KIO 1774/15

Sygn. akt: KIO 1774/15 KIO 1776/15

WYROK

z dnia 3 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie Bilfinger Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy ul. Domaniewskiej 50A, 02-672 Warszawa (Lider), Gülermak Ağir Sanayi

İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km, no 111

Gölbaşi, Ankara (sygn. akt KIO 1774/15);

B) w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w

Mediolanie, via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan (sygn. akt KIO 1776/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal Kraków Spółka Akcyjna

z siedzibą w Krakowie, ul. Ujastek 7, 30-969 Kraków (Lider), Ferrovial Agroman Spółka

Akcyjna z siedzibą w Madrycie, Campo de las Nationes, Calle Ribera del Loira, numero 42,

28042 Madryt, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

1774/15 po stronie Odwołującego,

wykonawcy Metrostav a.s. z siedzibą w Pradze, ul. Kozeluska 2450/4, Lieben, 180 00 Praha

8 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1774/15 po

stronie Zamawiającego,

wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40, 01-040

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

1776/15 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1

A. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Bilfinger Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy ul. Domaniewskiej 50A, 02-672 Warszawa (Lider), Gülermak Ağir Sanayi

İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km, no 111

Gölbaşi, Ankara (sygn. akt KIO 1774/15);

B. Oddala odwołanie wniesione przez Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z

siedzibą w Mediolanie, via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan (sygn. akt KIO

1776/15).

2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Bilfinger Infrastructure S.A. z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült

A.Ş. z siedzibą w Ankarze (sygn. akt KIO 1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo

S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (sygn. akt KIO 1776/15) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie:

czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A. z/s w Warszawie,

Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze (sygn. akt KIO

1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (sygn. akt

KIO 1776/15), tytułem wpisów od odwołań.

2.2 Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger

Infrastructure S.A. z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z

siedzibą w Ankarze (sygn. akt KIO 1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z

siedzibą w Mediolanie (sygn. akt KIO 1776/15) na rzecz Zamawiającego Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354

Gdańsk, kwotę 5.535 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt siedem

złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z

wynagrodzeniem pełnomocnika, w tym:

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 2

A) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A.

z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w

Ankarze kwotę 2.767 zł 50 gr. (słownie: dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem

złotych zero groszy),

B) od Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie kwotę 2.767 zł 50

gr. (słownie: dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 3

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez

Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Gdańsku, na budowę drogi S-7 Gdańsk (A1) – Elbląg

(S-22) odc. Koszwały (DK nr 7 w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem

na 2 części. Część 1: budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr

7 w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem Kazimierzowo). Zadanie 1: Koszwały – Nowy Dwór

Gdański; Część 2: budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwał (DK nr 7, w.

Koszwały)- Elbląg (z węzłem Kazimierzowo), zadanie nr 2: Nowy Dwór Gdański -

Kazimierzowo ( nr postępowania GDDKIA 0/Gd/ZP/53/I-4/2014), ogłoszonym w Dzienniku

Urzędowym Wspólnot Europejskich 2013/S 167-297306 w dniu 2 września 2014 r., wobec

czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na zadania 1 i 2, zostały wniesione

w dniu 17 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez:

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A. z/s w

Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze (sygn. akt

KIO 1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (sygn. akt

KIO 1776/15).

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1774/15 przystąpienie zgłosili w

dniu 20 i 21 sierpnia 2015 r. wykonawcy: wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal

Kraków S.A. z/s w Krakowie (Lider), Ferrovial Agroman S.A. z/s w Madrycie po stronie

Odwołującego, Metrostav a.s. z siedzibą w Pradze po stronie Zamawiającego, a do

postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 1776/15 wykonawca Budimex S.A.

z/s w Warszawie po stronie Zamawiającego.

Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty

najkorzystniejszej na część 1, zadanie nr 1 i część 2, zadanie nr 2 w dniu 7 sierpnia 2015 r.

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, przed otwarciem

rozprawy, dopuściła przystępujących do postępowania odwoławczego w sprawach

połączonych do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników postępowania.

A. Sygn. akt KIO 1774/15

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1774/15 (dotyczy części 1, zadania nr 1)

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 4

z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze (dalej

jako Konsorcjum Bilfinger) zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy Metrostav a.s., która

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

oraz ewentualnie

2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwanie wykonawcy Metrstav a.s. do złożenia wyjaśnień umożliwiających

Zamawiającemu dokonanie obligatoryjnej merytorycznej oceny, czy oferta złożona

przez Metrostav a.s. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Konsorcjum Bilfinger wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności podjętych na część 1, zadanie nr 1, tj. wyboru oferty Metrostav a.s.,

nakazanie odrzucenia oferty Metrostav a.s. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy,

nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez wybór oferty

Odwołującego, ewentualnie

nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie

Zamawiającemu dokonania ponownie czynności badania i oceny oferty Metrostav a.s. w

zakresie elementów tej oferty (wyceny pozycji kosztorysowych), potwierdzających złożenie

oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Wystąpienie interesu do wniesienia odwołania Konsorcjum Bilfinger uzasadniało

konsekwencjami naruszenia przepisów Ustawy, które doprowadziło do sklasyfikowanie oferty

Konsorcjum Bilfinger na drugim miejscu w rankingu ocenionych ofert i utrata szansy na

uzyskanie zamówienia. Uszczerbek w interesie prawnym polega na poniesieniu kosztów

opracowania oferty oraz udziału w postępowaniu, a także na utracie zysków, na osiągnięcie

których Konsorcjum Bilfinger mogłoby liczyć, gdyby uzyskało zamówienie.

W uzasadnieniu zarzutów, Konsorcjum Bilfinger wskazało na wysokość ceny oferty

najkorzystniejszej (Metrostav a.s.) – 1.642.440.982,07 zł. brutto, a także wysokość jego

oferty kolejnej pod względem kryterium ceny – 1.791.276.811,11 zł. brutto oraz zbliżonej

cenowo oferty konsorcjum Mostostal Kraków S.A. i Ferrovial Agroman S.A. –

1.792.095.526,39 zł. brutto.

Konsorcjum Bilfinger odniosło się do ustalonych w pkt 8.7 siwz postanowień, z których

wynikać ma, iż ceny jednostkowe oferowane dla pozycji (prac) opisanych w przedmiarach

robót powinny być skalkulowane przez wykonawcę w wysokości umożliwiającej rzeczywistą

(terminową i jakościową) realizację danych prac, z uwzględnieniem wszystkich kosztów

towarzyszących ich wykonaniu oraz upustów i rabatów. Znaczenie tych postanowień

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 5

podkreśla również to, że przedmiotowy kontrakt jest tzw. obmiarowym, w którym

wynagrodzenie Wykonawcy obliczane jest na podstawie obmiarów prac wykonanych

zgodnie z pozycjami ujętymi w przedmiarach robót, mnożonych przez ceny jednostkowe.

