KIO 1835/15

Sygn. akt: KIO 1835/15

WYROK

z dnia 3 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015 r. przez

wykonawcę D. Ś. prowadzący działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo

Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa

w postępowaniu prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im.

Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław

przy udziale wykonawcy OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o.,

ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.08.2015 r. oraz nakazuje unieważnienie

czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego samego dnia, nakazuje

Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –

Usługowe Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D. Ś.

prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo

Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200

Częstochowa tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –

Usługowe Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław na rzecz D. Ś.

prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo

Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200

Częstochowa która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów

postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1835/15

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Przebudowa i termomodernizacja budynku kuchennego, nr-7 ze

zmianą sposobu użytkowania na budynek biurowo- sztabowy", zostało wszczęte

ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 106721 - 2015, data zamieszczenia

17.07.2015 r., przez Wyższą Szkołę Oficerska Wojsk Lądowych im. Tadeusza Kościuszki,

ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 18.08.2015 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej firmy: OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o.,

ul. Fabryczna 20, 53-609 Wrocław zwane dalej: „OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano –

Usługowe Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu oferty D. Ś.

prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane

CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa zwana dalej:

„Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89

ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9

sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, z uwagi na to, że treść oferty nie

odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”). W

uzasadnieniu odrzucenia stwierdził, że „Zgodnie z pkt 3 rozdziału VIII siwz, w celu

potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym w siwz przez Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia

harmonogramu rzeczowo -finansowego realizacji zadania zgodnie z załączonym do siwz

wzorem (załącznik 15). Harmonogram rzeczowo-finansowy powinien być sporządzany z

uwzględnieniem między innymi szacunkowego przerobu i płatności z

dokładnością do kolejnego miesiąca kalendarzowego. Harmonogram rzeczowo - finansowy

powinien uwzględniać w szczególności szacowanie przerobu i płatności (brutto)

w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne rozłożone proporcjonalnie na cały czas

trwania Umowy (zgodnie z pkt 13.6 istotnych warunków umowy). Wykonawca Przedłożył

harmonogram rzeczowo - finansowy określający zakres rzeczowy jedna bez rozbicia

finansowego na poszczególne miesiące, co zdaniem Zamawiającego jest niezgodne

z wymaganiami określonymi w siwz i w sposób bezpośredni może utrudniać monitorowanie

wykonania umowy jak również rozliczenie postępu prac z instytucją nadrzędną, która

finansuje inwestycje o czym Wykonawca został powiadomiony na etapie publikacji siwz.

3

Należy stwierdzić, że przedstawiony przez Wykonawcę harmonogram nie odpowiada

wymaganiom Zamawiającego, a błędy w nim zawarte nie można traktować jako omyłki

oczywiste. Dokument ten także nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3”.

W dniu 24.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo

Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 21.08.2015 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego

i bezpodstawne- stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna

z treścią SIWZ;

3. oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania. Wnosił o:

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z 18.08.2015 r. o wyborze jako -

najkorzystniejszej oferty złożonej przez OZ-BUD Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp.

z o.o.;

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez -

Odwołującego;

nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert, -

nakazanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. -

Odnosząc się do informacji o odrzuceniu swojej oferty, stwierdził, że czynność

Zamawiającego została dokonana z naruszeniem prawa, a treść oferty Odwołującego jest

zgodna z wymogami SIWZ. W treści SIWZ w zakresie wymogów dotyczących

harmonogramu rzeczowo-finansowego zamawiający zamieścił następujące postanowienia:

„Rozdz. VIII, pkt 3 W zakresie potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym przez Zamawiającego:

3.1. Harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji zadania - załącznik 15". Podkreślił, że

załączony do oferty harmonogram został sporządzony w formie identycznej jak załącznik

przygotowany przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wszystkich informacji wymaganych

w treści załącznika. Na marginesie podkreślił, że Zamawiający uznał, ze wzory załączników

są materiałem uzupełniającym/pomocniczym a ich forma nie może być traktowana przez

wykonawców jako obowiązująca. Tak więc zupełnie niezrozumiałe jest podnoszenie

okoliczności dotyczącej załącznika 15 w treści informacji o odrzuceniu oferty.

