),

a jako przedmiot pierwszego zamówienia wskazano Flokor 1 ASW. W referencjach

dotyczących tego zamówienia Wodociągi Dębickie sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy poleca

Dempol-Eco jako producenta i dostawcę koagulantu glinowego Flokor 1 ASW. W treści

referencji dotyczących pozostałych dostaw wskazuje się na wysokozasadowy koagulant

glinowy Flokor.

{oferta Dempol-Eco}

Flokor 1 ASW jest wodnym roztworem polichlorosiarczanu glinu, który cechuje się

m.in. 9% (+/- 0,50) zawartością glinu Al 3+ , 0,80% (+/- 0,50 ) zawartością siarczanów SO 42-

i zasadowością na poziomie 85% (+/- 5,00).

{specyfikacja techniczna Flokor 1 ASW załączona do odwołania i zgłoszenia przystąpienia}

Kemipol zaoferował sukcesywne dostawy produkowanego przez siebie preparatu

o nazwie handlowej Kemira PAX XL 1910S, który cechuje się m.in. 10,5% (+/- 0,50)

zawartością glinu Al 3+ i zasadowością na poziomie 85% (+/- 5,00).

Dla wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia Kemipol

wypełnił formularz nr 5 przez wskazanie 5 zamówień, przy czym dla wszystkich z nich jako

przedmiot zamówienia wskazano dostawy koagulantu glinowego PAX. W 4 na 5 referencjach

oprócz dostaw koagulantów glinowych (PAX) wspomniano o dostawach koagulantów

żelazowych (PIX), w tym w referencjach wystawionych przez P.P.H.U. Węglo-Stal W. B. z

Gliwic {dalej również: „Węglostal”}.

{oferta Kemipol}

13

Sygn. akt KIO 1807/15

Na stronie internetowej Kemipolu Węglostal został wymieniony na pierwszym miejscu

w ramach zorganizowanej przez Kemipol sieci dystrybutorów mogących dostarczyć dowolną

ilość każdego z produktów Kemipolu.

Na stronie internetowej Węglostalu wskazano, że koagulanty glinowe typu PAX

zawierają aktywny glin Al+3 w zakresie stężeń od 4,5 do ponad 12%, a następnie

wyróżniono jako polichlorek glinu 11 nazw handlowych rozpoczynających się od członu

„PAX”, w tym PAX XL 10, PAX XL 69 i PAX XL 19F.

Według kart katalogowych PAX XL 10 i PAX XL 69 są koagulantami glinowymi

będącymi wodnymi roztworami chlorku poliglinu, które zawierają m.in. jony SO 4 .

{wydruki i karta katalogowa ze stron internetowych;

karta katalogowa złożona przez Zamawiającego na rozprawie}

Według oświadczenia złożonego na rozprawie Kemipol produkuje jako wodny roztwór

polichlorosiarczanu glinu preparat o nazwie handlowej PAX XL19F. W karcie katalogowej

PAX XL 19F wskazano, że jest wodnym roztworem chlorku poliglinu; nie wspomniano

o zawartości jonów SO 4 .

{karta katalogowe pobrana ze strony internetowej}

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie znalazł potwierdzenia żaden

z zarzutów.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Według

art. 22 ust. 3 pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa

w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie

wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji. Z kolei według

art. 22 ust. 3 pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa

w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia. Wreszcie art. 22 ust. 5 pzp stanowi, że warunki, o których mowa

w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie

zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Dla rozstrzygnięcia wszystkich zarzutów odwołania kluczowe znaczenie

ma stwierdzenie przez Izbę, że nie ma podstaw – wbrew przeciwnemu twierdzeniu

14

Sygn. akt KIO 1807/15

Odwołującego – aby zawężać opisany w s.i.w.z. warunek udziału dotyczący wiedzy

i doświadczenia do dostaw wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu rozumianego

jako związek chemiczny zaklasyfikowany pod numerem CAS (ang. Chemical Abstracts

Service Registry Number) 12042-91-0 {należy przy tym odnotować, że PN-EN 883:2006

podaje, z uwagi na zmienny wzór chemiczny, trzy możliwe numery CAS dla chlorku

wodorotlenku poliglinu}. Przede wszystkim Zamawiający nigdzie w s.i.w.z., nawet w opisie

przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim w opisie sposobu oceny spełniania warunku,

nie odwołał się do tej czy innej klasyfikacji związków chemicznych {nie podał też żadnego

wzoru empirycznego}. Ponadto ramach opisu sposobu oceny spełniania warunku –

w przeciwieństwie do opisu przedmiotu zamówienia – nie odesłano do PN-EN 883:2006

{należy przy tym odnotować, że explicite wyrażone w s.i.w.z. oczekiwanie zgodności

przedmiotu zamówienia z przywołaną normą ogranicza się do poziomów zawartości

niepożądanych pierwiastków właściwych dla typu 1, który jest wspólny dla obu związków

chemicznych objętych tą normą}.