Odwołujący zarzucił, że w kosztorysie ofertowym nr 10.1 dotyczącym wzmożenie

podłoża Metrostav a.s. dokonał rażącego zaniżenia kilkudziesięciu cen jednostkowych w

celu wyeliminowania z postępowania ofert innych wykonawców i dokonał porównania 6

pozycji, których łączna wartość wskazuje na zaniżenie wartości cen jednostkowych o

217.434.408,71 zł. Szczególnie rażąco zaniżoną ma być pozycja 11 i 39, które wpłynęły na

zaniżenie robót o ponad 147 mln zł. Sama różnica pomiędzy całkowitą ceną oferty Metrostav

a.s., a ofertą Odwołującego wynosi prawie 148,8 mln zł. Odwołujący porównał ceny

jednostkowe z oferty Metrostav a.s. (w 6 wskazanych pozycjach) z cenami Sekocenbud,

które prowadzą do stwierdzenia, że ceny zostały zaniżone o ponad 50 % w stosunku do cen

rynkowych (Sekocenbud). Zdaniem Konsorcjum Bilfinger zaniżenie cen jednostkowych

wskazuje na bezpośredni zamiar spekulacyjnego zaniżenia cen jednostkowych

nakierowanych na eliminację innych wykonawców z postępowania. Odwołujący porównał

wartości dwóch pozycji 39 i 47 z kosztorysu 10.1 ze swojej oferty oraz oferty Metrostav a.s.,

w której zastosowano zaniżoną stawkę sprzętową na poziomie 1,05 zł., przy której trudno

wyobrazić sobie prawidłowe wykonanie objętych daną pozycją robót. Z uwagi na potrzebę

przemieszczania na dalszą odległość znacznych ilości gruntu niezbędne samochody i

koparka podrażają koszt o kolejne 4,74 + 1,17 + 5,91 zł/m3.

Na skutek zaniżenia cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach kosztorysu 10.1,

wartość oferty została zaniżona o ponad 217 mln zł. w stosunku do oferty Odwołującego i o

ponad 173 mln zł. w stosunku do cen rynkowych Sekocenbud.

Jako podstawę odrzucenia oferty Metrostav a.s. wskazał przepis art. 3 ust. 1 oraz art.

15 ust 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”),

który wymaga kumulatywnego spełnienie następujących przesłanek: (i) działanie podmiotu

ma związek z jego działalnością gospodarczą, (ii) jest to działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami oraz (iii) stanowi ono zagrożenie lub prowadzi do naruszenia interesu

innego przedsiębiorcy lub klienta (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6

czerwca 2007 r., sygn. akt V ACA 253/07). Natomiast dobre obyczaje, to normy moralne i

obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły

znajdujące się poza ramami systemu prawa (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z

dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Przy ocenie działań konkurencyjnych pod

kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami dającymi podstawy do kwalifikacji danego

zachowania, jako uczciwej lub nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) istotne znaczenie

ma sposób rywalizacji pomiędzy konkurentami, podlegający weryfikacji w konkretnych

okolicznościach przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 6

etycznych zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści

gospodarczych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt V

ACa 328/07). Czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku to

nic innego, jak stawienie barier, przeszkód, które nie wynikają ani z rodzaju działalności

prowadzonej przez przedsiębiorcę (sfera podaży) ani też z uwarunkowań kształtujących

zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych

działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały

wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust 1 uznk (wyrok Sądu Apelacyjnego w

Warszawie z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt I ACA 359/12). Zgodnie z orzecznictwem

sądów czyny naruszające konkurencję powinny być badane przede wszystkim w świetle

przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 ustawy i dopiero, gdy nie mieszczą się w

dyspozycji któregokolwiek z tych przepisów, podlegają ocenie według klauzuli generalnej z

art. 3 (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 września 1998 r., sygn. akt I ACA

281/98).

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Oferta Metrostav a.s. opiera się na cenach

jednostkowych dotyczących prac w zakresie wzmocnienia podłoża (kalkulacja nr 10.1)

skalkulowanych poniżej kosztów świadczenia (wykonania) tych prac. Spekulacyjne

manipulowanie cenami w pozycjach jednostkowych kosztorysu było działaniem sprzecznym

z dobrymi obyczajami, podjętymi bezpośrednio w celu polepszenia swojej sytuacji przy

pozyskaniu i następnie realizacji zamówienia. Złożenie takiej oferty prowadziło do naruszenia

interesu innych przedsiębiorców, a także tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby

złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Wyczerpuje to przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 uznk

i jako takie stanowi samoistną nieuczciwą praktykę rynkową, co potwierdzać ma przytoczone

orzecznictwo Sądu Najwyższego (sygn. akt III CKN 271/01) oraz Krajowej Izby Odwoławczej

( sygn. akt KIO 2046/14, sygn. akt KIO 2819/11).

Brak wskazania realnych kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności

zawodowej po stronie przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnej, a nie realnej wyceny

wskazanych pozycji. Takiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne

działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku

zamówień publicznych powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami

po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. stwierdzenie

działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia

interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że

przystępujący dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 7

oferty. Nawet przy uznaniu, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły przesłanki

kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, konieczne jest zbadanie,

czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 uznk, statuująca uniwersalną postać czynu

nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do art. 15 ust. 1 kt 1 uznk, utrudnienie dostępu do

rynku rozumiane powinno być jako taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku,

który w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia

niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym

rynku. Sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich nabycia lub świadczenia jest

dozwolona jedynie, gdy jest elementem dozwolonej polityki cenowej, nienakierowanej na

eliminację innych przedsiębiorców, np. wejścia na rynek. Niewątpliwe jest w ocenie

Odwołującego, iż wycena przedmiotu świadczenia objętego ofertą poniżej kosztów jego

spełnienia jest niezgodna z przepisami Ustawy Pzp i została podjęta z zamiarem

uniemożliwienia Odwołującemu uczciwe konkurowanie o zamówienie. Nieuczciwość czynu

na gruncie ustawy uznk nie zależy od stopnia opanowania rynku przez jego sprawcę, nie jest

zatem istotne, czy zajmuje on pozycję dominującą. Utrudnienie innym wykonawcom dostępu

do rynku przez złożenie sprzecznej z dobrymi obyczajami oferty w postępowaniu

przetargowym należy oceniać z uwzględnieniem specyficznych cech jurydycznych

postępowania przetargowego. Aktywność przedsiębiorcy w tym postępowaniu ograniczona

jest do dokonywania sformalizowanych czynności (złożenia oferty, składania wyjaśnień,

dokonywanie uzupełnień), zatem zamiar (cel) eliminacji podmiotów z rynku jest ujawniana

poprzez treść oferty i innych sformalizowanych czynności, a nie wewnętrzna sfera

motywacyjna wykonawcy. To te czynności decydują o tym, czy inni uczestnicy zostaną

stopniowo wyeliminowani z rynku poprzez niewybranie ich ofert. Treść oferty Metrostav a.s.

w tym udowodnienie rażące zaniżenie cen jednostkowych oraz faktyczna odmowa udzielenia

szczegółowych wyjaśnień co do cen jednostkowych na wezwanie Zamawiającego, świadczy

jednoznacznie o zamiarze utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez

uniemożliwienie wyboru ich ofert. W tej sytuacji inni wykonawcy, niezależnie od tego, czy

zaoferowali ceny na poziomie nawet zbliżonym do minimalnych istniejących na rynku, nie

mogli zostać wybrani.

Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy Metrostav

a.s. do złożenia wyjaśnień umożliwiających dokonanie obligatoryjnej merytorycznej oceny,

czy złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. (art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy).