Innym wymogiem odnoszącym się do harmonogramu a wynikającym z treści SIWZ,

jest zastrzeżenie Rodz. IV pkt. 14.19 w którym Zamawiający zastrzegł obowiązek

4

uwzględnienia - w harmonogramie wartości wykonanych robót w poszczególnych okresach

rozliczeniowych z uwzględnieniem, że wartość w 2015 r. nie może przekroczyć kwoty

2.605.000, 00 zł. brutto. W harmonogramie załączonym do oferty zgodnie z jego wzorem

i wymogiem przytoczonym powyżej Odwołujący wskazał wartości brutto poszczególnych

zakresów w taki sposób, że wartość robót brutto do wykonania do dnia 12.11.2015 r. wniosła

2.605.000,00 zł. a więc zgodnie z wymogami SIWZ. Tak więc brak jest podstaw do

stwierdzenia niezgodności treści oferty z wymogami SIWZ w odniesieniu do argumentacji

zawartej w treści odrzucenia, a dotyczącej rozliczania z instytucją finansującą inwestycję.

Podkreślił, że żaden wymóg SIWZ odnoszący się do harmonogramu finansowo-rzeczowego

odwołującego się do załącznika 15 nie zobowiązywał do przedstawienia zakresów

rzeczowych w rozbiciu na wartości za poszczególne miesiące. Podkreślił również fakt, że

w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym,

a wartością niezbędną dla porównania ofert w ramach kryterium oceny ofert była cena brutto

za wykonanie robót. Tak więc wartości miesięczne, bez względu na ich zamieszczenie

w treści oferty, czy też ich ewentualne wartości nie stanowiły przedmiotu badania i oceny

ofert, a tym samym informacji tej nie można uznać za treść oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy istotne elementy treści oferty

z punktu widzenia przedmiotu zamówienia zostały w ofercie skonstruowane w sposób

odmienny od wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Potwierdza to utrwalone

orzecznictwo KIO w tym np. wyrok z 08.01.2013 r., sygn. akt. KIO 2707/12 w którym m.in.

czytamy: "Na wstępie zasadne jest wskazanie, że o niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ można mówić wtedy gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Zamawiający może

dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia

w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji

zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada

wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (…)”.

Tak więc brak jakichkolwiek wymagań w zakresie sposobu sporządzenia

harmonogramu rzeczowo- finansowego, z którego treści musiałyby wynikać miesięczne

wartości dla poszczególnych zakresów, jak również okoliczność, że informacje te w ogóle nie

podlegały badaniu na etapie oceny ofert, świadczą o bezzasadności odrzucenia oferty

Odwołującego. Uznał, że harmonogram jaki musiał być dołączony do oferty, który określa

zakres świadczenia i spełnia wymagania co do nie przekroczenia wartości w 2015 r. ma

charakter projektu Harmonogramu. Biorąc pod uwagę całokształt postanowień SIWZ,

a przede wszystkim z uwagi na brzmienie załącznika C - Istotnych postanowień treści

umowy, w tym w szczególności pkt. 13 „Harmonogram rzeczowo finansowy” w którym

zawarto postanowienia o konieczności w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy

5

przedstawienia do zatwierdzenia, uaktualnionego Harmonogramu rzeczowo-finansowego,

przedstawiono sposób jego sporządzenia oraz wytyczne dla jego sporządzenia w celu

zatwierdzenia go przez Zamawiającego, oznacza, że harmonogram rzeczowo-finansowy

załączony do oferty nie będzie załącznikiem do umowy i nie jest wiążący na etapie jej

realizacji. Podkreślił, że harmonogram załączony do oferty przez Odwołującego się zawierał

niezbędne informacje zgodnie z wytycznymi wynikającymi ze sporządzonego przez

Zamawiającego załącznika 15, oraz respektował wymóg maksymalnej wartości

przewidzianej na rok 2015 r. Bezzasadne jest zatem powoływanie się w treści informacji

o odrzuceniu na brzmienie pkt 13.6. istotnych warunków umowy, bowiem wymagania te

dotyczą harmonogramu jaki musi zostać przedstawiony w terminie wskazanym w pkt. 13.1.