Należy wziąć pod uwagę, że warunki udziału w postępowaniu służyć mają

zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,

stąd opis sposobu dokonania oceny ich spełniania ma być związany z przedmiotem

zamówienia i proporcjonalny do tego przedmiotu zamówienia. Przy czym „związany

z przedmiotem zamówienia” nie oznacza „tożsamy z przedmiotem zamówienia”, a raczej

„odpowiadający rodzajowo przedmiotowi zamówienia”. Tymczasem Odwołujący zdaje się

forsować w odwołaniu stanowisko, jakoby należało wykazać się doświadczeniem

zawodowym w dostawach preparatu odpowiadającego opisowi przedmiotu zamówienia co

do poziomu zawartości glinu i zasadowości. Jednocześnie Odwołujący nie podał żadnego

argumentu wskazującego na to, że wyłącznie dostawy tożsame do przedmiotu zamówienia

pozwalałaby na uznanie wykonawcy za zdolnego do wykonania przedmiotowego

zamówienia. Stanowisko Odwołującego, który mimo to chce narzucić interpretację błędną

z punktu widzenia przywołanych przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu,

należy poczytać jako nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie z postępowania konkurenta,

który wykazał zdolność do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Skoro nie było sporne, że dostawy wodnego roztworu zarówno chlorku wodorotlenku

poliglinu, jak i chlorku wodorotlenku siarczanu glinu należycie weryfikują zdolność

do wykonania przedmiotowego zamówienia, nie ma podstaw, aby zawężająco interpretować

warunek opisany w s.i.w.z. Zamawiający jest podmiotem zawodowo zajmującym się

dostarczaniem uzdatnionej wody odbiorcom. Z praktycznego punktu widzenia zarówno

chlorek wodorotlenek poliglinu, jak i chlorek wodorotlenek siarczan poliglinu służą

15

Sygn. akt KIO 1807/15

do uzdatniania wody przeznaczonej do spożycia. Z uwagi na to, a także na analogiczne

lub zbieżne właściwości fizyczne i chemiczne, metody badań, wymagania odnośnie

transportu i przechowywania, procesy wytwarzania, zostały ujęte razem w normie PN-EN

883:2006, w której podaje się również te same nazwy zwyczajowe jako funkcjonujące

dla obu tych związków: chlorek poliglinu oraz PAC {zostało to przemilczane w wykonanej

na zlecenie Odwołującego „Ekspertyzie różnic substancji chemicznych”}. W toku

postępowania odwoławczego nie było również kwestionowane, że zgodnie z European

Commission Sustainability in Industry, Energy and Transport European IPPC Bureau (June

2005) chlorek poliglinu oraz siarczan (VI) poliglinu zostały zaliczone do jednej grupy chlorków

poliglinu. Znajduje zatem potwierdzenie, że w praktyce obrotu oba te wstępnie

zhydrolizowane koagulanty funkcjonują jako koagulanty glinowe pod ogólną nazwą chlorki

poliglinu, choć różnią się składem chemicznym, zróżnicowaną zawartością glinu, chlorków,

pH, zasadowością i obecnością domieszek np. siarczanów czy krzemionki.

Reasumując, zarówno wskazówki interpretacyjne wynikające z przepisów

dotyczących formułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału, jaki i praktyka

stosowania nazwy chlorek poliglinu w szerokim rozumieniu, prowadzą do wniosku, że przez

dostawy wodnego roztworu chlorku wodorotlenku poliglinu, o których mowa w rozdziale V pkt

3 ppkt 2 s.i.w.z., można było również rozumieć dostawy wodnego roztworu chlorku

wodorotlenku siarczanu poliglinu, gdyż należą do tego samego rodzaju dostaw, który został

określony przez ogólną rodzajową nazwę, a nie przez wskazanie szczegółowej klasyfikacji

czy konkretnego wzoru chemicznego. Z tych względów niczego nie wniosły do sprawy

zgłoszone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, gdyż opierają

się one na nieuprawnionym założeniu, że w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku

udziału w postępowaniu odwołano się do takich kryteriów, a nie tylko do ogólnej nazwy.