Metrostav a.s. złożyło w dniu 31.07.2015 r. ogólnikowe wyjaśnienia do wyceny pozycji 39

„wykonania nasypu przeciążającego” (1,05 zł.), które Zamawiający przyjął jako prawidłowe.

Wykonawca użył pojęć nieostrych („zoptymalizowano”, „nieznacznie zredukowano”), bez

powołania się na konkretne wyliczenia, kalkulacje i wskazania zakresu redukcji. Powinny

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 8

mieć taki charakter, aby można było poddać je analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena

poszczególnych pozycji z kosztorysu została skalkulowana poprawnie i czyn nie stanowi

czynu z art. 15 ust. 1 uznk. Zaprzecza, aby właściwym było badanie zawsze ogólnej ceny

oferty za całość przedmiotu zamówienia, co byłoby zasadne w zakresie badania rażąco

niskiej ceny, niemniej jednak Zamawiający nie dokonywał badania cen jednostkowych z

kosztorysów pod kątem, ale w zakresie możliwego, rażącego zaniżenia pozycji

kosztorysowych i ich wpływu na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.

B. Sygn. akt KIO 1776/15

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1774/15 (dotyczy części 2, zadania nr

2) Odwołujący – Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (dalej jako Salini), zaskarżył

czynność oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Budimex S.A., jako dokonanych z

naruszeniem:

1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie

ujawnienia odpowiedzi z dnia 6 sierpnia 2015 r. wykonawcy Budimex złożonych na

wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, mimo iż zastrzeżone w całości odpowiedzi nie

spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał

zasadności danego zastrzeżenia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Budimex mimo, iż z wyjaśnień złożonych w dniu 6 sierpnia 2015 r. przez tego

wykonawcę wynika, że oferta jest niezgodna z treścią siwz oraz że zawiera cenę

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uzna”) poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Budimex mimo, iż jej złożenie stanowi czy nieuczciwej

konkurencji polegający na sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów ich

świadczenia/wytworzenia oraz na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami

poprzez złożenie w postępowaniu oddzielnych ofert przez podmioty należące do tej

samej grupy kapitałowej;

4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze

względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w ramach

zadania nr 2 unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 9

czynności badania i oceny ofert, ujawnienia treści odpowiedzi Budimex z dnia 6 sierpnia

2015 r., odrzucenia oferty Budimex, dokonania wyboru oferty Salini jako najkorzystniejszej.

Interes we wniesieniu odwołania Salini wykazał sytuacją jego oferty w postępowaniu,

sklasyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu ocenianych ofert. Na skutek zaniechania

odrzucenia oferty Budimex, niemożliwy stał się wybór oferty Salini, co naraża go na

poniesienie szkody polegającej na utracie zamówienia. Zaniechanie ujawnienia treści

wyjaśnień z 6 sierpnia 2015 r. uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację poprawności

działań Zamawiającego i ewentualnego skorzystania w tym zakresie z przysługujących

środków ochrony prawnej.

1. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w całości wyjaśnień Budimexu z dnia 6

sierpnia 2015 r. złożonych na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający

odtajnił część pisma w zakresie dotyczącym wyjaśnienia zasadności objęcia dokumentu

tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zbadał

zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, do czego zobowiązywały go przepisy

art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia

21 października 2005 r., III CZP 74/05).

Odwołał się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, której przesłanki nie zostały spełnione w stosunku do informacji

ujętych w wyjaśnieniach Budimexu, co czyniło zastrzeżenie niezasadnym i bezskutecznym.

Odwołał się do uzasadnień jakie w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

prezentowane były w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 297/13, KIO 300/13).

Na podstawie udostępnionej części wyjaśnień Odwołujący wywiódł, iż Budimex nie wykazał

zasadności zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2015 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Chociaż podstawę wezwania nie stanowił art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to w odpowiedzi

Budimex był zobowiązany przedstawić wyjaśnienia czy oferta uwzględnia wszystkie

wymagania postanowione w siwz w tym także koszty związane z realizacją zamówienia (np.

w zakresie cen jednostkowych). Nie było możliwym zastrzeżenie całości informacji, jako

zawierających tylko i wyłącznie informacje kluczowe i strategiczne dla przedsiębiorstwa tego

Wykonawcy. Nie jest zasadne utrzymania utajnienia informacji, które dotyczą np. ogólnych

aspektów kalkulowania ceny, czy też okoliczności wspólnych dla wszystkich wykonawców.

To samo dotyczy opisów pozycji kosztorysowych wynikających wprost z dokumentacji

przetargowej lub oczywistych dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu (np.

zysk, koszty pracy, materiały, itp.). Odwołujący wskazał na obowiązek Wykonawcy

wykazania przesłanki zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w taki

sposób, aby Zamawiający mógł zweryfikować jej zasadność. Poza własną deklaracją o

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 10

istotnej wartości gospodarczej zawartych w wyjaśnieniach informacji Budimex nie wskazał i

nie uprawdopodobnił jakie konkretnie wartości ma na myśli. Powołanie się na orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej nie może stanowić takiego uprawdopodobnienia. Wykonawca

Budimex, wskazując na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji w żaden sposób nie

wykazał, że ta istotna wartość ma charakter stały, a informacje mogą być wykorzystane

również w innych postępowaniach - przeciwnie, jako jeden z argumentów przemawiających

za utajnieniem merytorycznej treści wyjaśnień i załączników wskazał okoliczność, iż tworzą

one jedną całość ("pakiet informacji") opracowanych w celu złożenia oferty w tym

konkretnym postępowaniu, co w świetle przytoczonego i cytowanego przez Budimex wyroku

jest bezprzedmiotowe. Odwołujący zakwestionował również skuteczność zastrzeżenia

wyjaśnień oparte na wskazaniu, że dobór podwykonawców i dostawców (źródeł

pozyskiwania materiałów) zdradza strategię cenową, natomiast dobór kontrahentów oraz

zasad współpracy jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty pozwoliły zaoferować

wykonawcy konkurencyjną ofertę. Budowanie „strategii cenowej” poprzez prowadzenie

negocjacji z kontrahentami nie jest cechą charakterystyczną i właściwą wyłącznie

wykonawcy Budimex, dlatego też konieczne byłoby ustalenie, iż Budimex jest nieuprawniony

do ujawniania z kim negocjowane były ceny oraz, że oferty jakie otrzymał w ramach

kształtowania ceny w tym konkretnym postępowaniu objęte są poufności. Z udostępnionej

Odwołującemu treści pisma z dnia 6 sierpnia 2015 r. nie wynika, że Budimex przedstawił

jakiekolwiek dowody umożliwiające Zamawiającemu dokonanie weryfikacji czy rzeczywiście

oferty lub umowy z podwykonawcami/dostawcami, na które podmiot ten się powołuje

zobowiązują go do objęcia wyjaśnień ochroną jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa.

2. Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego oraz rażąco

niskiej ceny.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 31 lipca 2015 r. wskazał na szereg pozycji

kosztorysu załączonego do oferty (kosztorysu robót polegających na wzmocnieniu podłoża

oraz wykonaniu nasypów), które budziły jego wątpliwości w zakresie prawidłowości

dokonania ich wyceny, uwzględniającej wszystkie wymagania postawione w siwz. W ocenie

Odwołującego wartości prac świadczą o tym, że oferta nie uwzględnia wszystkich wymagań

przewidzianych w dokumentacji przetargowej i dokonaniu optymalizacji zakresów robót na

etapie wyceny i składania oferty. Potwierdzenie tej tezy mają być:

- znaczne różnice wartości łącznej zakresu prac wskazanych przez wykonawcę a

zaktualizowanym kosztorysem inwestorskim oraz średnią wartością prac wskazanych przez

pozostałych wykonawców przy nieznacznych różnicach wartości całkowitej ofert.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 11

- znaczne różnice wartości zakresu prac związanych z wzmocnieniem podłoża oraz

wykonywania nasypów wyliczonych przez tego wykonawcę, a zaktualizowaną wartością

szacunkową Zamawiającego i wartością średnią reszty konkurentów za te prace,

- dokonanie przez Budimex redukcji zakresów ww. robót, kosztem zwiększenia innych

zakresów przy wykorzystaniu innej, niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego technologii

np. wymiany gruntów słabonośnych w zamian za zgodne ze specyfikacją materace

geosyntetyczne, itp.

Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą analizę porównawczą złożonych w ramach

zadania nr 2 ofert w zakresie robót związanych z wzmocnieniem podłoża. Wynika z niej, że

udział prac polegających na wzmocnieniu podłoża w ofercie Budimex wynosi zaledwie 37,13

% w stosunku do wartości całkowitej oferty podczas, gdy u pozostałych wykonawców

współczynnik ten jest nie mniejsza niż połowa – Salini – 61,77%, Strabag – 52,91%, Porr –

50-96%. Wskazuje to, że wycena w ofercie Budimex została w sposób sztuczny zaniżona, a

także, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotowych prac przez tego wykonawcę w sposób

zgodny z siwz, co oznacza, że oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

2pkt 2 ustawy Pzp. Ponieważ wyjaśnienia dotyczyły w znacznej mierze aspektów

cenotwórczych – zdaniem Odwołującego powinny być one traktowane nie tylko jako

wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), ale również wyjaśnienia dotyczące

kalkulacji ceny. Odpowiedź wykonawcy powinna być także badana w kontekście ceny rażąco

niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, powinny być wyczerpujące i szczegółowe,

odnoszące się do konkretnych okoliczności złożenia oferty, a także zawierać kalkulację

kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem

konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki

obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych

wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do

poziomu rynkowego. Wykonawca powinien również wykazać w jakim stopniu specyficzne

dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w

ofercie.

Ponieważ Zamawiający nie udostępnił merytorycznej treści wyjaśnień, co

uniemożliwiło przedstawienie dowodów odnoszących się do poszczególnych elementów,

spowodowało to przeniesienie ciężaru dowodu na Zamawiającego, który przedstawione

wyjaśnienia zaakceptował.

3. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.

Czynem nieuczciwej konkurencji, jakiego dopuścić się miał Budimex jest oferowanie

wykonania robót lub określonych prac po cenach niższych niż koszty ich nabycia, nawet gdy

dotyczy to tylko niektórych robót i prac, a nie całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 12

bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Złożenie oferty stanowiącej czy nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę

odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp. Z punktu widzenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest

również dopuszczalne sztuczne „przerzucanie” kosztów prac pomiędzy poszczególnymi

elementami zamówienia – cena za poszczególne usługi powinna w całości pokrywać

wszystkie koszty ich świadczenia (por. wyrok KIO z 8.07.2014 r., sygn. akt KIO 1271/14).

Sztuczne przerzucanie kosztów do innych pozycji kosztorysu przez Budimex powoduje, że

poszczególne wartości zawarte w kosztorysie są nierealne i oderwane od warunków

rynkowych, co z kolei stanowi także manipulację cenową oraz działanie sprzeczne co

najmniej z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 uznk.)

4. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji – złożenie przez podmioty należące do tej

samej grupy kapitałowej oddzielnych ofert w prowadzonym postępowaniu.

Na podstawie protokołu z postępowania Odwołujący ustalił, iż w części 1 niniejszego

postępowania swoją ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie

Mostostal Kraków S.A. i Ferrovial Agroman S.A., z którymi Budimex, który złożył ofertę w

ramach części nr 2 ofertę, pozostaje w grupie kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z

dnia 16 lutego 2007 r. ochronie konkurencji i konsumentów (uokk).

Zgodnie z pkt. 7.2 IDW „ Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część tj. na

Część nr 1 albo Część nr 2 zamówienia. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W tym

stanie rzeczy, złożenie przez wykonawcę Budimex oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na działaniach zmierzających do ominięcia powyższego nakazu ze

szkoda dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców. Co prawda, Budimex złożył tylko

jedną ofertę, jednakże ww. podmioty ściśle powiązane w ramach grupy kapitałowej, złożyły

oferty na inną Część w ramach tego samego postępowania. Fakt, iż przedsiębiorcy

pozostający w tej samej grupie kapitałowej działają na jednym rynku wyklucza możliwość

uznania ich za podmioty działające w pełni niezależnie. Złożenie oferty na więcej niż jedną

część i szansa na uzyskanie możliwości realizacji więcej niż jednej części zamówienia,

stanowi istotną korzyść dla wszystkich wykonawców z grupy i tworzy przewagę

konkurencyjny której pozbawieni zostali pozostali wykonawcy. Dopuszczenie do ominięcia w

ten sposób ustalonych zasad prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, którzy

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 13

zastosowali się do wprowadzonego ograniczenia (por. wyrok KIO z 30.12.2014 r., sygn. akt

KIO 2640/14, KIO 2651/14, KIO 2652/14).

Złożenie oferty przez Budimex zmierza do uzyskania takiego samego efektu, z punktu

widzenia korzyści ekonomicznych, co złożenie więcej niż jednej oferty przez tę samą spółkę.

W konsekwencji, działanie takie podlega sankcjonowaniu na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od

powyższego, uprzywilejowanie wykonawców z jednej grupy kapitałowej (działających

faktycznie jak jeden wykonawca) stanowi również naruszenie przez Zamawiającego zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Stanowisko Izby

Odwołania połączone zostały zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 25 sierpnia 2015 r. do wspólnego rozpoznania.

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 31 sierpnia

2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie

merytoryczne podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę, do udziału w

której dopuszczeni zostali wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienia do

postępowań odwoławczych w sprawach połączonych.

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej

ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U

poz. 1232), zwanej dalej „ustawą”.