istotnych warunków umowy. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego

odnoszącym się do kwestii rozliczania inwestycji, to warunki płatności zostały określone

w § 25, gdzie w pkt 25.1.5.1. wskazano, że całość inwestycji zostanie rozliczona za pomocą

dwóch faktur częściowych, stanowiących łącznie do 70% wartości brutto umowy , gdzie

pierwsza będzie wystawiona do 20.11.2015 r. na kwotę nie wyższa niż 2.605.000 zł. brutto,

druga w terminie do 30.04.2016 r., a ostania po zakończeniu całości robót i dokonaniu

odbioru końcowego. Tym samym nawet z punktu widzenia rozliczenia inwestycji wartości

miesięczne nie mają żadnego znaczenia. Doszło zatem zdaniem Odwołującego do

odrzucenia oferty w oparciu o nieistniejące w SIWZ postanowienia, ewentualnie

postanowienia, które dotyczą etapu realizacji umowy i obowiązków wykonawcy, z którym

zostanie podpisana umowa.

Harmonogram rzeczowo-finansowy przedstawiony do oferty zawiera wszystkie

elementy scalone według kosztorysu ofertowego, zawiera wartości dla poszczególnych

zakresów, respektuje wymogi w zakresie maksymalnej kwoty określonej w SIWZ w roku

2015 r. oraz graficznie przedstawia okresy realizacji dla poszczególnych zakresów. Jest więc

wymaganym w SIWZ harmonogramem rzeczowo-finansowym. Podobne stanowisko wynika

z orzecznictwa KIO i tak np. w wyroku z 15.02.2013 r. sygn.. akt. KIO 242/13 Izba

stwierdziła: „Izba stwierdziła, że nie zachodzi zarzucana w odwołaniu niezgodność oferty

Przystępującego z treścią SIWZ. W ocenie Izby całokształt postanowień SIWZ

przywoływanych przez Odwołującego wskazuje na to, że do ofert składanych w niniejszym

postępowaniu należało dołączyć wyłącznie projekt harmonogramu (pkt 8.1, pkt 8.5.4, pkt 8.6

Rozdziału I SIWZ), a dopiero najpóźniej z datą zawarcia umowy wybrany

w postępowaniu wykonawca miał przedłożyć Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram

robót (pkt 8.7 Rozdziału I SIWZ), który również na etapie realizacji zamówienia w miarę

potrzeb oraz postępu robót miał być także aktualizowany przez wykonawcę (...) U podstaw

takiego twierdzenia i ustalenia Izby stoją dwie okoliczności istotne dla niniejszego

postępowania o zamówienie publiczne - po pierwsze to, że Zamawiający nie nadał

6

wymaganemu w ofercie dokumentowi rangi istotnej treści oświadczenia woli wykonawcy

stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym zamówieniem (ten zakres zostanie

uściślony dopiero we właściwym dokumencie harmonogramu sporządzonym najpóźniej

z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego), po drugie to, że

w treści dokumentu projekt harmonogramu załączonego do oferty Przystępującego nie

można stwierdzić jakichkolwiek niegodności z treścią SIWZ." W wyroku z 26.08.2010 r. sygn.

akt KIO 1724/10 czytamy: "W pierwszym rzędzie dostrzeżenia wymagało, że zarówno

harmonogram rzeczowo - finansowy jak i harmonogram- płatności to dokumenty, które

z zasady mają charakter elastyczny, podlegają zmianom, a przede wszystkim są

nierozłącznie związane ze stopniem realizacji zadania a nie mają być tylko abstrakcyjnymi

planami sporządzonymi w oderwaniu od postępu prac i nieuwzględniającymi realiów procesu

budowlanego. Harmonogram rzeczowo - finansowy oraz harmonogram płatności na etapie

składania ofert mogą bowiem być co najwyżej pewnymi planami, projekcjami zakładanych

robót i wydatków z nimi związanych, skoro nie jest wtedy jeszcze możliwe określenie w jakim

czasie nastąpi rozpoczęcie robót (to wszak jest uzależnione od rozstrzygnięcia

postępowania, daty zawarcia umowy), co dodatkowo uzależnione jest od zdarzeń

niepewnych takich jak niewystąpienie technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót. (...)