W dalszym planie należy mieć na uwadze okoliczność, że z PN-EN 883:2006 nie

podaje od jakiej zawartości siarczanów chlorek poliglinu należy zaklasyfikować jako chlorek

siarczan poliglinu, a zatem z normy tej nie wynika ścisłe kryterium rozgraniczenia tych

związków. Tym bardziej nieuzasadnione byłoby na potrzeby zobiektywizowanej oceny

zdolności do wykonania zamówienia kierowanie się w tym zakresie niejednolitymi kryteriami

przyjętymi przez poszczególnych producentów. Dempol-Eco przy zawartości jonów

siarczanowych na poziomie średnio nieprzekraczającym 1% zaklasyfikował Flokor 1 ASW

jako wodny roztwór polichlorosiarczanu glinu {tymczasem nawet w ekspertyzie

przedstawionej przez Odwołującego stwierdzono, co następuje: Zdarza się, że w trakcie

wytwarzania chlorku wodorotlenku poliglinu do jego roztworów wodnych dodaje się

krzemionkę lub siarczany (VI). Dodatek ten nie powinien wówczas przekraczać 5%}.

16

Sygn. akt KIO 1807/15

Natomiast Kemipol, który posiada w swojej ofercie również chlorki wodorotlenki poliglinu

zawierające siarczany (PAX XL 10 i PAX-XL 69), uznał, jak stwierdził z uwagi na ich niską

zawartość, że będzie je traktował jako „zwykłe” chlorki poliglinu. Co więcej, choć Odwołujący

na rozprawie nie zaprzeczył, że w palecie produkowanych przez niego preparatów PAX

występuje również chlorek siarczan poliglinu, według informacji zamieszczanych przez jego

dystrybutora wszystkie preparaty PAX, z wyjątkiem takiego, który został określony jako

chlorek poliglinu i chlorek żelaza, zostały zbiorczo nazwane chlorkami poliglinu.

Jednocześnie Odwołujący, w przeciwieństwie do Przystępującego, w wykazie wykonanych

dostaw ograniczył się do określenia ich przedmiotu jako koagulantu glinowego PAX, czyli bez

sprecyzowania dokładnej nazwy dostarczanych preparatów, których produkuje kilkanaście,

niektóre z nich zawierają jony siarczanowe, a ponadto nie wszystkie odpowiadają

wymaganiom określonym dla przedmiotu zamówienia. Takie postępowanie w oczywisty

sposób podważa wiarygodność stanowiska prezentowanego w odwołaniu.

Niezależnie od powyższego, a co nie jest bez znaczenia również dla tej sprawy,

dostrzec należy, że w przeciwieństwie do robót budowlanych i usług, w przypadku dostaw

(chyba że wymagających również rozmieszczenia lub instalacji) dużo trudniej jest uchwycić,

na czym polega szczególny walor wiedzy i doświadczenia wynikający z wykonania

w przeszłości zamówień odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia. Wykonanie

w przeszłości przez wykonawcę robót budowlanych lub usług określonego rodzaju wprost

zdaje się przekładać na utrwaloną w praktyce wiedzę i umiejętność konieczną do wykonania

przez tego wykonawcę robót budowlanych lub usług objętych przedmiotem zamówienia.

W przypadku dostaw, które na gruncie zamówień publicznych nie oznaczają przecież umowy

dostawy w rozumieniu kodeksu cywilnego (art. 605 i nn. kc), zobowiązującej dostawcę

do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz ich dostarczania częściami

albo periodycznie, przedmiotem weryfikacji nie jest z pewnością zdolność do wytworzenia

określonych dóbr. Nie podlega również skutecznej weryfikacji zdolność do ich dowiezienia,

gdyż może zostać powierzone podmiotowi trzeciemu, co nie oznacza, że będzie on

podwykonawcą. W istocie zatem, przy braku szczególnych wymagań związanych z dostawą,

wymaganie wykonania w przeszłości dostaw dóbr rodzajowo odpowiadających przedmiotowi

zamówienia i o skali określonej przez wskazanie minimalnej wartości wyrażonej w pieniądzu,

weryfikuje wiedzę i doświadczenie w sprzedaży tych dóbr na określoną skalę. Tym trudniej

jest wskazać powody, dla których wiedza i doświadczenie zdobyte przy sprzedaży jednych

dobór, choćby nawet rodzajowo odmiennych niż przedmiot zamówienia, miałaby by być

niewystarczającą rękojmią należytego wykonania udzielanego zamówienia, które sprowadza

się do sprzedaży i dostarczenia zamawiającemu przedmiotu zamówienia.

17

Sygn. akt KIO 1807/15

Niezasadność zarzutu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

przesądza o niezasadności zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji w celu wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże w ocenie składu orzekającego Izby

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp byłby niezasadny również

w takim przypadku, gdyby potwierdził się zarzut niewykazania przez Dempol-Eco warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika zatem, że wykluczenie na tej podstawie wykonawcy

z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze –

wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości informacje,

po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.