A. W sprawie odwołania Konsorcjum Bilfinger - sygn. akt KIO 1774/15.

Zarzut naruszenia przepisów ustawy art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez wybór oferty

wykonawcy Metrostav a.s., która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący opiera zarzut na podstawie twierdzenia, iż Metrostav a.s. skalkulowało

poniżej kosztów świadczenia część prac w zakresie wzmocnienia podłoża (kosztorys nr

10.1), i ocenia takie zachowanie jako naruszające dobre obyczaje, podjęte bezpośrednio w

celu polepszenia swojej sytuacji i pozyskania zamówienia, a przez to naruszające interesy

innych przedsiębiorców.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 14

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na część 1, zadanie nr 1 w dniu

26.08.2014 r., na kwotę powiększoną o stawkę podatku VAT: 1.558.399.549,01 zł. W toku

postępowania Zamawiający dokonał zaktualizowania wartości rynkowej zamówienia w

oparciu o sporządzone przez autorów dokumentacji projektowej aktualne kosztorysy

inwestorskie z lipca 2015 r. (korzystając z Bazy Cenowej GDDKiA 2015), ustalając ją na

kwotę brutto 1.572.957.959,96 zł. Zaktualizowana wartość jest wyższa o około 1% od

wartości szacunkowej, na co w głównej mierze wpływ miały zmiany w siwz dokonywane w

okresie od sierpnia 2014 r. do lipca 2015 r., wprowadzone między innymi w wyniku pytań

zgłoszonych przez wykonawców w zakresie trzech najbardziej cenotwórczych branż na

przedmiotowym kontrakcie (wzmocnienie podłoża gruntowego, mostowej, drogowej).

Końcowy bilans zmian wskazuje na zwiększenie ilości przedmiarowych (dowód: protokół z

prac komisji przetargowej z badania wstępnego z dnia 03.08.2015 r.).

W postępowaniu na część 1 zadanie nr 1 złożonych zostało 5 ofert, w których

przedmiot zamówienia wyceniony został na kwoty: 1.642.440.982,07 zł. (oferta Metrostav

a.s); 1.791.276.811,11 zł. (oferta Konsorcjum Bilfinger); 1.792.095.526,39 zł (oferta

Konsorcjum Mostostal Kraków S.A., Ferrovial Agroman S.A.); 1.898.766.997,24 zł. (oferta

Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty – Łódź” S.A., Firma „G.”

Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o.o.); 2.350.790.490,31 zł. (oferta Impresa

Pizzarotti&C.S.p.A.). Jak wynika z powyższego, każda ze złożonych ofert przekraczała

wartość szacowaną przez Zamawiającego, powiększoną o stawkę podatku VAT, zarówno

ustaloną w sierpniu 2014 r., jak i zaktualizowaną w lipcu 2015 r. wartość zamówienia.

Zamawiający wyliczył średnią cen ofert brutto na kwotę 1.781.145.079,20 zł., w

stosunku do której tylko jedna oferta była niższa o 7,79% (Metrostav a.s. – 1.642.440.982,07

zł.), a pozostałe przekraczały tą wartość o 0,57% (Konsorcjum Bilfinger – 1.791.276.811,11

zł.), 0,61% (Konsorcjum Mostostal – 1.792.095.526,39 zł.), 6,60% (Konsorcjum Mosty –

1.898.766.997,24 zł). Zamawiający pominął najdroższą ze złożonych ofert, która nie mieściła

się w grupie zbliżonych cenowo ofert.

Zamawiający analizował wysokość cen zarówno w oparciu o kryterium arytmetyczne

(odnosząc je do zaktualizowanej rynkowej wartości zamówienia), w oparciu o kryterium cen

ofert (średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz średniej ofert zbliżonych

cenowo), a także pod kątem porównania cen jednostkowych z kosztorysem inwestorskim.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 15

Na podstawie żadnego z tych kryteriów komisja przetargowa nie stwierdziła podstaw do

wszczęci postępowania wyjaśniającego w kierunku ustalenia, czy ceny nie są rażąco niskie

(protokół z prac komisji przetargowej z przeprowadzonego badania wstępnego z 03.08.2015

r.).

Odwołujące Konsorcjum Bilfinger przedłożyło, jako dowód w sprawie opinię

sporządzoną przez biegłego z listy Sądu Okręgowego w Warszawie w zakresie budownictwa

(kosztorysowania), dotyczącą oceny oferty Metrostav. a.s. Opinia dotyczyła wybranych cen

jednostkowych i sporządzona została na potrzeby postępowania odwoławczego. We

wnioskach wskazano, iż oferta Metrostav a.s. zawiera rażąco zaniżone ceny jednostkowe w

zakresie wzmocnienia podłoża. Wartość robót związanych ze wzmocnieniem podłoża

została zaniżona 0 61,3% w stosunku do minimalnych cen jednostkowych Sekocenbud (bez

uwzględnienia zysku wykonawcy), tj. o 179.665.192,06 PLN. Ponadto wskazane zostało, iż

złożenie takiej oferty może być uznane za działanie zmierzające do wyeliminowania innych

wykonawców z postępowania. W ekspertyzie wyliczono poziom straty, do jakiego

prowadziłoby wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę w kwocie 118.578.153,11 zł.

netto (przy zastosowaniu realnej stopy zysku w wysokości 5%).

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut

zaniechania odrzucenia oferty Metrostav a.s nie zasługiwał na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odnosząc się do dowodów przedłożonych przez

Odwołującego Izba uznała, iż opinia ekspercka przedłożona przez Odwołujące Konsorcjum

Bilfinger nie stanowi dowodu na okoliczność popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji,

identyfikowanego jako zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia. Przede wszystkim przyjęta na potrzeby analizy metoda porównywania

wybranych 6 pozycji kosztorysu 10.1 – wzmocnienie podłoża, obejmującego łącznie 62

pozycji elementów rozliczeniowych nie mogła przesądzać o prawidłowości kalkulacji całości

kosztów prac składających się na ten element robót. Wskazuje na to chociażby analiza

pozycji 11 o nr D-02.01.01 D – wzmocnienie podłoża gruntowego poprzez wykonanie kolumn

żwirowych, wyceniona w ofercie Metrostav a.s. w cenie jednostkowej 31,59 PLN, która

zgodnie z wnioskami miałaby być zaniżona i generować starty. Tymczasem w droższej od

oferty Odwołującego Konsorcjum Bilfinger, ofercie Konsorcjum Mostostal Kraków S.A.,

Ferrovial Agroman S.A., pozycja ta została wyceniona w cenie jednostkowej 24,90 PLN.

Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do ceny jednostkowej pozycji 13, D-02.01.01 F,

którą Metrostav a.s. wycenił w kwocie 31,59 PLN, a Konsorcjum Mostostal Kraków S.A.,

Ferrovial Agroman S.A. – 24,11 PLN oraz pozycja D-02.01.01. K. (poz. 22 – odpowiednio

52,65 PLN i 34,28 PLN). Pomimo, rzekomo zaniżonej wartości pozycji kosztorysowych oferta

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 16

Metrostav a.s. (647.096.779,90 PLN) była ponad dwukrotnie wyższa od wartości

kosztorysowej prac wzmocnienia podłoża gruntowego w ofercie Konsorcjum Mostostal

Kraków S.A., Ferrovial Agroman S.A. (313.675.925,90 PLN), która globalnie jest droższa od

oferty Metrostav a.s. i Konsorcjum Bilfinger. Prowadzi to do wniosku, iż to nie wycena tych

pozycji zdecydowała o tym, że oferta Metrostav a.s. okazała się być najkorzystniejszą.