Co do harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz harmonogramu płatności należy zatem -

w zakresie ich treści - przyznać walor dokumentu o znaczeniu pomocniczym, informacyjnym,

a nie definitywnie zobowiązującego do konkretnych działań zgodnie z jego treścią.

Harmonogram rzeczowo - finansowy oraz harmonogram płatności zostały w przedmiotowym

postępowaniu wyraźnie odniesione do realizacji robót i ich postępu (rzeczywistego

wykonania) i na tę kwestię położono akcent w treści zapisów specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz stanowiącym załącznik do specyfikacji projekcie umowy."

Z ostrożności, podtrzymując w całości stanowisko, że Harmonogram rzeczowo-

finansowy jest zgodny z wymogami SIWZ, należy również wskazać, że w treści SIWZ

Zamawiający sam określił, iż jest to dokument dla potwierdzenia, że oferowane roboty

budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Skoro taką

klasyfikację dla harmonogramu przyjął sam Zamawiający, to oznacza, że jest to dokument

określony w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W związku z powyższym wbrew twierdzeniu

Zamawiającego ma do niego zastosowanie art. 26 ust 3 Pzp, zgodnie z brzmieniem tego

przepisu wskazującym, że uzupełnieniu podlegają dokumenty „o których mowa w art. 25 ust.

1 Pzp".

Zamawiający w dniu 24.08.2015 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

7

W dniu 27.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OZ BUD Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Uznał, iż Zamawiający podjął

właściwą decyzję odrzucając ofertę firmy CZĘSTOBUD, ponieważ harmonogram rzeczowo-

finansowy zawiera istotne błędy i jest niezgodny z wymaganiami SIWZ:

1. Poz. 19 harmonogramu pn. „Poddasze-sufit" - wartość 180.949,68 zł. Pozycję wykazano

w kolumnie nr 3 wymaganego przerobu do dnia 12.11.2015r. Natomiast część graficzna

harmonogramu nie wykazuje żadnych robót w tym okresie. Realizację tych robót wskazano

od grudnia 2015 do lutego 2016 r. Czyli kwota 180.949,68 zł powinna być uwidoczniona w

kolumnie 4. Po odjęciu w kolumnie nr 3 wartości 180 949,68 zł nie został spełniony warunek

SIWZ pkt 14.19 ppkt. 1) mówiący o wymaganej wartości wykonania robót do dnia 12.11.15 r.

w kwocie 2 605 000,00 zł. Dodatkowo należy zauważyć, iż w momencie przeoczenia tego

błędu Wykonawca będzie mógł otrzymać należność pieniężną pomimo braku wykonania

w tym okresie wskazanych prac, co niewątpliwie jest nieuczciwe względem pozostałych

oferentów.

2. Poz. 24 „drzwi zewnętrzne wejściowe" wartość 11.273,68 zł. - w harmonogramie brak

terminu realizacji tej pozycji.

3. Poz. 37 „wywóz odpadów" - wartość 39.793,78 zł. - całość robót zaplanowano w okresie

do 12.11.2015r. Podczas budowy odpady będą powstawać przez cały okres budowy jednak

nie przewidziano na ten cel żadnych środków finansowych na 2016 r. Stanowi to również

przykład nieuczciwej konkurencji, dlatego iż wykonawca ma prawo do całkowitej należności

finansowej nie wykonując jej w całości.

4. W kolumnach 5-19 harmonogramu nie uwzględniono rozbicia kwot na miesiące

kalendarzowe. Należy zauważyć, że nie ujęcie kwotowo wartości wykonanych prac w okresie

miesięcznym praktycznie uniemożliwia Zamawiającemu dokładny nadzór nad robotami, gdyż

Zamawiający nie jest w stanie ocenić jaką wartość robot do wykonania zagwarantował

w danym miesiącu Wykonawca. Brak poddania się takiej kontroli również jest sprzeczne

z zapisami w SIWZ i stanowi przykład nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym

uznał że harmonogram sporządzony przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ

i uniemożliwia prawidłowe rozliczenie się z jednostką finansującą.