Hipoteza art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obejmuje takie nieprawdziwe informacje, które mają

lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Przy

czym rozróżnienie poczynione w aktualnie obowiązującym brzmieniu przepisu służy

wyłącznie usunięciu wątpliwości, że jego zastosowanie obejmuje również nieprawdziwe

informacje składane w postępowaniach wieloetapowych na etapie kwalifikacji podmiotowej.

W takim przypadku, w odróżnieniu od postępowań jednoetapowych lub etapu złożenia oferty,

takie nieprawdziwe informacje co najwyżej mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Innymi

słowy w zależności od trybu postępowania lub etapu, na którym się aktualnie znajduje,

nieprawdziwe informacje albo mają wpływ albo mogą mieć wpływ na jego wynik.

Z obu powyżej wyszczególnionych przesłanek traktowanych łącznie wynika z kolei

związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że nieprawdziwe informacje wypaczyły

lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca

nie podał nieprawdziwych informacji, a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako

odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy.

Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być dokonywa przy uwzględnieniu treści

art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca

2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej: „dyrektywa

2004/18/WE” lub „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu

18

Sygn. akt KIO 1807/15

można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd

w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.

Porównanie z pierwszą przesłanką art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp prowadzi do wniosku,

że hipoteza przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji

wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to

prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei wpływ nieprawdziwych informacji na wynik

postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można uznać za przesłankę odpowiadającą

poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy.

W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3

pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła dotychczas większych wątpliwości.

Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego

brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który przez

złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.

Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp potwierdza

aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.

W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp

z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto również stanowisko,

że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.

W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19

lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach

celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem

podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie

nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność

dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu

faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,

nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.

W ocenie składu orzekającego Izby o ile nie budzi wątpliwości, że wykluczenie

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2

lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle wskazany przepis

dyrektywy klasycznej nie zawęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru

bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu

zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd

nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.

19

Sygn. akt KIO 1807/15

Izba wzięła pod uwagę stanowisko jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26

września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą

w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą

w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej). Komisja Europejska w prowadzonym

na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r.

w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego

Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm) wykluczyła tych wykonawców

na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela się

zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni

złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez

instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień

lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, tak jak

w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie

ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe

oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak

i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru

oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…)

Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego

w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego

wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego… {por. pkt 75 i 119

wyroku}.

Zdaniem składu orzekającego Izby co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania

przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień

publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45

ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy wykonawcy (kandydata)

składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy. Wydaje się,

że wina, o której mowa w obu tych przepisach dotyczących analogicznej podstawy

wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam sposób.

Reasumując, dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp

konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje, po drugie – stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż

informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

po trzecie – wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu

wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.

20

Sygn. akt KIO 1807/15

Spośród powyżej wyszczególnionych przesłanek w okolicznościach rozstrzyganej

sprawy nie zaistniała żadna. Przede wszystkim, wbrew stanowisku forsowanemu przez

Odwołującego, niekwestionowana prawdziwość informacji o wykonaniu przez Dempol-Eco

dostaw preparatu Flokor 1 ASW na rzecz Wodociągów Dębickich nie może być

relatywizowana z punktu widzenia tego, czy potwierdza to spełnianie warunku udziału

w postępowaniu. Co najwyżej na podstawie tej prawdziwej informacji Zamawiający mógłby

stwierdzić, że taka dostawa nie spełnia warunku. W toku postępowania odwoławczego nie

zostało bowiem zaprzeczone, że z racji prowadzonej działalności Zamawiający dysponuje

wiedzą co do tego, co kryje się pod powyższą nazwą handlową, gdyż od dawna dysponuje

kartą katalogową tego preparatu. Ponadto karty te są udostępniane dla każdego

zainteresowanego na stronach internetowych Dempol-Eco, o czym świadczy pozyskanie ich

przez Odwołującego z tego źródła.

Zamawiający nie mógł zatem również zostać wprowadzony w błąd. Gdyby

Zamawiający uważał, że dostaw Flokoru 1 ASW nie można zaliczyć na poczet spełniania

wymaganego warunku, po prostu wezwałby Dempol-Eco do uzupełnienia w tym zakresie

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Wreszcie nie sposób mówić o zaistnieniu po stronie Dempol-Eco zamiaru

wprowadzenia w błąd lub podania nieprawdziwych informacji w wyniku niedbalstwa, skoro

wskazując dostawę Flokoru 1 ASW jako jedną z głównych dostaw wodnego roztworu chlorku

wodorotlenku poliglinu, poddał tym samym informacje umożliwiające Zamawiającemu

weryfikację spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury złożonej do zamknięcia

rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

21