Ponieważ argumentacja Odwołującego ograniczała się wyłącznie do analizy wskazanych

pozycji kosztorysu 10.1, Izba nie stwierdziła, aby złożenie oferty Metrostav a.s. stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji. Samo stwierdzenie różnic w cenach złożonych w

postępowaniu ofertach nie dowodzi, aby Metrostav a.s. podejmowało działania naruszające

dobre obyczaje, stanowi natomiast wyraz rzeczywistej konkurencji na rynku budowlanym. Za

naruszające dobre obyczaje nie może być uznany sam fakt złożenia najkorzystniejszej

oferty, a do takiego wniosku prowadziła argumentacja Odwołującego. W świetle

powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez

zaniechanie wezwanie wykonawcy Metrstav a.s. do złożenia wyjaśnień umożliwiających

Zamawiającemu dokonanie obligatoryjnej merytorycznej oceny, czy oferta złożona przez

Metrostav a.s. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 31.07.2015 r. wezwał Metrostav a.s. do

złożenia wyjaśnień między innymi w zakresie dwóch z sześciu kwestionowanych pozycji

kosztorysu 10.1 Wzmocnienie podłoża, tj. poz. 20 kolumny jet-grouting oraz 39 – wykonanie

nasypu przeciążającego. Zamawiający wystąpił do wykonawcy o wskazanie cen materiałów i

źródeł pozyskania oraz wskazanie sposobu kalkulacji ceny z podziałem na robociznę,

materiał i sprzęt w zakresie pozycji kosztorysowych Roboty mostowe oraz Wzmocnienie

podłoża. Ponadto w celu weryfikacji, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w

siwz, a cena oferty uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji

zamówienia oraz ustalenia stopnia gotowości do realizacji zamówienia, Zamawiający

wystąpił o wyjaśnienia opisane w 18-tu podpunktach.

Metrostav a.s. złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 6 sierpnia 2015 r. odniósł się do

wszystkich elementów wskazanych w wezwaniu, a treść jego odpowiedzi w większości

punktów nie została przez Odwołującego zakwestionowana jako niewystarczająca.

Odwołujący swoje stanowisko ograniczył w zasadzie do wyjaśnień udzielonych w zakresu

wyceny pozycji 39 wykonanie nasypu przeciążającego, które ocenił jako ogólnikowe, a

Zamawiającemu zarzucił ich bezkrytyczne przyjęcie.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 17

Izba uznała, iż ogólne postulaty Odwołującego dotyczące potrzeby przekazania

wystarczających do oceny oferty informacji, nie mogły przesądzać o niedostatecznej treści

wyjaśnień. To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, dlaczego, w jakim zakresie

informacje przekazane Zamawiającemu powinny prowadzić do uznania, iż wykonawca

dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro taki zarzut stawia w treści odwołania. Tym

samym Izba uznała, iż wykonawca złożonymi wyjaśnieniami rozwiał wątpliwości, jakie

Zamawiający posiadał na etapie oceny oferty. Przy braku dodatkowych, wykraczających

poza wskazane w pierwszej części uzasadnienia argumentów, Izba oddaliła zarzut jako

gołosłowny, a w konsekwencji oddaliła całe odwołanie.

B. W sprawie odwołania Salini – KIO 1776/15.

Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zbadał zasadność zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, do czego zobowiązywały go przepisy art. 8 ust. 1-3, jak również

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 31.07.2015 r. wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, których podstawę stanowiły wątpliwości wynikające z

wysokości cen jednostkowych wymienionego asortymentu, odbiegające znacznie od

wartości określonych w kosztorysie inwestorskim, a często również od średniej wartości

elementu dla wszystkich ofert. Wezwanie dotyczyło prawidłowości wyceny kilkudziesięciu

pozycji kosztorysowych, w tym 13 pozycji z kosztorysu 10.1 wzmocnienie podłoża. Ponadto,

w celu weryfikacji uwzględnienia wszystkich wymagań zawartych w siwz i kosztów

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia oraz ustalenia stopnia gotowości do

realizacji kontraktu, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie dodatkowych kwestii ujętych w

18-tu podpunktach.

Budimex przedłożył obszerne wyjaśnienia w dniu 7 lipca 2015 r., zastrzegając, iż

informacje w nich zawarte stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa (pismo z dnia

06.08.2015 r.). Do wyjaśnień z dnia 06.08.2015 r. Budimex załączył szczegółowe wyliczenia

z wyszczególnionymi elementami rozliczeniowymi , wykaz zabezpieczonych zasobów wraz z

ofertami cenowymi oraz protokołami z negocjacji dla dostaw towarów, w tym między innymi

ofertą na wykonanie wzmocnienia podłoża gruntowego pod projektowany nasyp drogowy

drogi krajowej S7 (zadanie nr 2), wykaz podwykonawców, wykaz sprzętu; schemat

organizacyjny laboratorium, wykaz aparatury laboratoryjnej, opinia bankowa, umowa najmu

ogrodzeń tymczasowych, najmu kontenerów, umowy ramowe współpracy

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 18

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut

zaniechania udostępnienia części jawnej wyjaśnień Budimex nie zasługiwał na

uwzględnienie.

Odwołując się do dorobku orzecznictwa, należy wskazać, że ocena zasadność objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzona jest każdorazowo z uwzględnieniem

charakteru informacji, jak również uzasadnienia prezentowanego przez wykonawcę. Nie

można jednak pomijać, iż wyjaśnienia niejednokrotnie wykraczają znacząco poza treść oferty

w tym znaczeniu, iż szerzej od wymagań zawartych w siwz prezentują okoliczności

dotyczące wyceny oraz sposobu realizacji zamówienia (jak miało to miejsce w

przedmiotowym stanie faktycznym). Prowadzi to do sytuacji, w której inni wykonawcy, nie

wezwani do złożenia wyjaśnień, mogą poznać istotne z punktu widzenia budowy przewagi

konkurencyjnej w postępowaniu informacje, samemu nie będąc do tego zobowiązanym.

Wyjaśnienia składane były przez wykonawcę w takim zakresie jaki wymagał Zamawiający, w

celu potwierdzenia stopnia przygotowania do realizacji kontraktu. Zasadnicza część

wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczyła stanu posiadania, zaplecza

sprzętowego, a także zawartych porozumień z poddostawcami, co można zakwalifikować,

jako stronę organizacyjną przedsiębiorstwa, mieszczącą się w kategorii informacji, które

kwalifikują się do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie od oceny, czy

informacje w całości zasługiwały na ochronę, istotnym z punktu widzenia zasadności zarzutu

było stwierdzenie, że wyjaśnienia znacząco wykraczały poza dokumenty składane w

postępowaniu, a tym samym nie mogły mieć faktycznie wpływu na wynik oceny oferty,

dokonany w oparciu o dokumenty składane w ofercie na podstawie zapisów siwz. Wyjątkowo

może zdarzyć się sytuacja, w której wykonawca w wyjaśnieniach potwierdziłby niezgodność

treści oferty z siwz i wówczas Zamawiający zobowiązany byłby ocenić treść oferty w świetle

złożonych wyjaśnień, zmieniających oświadczenia zawarte w ofercie. Taka sytuacja nie

miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że nie

całość wyjaśnień kwalifikowała się do objęcia ich klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, to

zaniechanie ich odtajnienia przez Zamawiającego, nie wpływało na wynik oceny oferty

Budimex i jej wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego oraz rażąco niskiej

ceny.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na część 2, zadanie nr 2 w dniu

26.08.2014 r., na kwotę powiększoną o stawkę podatku VAT: 1.409.655.313,00 zł. W toku

postępowania Zamawiający dokonał zaktualizowania wartości rynkowej zamówienia w

oparciu o sporządzone przez autorów dokumentacji projektowej aktualne kosztorysy

inwestorskie z lipca 2015 r. (korzystając z Bazy Cenowej GDDKiA 2015), ustalając ją na

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 19

kwotę brutto 1.452.939.798,92 zł. Zaktualizowana wartość jest wyższa o około 3% od

wartości szacunkowej, na co w głównej mierze wpływ miały zmiany w siwz dokonywane w

okresie od sierpnia 2014 r. do lipca 2015 r., wprowadzone między innymi w wyniku pytań

zgłoszonych przez wykonawców w zakresie trzech najbardziej cenotwórczych branż na

przedmiotowym kontrakcie (wzmocnienie podłoża gruntowego, mostowej, drogowej).

Końcowy bilans zmian wskazuje na zwiększenie ilości przedmiarowych (dowód: protokół z

prac komisji przetargowej z badania wstępnego z dnia 03.08.2015 r.).

W postępowaniu na część 2 zadanie nr 2 złożonych zostało 4 oferty, w których

przedmiot zamówienia wyceniony został na kwoty: 1.576.393.866,42 zł. (oferta Budimex

S.A.); 1.607.162.109,68 zł. (oferta Salini Impregilo S.p.A.); 1.635.714.854,89 zł. (oferta

konsorcjum Strabag Sp. z o.o., Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.); 1.690.772.164,25

zł. (oferta konsorcjum Porr (Polska) S.A., Porr Bau Gmbh).

Zamawiający analizował wysokość cen zarówno w oparciu o kryterium arytmetyczne

(odnosząc je do zaktualizowanej rynkowej wartości zamówienia), w oparciu o kryterium cen

ofert (średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert – 1.627.510.748,81 zł), a także pod

kątem porównania cen jednostkowych z kosztorysem inwestorskim. Na podstawie żadnego z

tych kryteriów komisja przetargowa nie stwierdziła podstaw do wszczęci postępowania

wyjaśniającego w kierunku ustalenia, czy ceny nie są rażąco niskie (protokół z prac komisji

przetargowej z przeprowadzonego badania wstępnego z 03.08.2015 r.).

Odwołujący Salini przedłożył jako dowód w sprawie analizę oferty Budimex,

sporządzoną przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania odwoławczego, pod

kątem zbadania przesłanek naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na sprzedaży usług i towarów

poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. Analiza opiera się na podejrzeniu, iż w ofercie

świadomie ujęto zamiar realizacji innych robót budowlanych powodujących niezgodność

oferty z wymaganiami Zamawiającego w zakresie wyceny robót polegających na

wzmocnieniu podłoża gruntowego oraz wykonania nasypów. W opracowaniu wskazano na

wprowadzoną w warunkach kontraktu możliwość zmian zakresu robót na etapie realizacji

kontraktu (tzw. optymalizacja) - subklauzula 13.1.

Podstawa faktyczna zarzutu wynikała z okoliczności wezwania Budimex do złożenia

wyjaśnień, a dalsza argumentacja Odwołującego stanowiła ocenę wyjaśnień, których treść

nie była udostępniona Odwołującemu w związku z objęciem zawartych w nich informacji

klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołującemu znany był zakres wezwania do złożenia

wyjaśnień, w tym wskazane w nim pozycje kosztorysowe, a także dalsze zagadnienia

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 20

związane z oceną stopnia przygotowania do przystąpienia do realizacji kontraktu. Pomimo, iż

w podstawie wezwania wskazany został przepis art. 87 ust. 1 Ustawy, zdaniem

Odwołującego powinny być one traktowane nie tylko jako wyjaśnienia treści oferty, ale

również wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny. W konsekwencji, odpowiedź wykonawcy

powinna być także badana w kontekście ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp, co oznacza, że powinny one być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do

konkretnych okoliczności złożenia oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z

uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych

elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut

zaniechania odrzucenia oferty Budimex nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego z dziedziny

kosztorysowania na okoliczność wykazania niezgodności oferty Budimex z SIWZ,

odpowiedziami Zamawiającego oraz opisem przedmiotu zamówienia. Ponieważ Odwołujący

nie sprecyzował tezy dowodowej przez wskazanie na konkretną niezgodność treści oferty

Budimex, co do której wypowiedzieć miałby się biegły, nie było możliwym zadanie

konkretnych pytań, jak również ustalenie, że dla ich oceny koniecznym była wiedza

specjalistyczna. Powyższe prowadziło do oddalenia wniosku o powołanie biegłego, który nie

mógł prowadzić do rozstrzygnięcia o zasadności stawianych zarzutów, a zatem zmierzałby

wyłącznie do wydłużenia postępowania odwoławczego.

Odnosząc się do stanowiska merytorycznego Izba odmiennie, niż Odwołujący oceniał

konsekwencje procedury wyjaśnienia treści oferty Budimex prowadzonej na podstawie art.

87 Ustawy. Podstawa wezwania nie wynikała z zastrzeżeń Zamawiającego co do zgodności

oferty z treścią siwz, ale potrzeby ustalenia stopnia przygotowania do realizacji zamówienia,

a w części z ustalenia podstaw wyceny części pozycji kosztorysowych. Nie budzi żadnych

wątpliwości, iż przyczyną wezwania do złożenia wyjaśnień nie było podejrzenie zaoferowania

rażąco niskiej ceny (różnice w cenach za całość przedmiotu zamówienia były znikome,

mając na uwadze skalę zamówienia), co potwierdzają protokoły z badania wstępnego ofert,

gdzie komisja przetargowo jednoznacznie przy każdym z kryteriów weryfikacji wykluczyła

potrzebę badania oferty Budimex w trybie art. 90 Ustawy. Powyższe miało istotne znaczenie,

gdyż na wykonawcę wezwanego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy nie został przeniesiony ciężar

dowodu wykazania zgodności oferty z treścią siwz. Tym samym, skoro Zamawiający, a dalej

w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie wskazali wprost na treść oferty, która

pozostawała w sprzeczności z siwz, nie było podstawy do odrzucenia oferty Budimex, jako

niezgodnej z treścią siwz, czy też jako zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący w

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 21

zasadzie poza analizą porównawczą sześciu (na około 4 tyś.) pozycji kosztorysowych, nie

przedstawił żadnego dowodu na okoliczność niezgodności treści oferty z siwz, czy też

rzekomej optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty nie

potwierdzała twierdzeń, stanowiących podstawę zarzutu, o dokonaniu przez wykonawcę przy

kalkulacji kosztów wykonania prac ich optymalizacji, możliwej do wprowadzenia ale dopiero

na etapie realizacji kontraktu. W świetle powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.

Czynem nieuczciwej konkurencji, jakiego dopuścić się miał Budimex było oferowanie

wykonania robót lub określonych prac po cenach niższych niż koszty ich nabycia, nawet gdy

dotyczy to tylko niektórych robót i prac, a nie całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie

bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Na rozprawie Odwołujący okazał oryginały i złożył do akt sprawy kopie ofert,

sporządzone z wyłączeniem informacji pozwalających na identyfikację podmiotów, które

przygotowały oferty dla Salini. Pomimo podjętych działań zabezpieczających te informacje, w

ofercie niezoptymalizowana, pozostały jawne fragmenty identyfikujące podmioty – Keller

Polska oraz Menard Polska, które złożyły propozycję cenową wykonania podłoża

gruntowego oraz posadowienia obiektów kubaturowych na kwotę netto 539.812.901,87 PLN.

Kolejna z ofert obejmuje wycenę tego samego zakresu prac w dwóch wariantach (po

optymalizacji), tj. 445.722.368,35 PLN netto oraz 365.134.283,44 PLN netto.

Ponadto Odwołujący przedłożył opinię sporządzoną na jego zlecenie przez biegłego

sądowego z zakresu budownictwa, w której biegły odnosił się do podejrzenia optymalizacji

zakresu robót polegających na wzmocnieniu podłoża gruntowego oraz wykonania nasypów

(ujęte w kosztorysie 10.1). Biegły opierał się w znacznej części ustaleń na okolicznościach

wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, tj. znacznych różnicach

wartości prac zarówno odbiegających rażąco w dół, jak i w górę od cen Zamawiającego, jak i

cen pozostałych wykonawców. Powyższe, w ocenie biegłego, może świadczyć o chęci

dokonania przez przedmiotowego oferenta redukcji zakresów części robót, kosztem

zwiększenia innych zakresów robót, o obrębie Robót przewidzianych przez Zamawiającego

– Zamawiana. Na tej podstawie wysnuty został wniosek, iż w ofercie Budimex ukryta jest

optymalizacja zakresu robót dokonana na podstawie wiadomości specjalnych, znajomości

warunków terenowych lub też walidacji błędów projektowych.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 22

Dokonując oceny przedmiotowej opinii Izba w pierwszej kolejności uznała, iż nie ma

ona waloru opinii biegłego powołanego w sprawie, a zatem wnioski i twierdzenia w niej

zawarte miały wyłącznie znaczenie uzupełniający do stanowiska Odwołującego. Oceniając

wartość merytoryczną opinii, Izba uznała, iż nie dostarcza ona żadnych konkretnych danych,

pozwalających na identyfikację zakresu prac, które miałyby odbiegać od dokumentacji

projektowej, stanowiącej podstawę ich wyceny. Nie zawiera ona żadnych kalkulacji oraz

danych wymagających wiedzy specjalistycznej, które pozwalałyby na zaprzeczenie

oświadczeniom zawartym w ofercie, jak też nie zawierały żadnych przekonujących

argumentów dla przyjęcia dokonania rzekomej optymalizacji w ofercie Budimexu.

Stanowisko Odwołującego sprowadzało się wyłącznie do zakwestionowania wysokości

wyceny robót związanych z wykonaniem podłoża gruntowego oraz posadowienia obiektów

kubaturowych, bez wskazania na czy ta optymalizacja miałaby polegać. Odnosząc się do

przedłożonej Odwołującemu oferty podwykonawczej i ustalonej w niej kwoty odbiegającej od

wartości wskazanej w ofercie Budimexu, Izba uznała, iż nie może ona stanowić dowodu na

okoliczność popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu prezentowanym w

odwołaniu. W toku rozprawy Budimex ujawnił, iż do kalkulacji tych prac przyjął ofertę

podwykonawczą, jaką otrzymał od tego samego podmiotu, która znacznie odbiegała od

złożonej Odwołującemu. – prace wycenione na kwotę 168.052.594,24 zł netto; Powyższe, w

ocenie Izby, nie świadczyło o nierzetelności wyceny kosztów w ofercie Budimexu, czy też o

rzekomej optymalizacji kosztów, stanowiło natomiast wyraz rzeczywistej możliwości

negocjacyjnej danego podmiotu, wyróżniającej sytuacje podmiotów na rynku budowlanym.

Przy braku innych dowodów na dokonanie niedopuszczalnej na etapie złożenia oferty

zamiany, zarzut odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji – złożenie przez podmioty należące do tej

samej grupy kapitałowej oddzielnych ofert w prowadzonym postępowaniu.

Podstawa faktyczna zarzutu sprowadza się do okoliczności bezspornej, tj. złożenia na

część 1, zadanie nr 1 oferty przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie

Mostostal Kraków S.A. i Ferrovial Agroman S.A., z którymi Budimex, który złożył ofertę w na

część 2, zadnie nr 2, pozostaje w grupie kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. ochronie konkurencji i konsumentów (uokik). Odwołujący wskazał na

ograniczenie wprowadzone w pkt 7.2 IDW, w którym Zamawiający wskazał, „ Wykonawca

może złożyć ofertę tylko na jedną część tj. na Część nr 1 albo Część nr 2 zamówienia.

Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W tym stanie rzeczy, złożenie przez wykonawcę

Budimex oferty stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniach

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 23

zmierzających do ominięcia powyższego nakazu ze szkodą dla Zamawiającego i

pozostałych wykonawców. Złożenie oferty przez Budimex zmierza do uzyskania takiego

samego efektu, z punktu widzenia korzyści ekonomicznych, co złożenie więcej niż jednej

oferty przez tę samą spółkę. W konsekwencji, działanie takie podlega sankcjonowaniu na

gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, jako stanowiące czyn nieuczciwej

konkurencji.

Zamawiający wskazał na wydane w toku przedmiotowego postępowania orzeczenie

Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 260/15, KIO 261/15, w którym Izba negatywnie

oceniła czynność Zamawiającego, który na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 5 Ustawy. W uzasadnieniu wskazano między innymi, iż w przypadku dopuszczenia do

składania ofert częściowych przy koncepcji jednolitości tego postępowania wykonawca

ubiegający się o daną część zamówienia musiałby wykazywać, że fakt złożenia wniosku, czy

oferty w tym postępowaniu jako całość przez podmiot z nim powiązany nie prowadzi do

zachwiania uczciwej konkurencji. Przyjęcie takiego dualizmu ustawy prowadzi do absurdu i

nie daje się pogodzić z racjonalnością ustawodawcy.

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut

zaniechania odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Ustawy nie

zasługiwał na uwzględnienie.

Nie budziło wątpliwości, iż Budimex oraz dwa inne podmioty występujące w

konsorcjum złożyli oferty na odrębne części przedmiotowego zamówienia. Izba przychyla się

do wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy prezentowanej przez Zamawiającego w

odpowiedzi na odwołanie, w której zwrot „w tym samym postępowaniu” rozumiane jest jako

dotyczące postępowania w określonej części. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku

wydanym w przedmiotowym postępowaniu na etapie oceny złożonych wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Również na etapie oceny ofert Zamawiający nie

miał podstaw do odrzucenia ofert wykonawców pozostających w jednej grupie kapitałowej,

którzy ze sobą nie konkurowali o to samo zamówienie w ramach danej części (zadania).

Hipoteza o polepszeniu sytuacji podmiotów działających w ramach danej grupy w

przedmiotowym postępowaniu nie znajdowała potwierdzenia w okolicznościach faktycznych,

gdyż oferta dwóch podmiotów z grupy kapitałowej Budimexu, złożona na część 1, zadanie nr

1, nie została wskazana jako najkorzystniejsza.

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła oba

odwołania w całości.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 24

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania oraz

uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed

zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w sprawach połączonych i

obciążyła nimi wspólnie Odwołujących.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 25