W dniu 02.09.2015 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,

w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu.

8

W dniu 02.09.2105 r. (faxem) OZ BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp.

z o.o. wniosło pismo procesowe, w ramach którego poinformowało, że mimo uwzględnienia

w całości zamierza uczestniczyć w planowanej rozprawie w dniu 03.09.2015 r.

W konsekwencji uwzględnia w całości odwołania przez Zamawiającego w trybie art.

186 ust. 4-5 Pzp - Przystępujący po stronie Zamawiającego, tj. OZ BUD Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. zgłosiło na posiedzeniu - 03.09.2015 r. - sprzeciw wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Przedkładając dodatkowo - wersje

pisemną sprzeciwu. Stwierdził, że jak słusznie wskazał Zamawiający w treści uzasadnienia

odrzucenia oferty, zgodnie z rozdz. VIII, pkt 3 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane

przez Odwołującego roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ przez

Zamawiającego, Zamawiający zażądał przedstawienia harmonogramu rzeczowo-

finansowego realizacji zadania zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem.

Ponadto, zgodnie z rozdz. IV, pkt 14.19 SIWZ „w związku z finansowaniem

zamówienia ze środków zewnętrznych, w realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany

jest uwzględnić, że wartość wykonanych robót w poszczególnych okresach rozliczeniowych

musi wynieść:

1) w 2015 r. - 2.605.000,00 zł brutto, w okresie rozliczeniowym do dnia 12 listopada 2015 r.

2) w 2016 r. - pozostałą kwotę należy rozliczyć w terminie do 30 dni od daty zakończenia

realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem płatności częściowych, o których mowa

we wzorze umowy. Powyższe warunki muszą być uwzględnione w realizacji zamówienia

oraz w harmonogramie Wykonawcy przedstawionym wraz z ofertą. Odstępstwo od warunku

określonego powyżej, traktowane będzie przez Zamawiającego jako złożenie oferty

niezgodnej z treścią siwz". Jednocześnie, pkt 13.6 Istotnych Postanowień Treści Umowy,

stanowiących Załącznik C do SIWZ stanowi wyraźnie, że: „Harmonogram rzeczowo -

finansowy będzie uwzględniał w szczególności:

a) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzić roboty budowlane stanowiące

przedmiot Umowy; terminy wykonywania, daty rozpoczęcia i zakończenia robót składających

się na przedmiot Umowy;

b) szacowanie przerobu i płatności (brutto) w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne

rozłożone proporcjonalnie na cały czas trwania Umowy".

Przedstawiony przez Odwołującego harmonogram rzeczowo-finansowy nie zawiera

oszacowania przerobu i płatności w układzie miesięcznym, a jedynie z podziałem na „do

wykonania do dnia 12.11.2015r." oraz „do wykonania od dnia 12.11.2015 do dnia

31.12.2016r.". Natomiast rubryki harmonogramu przeznaczone właśnie do wpisania

wartości prac w układzie miesięcznym - zostały przez Odwołującego przekreślone.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego

jako nieodpowiadającą treści SIWZ, wskazując przywołane powyżej postanowienia

9

/wymagania SIWZ (w szczególności pkt 13.6 Istotnych Warunków Treści Umowy) jako te,

których nie spełnia przedstawiony przed Odwołującego harmonogram, a nadto wskazał, że

błędy zawarte w tym harmonogramie nie mogą zostać potraktowane jako oczywiste omyłki,

podlegające uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Przystępujący podkreśla, że nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego,

przedstawione w treści odwołania, jakoby „żaden wymóg SIWZ odnoszący się do

harmonogramu rzeczowo-finansowego odwołującego się do załącznika 15 nie zobowiązywał

do przedstawienia zakresów rzeczowych w rozbiciu na wartości za poszczególne miesiące".

Takim twierdzeniem przeczy przywołana powyżej treść pkt 13.6 Istotnych Postanowień

Treści Umowy, stanowiących Załącznik C do SIWZ. Załącznik do SIWZ stanowi jej integralną

część, na co wielokrotnie zwracano uwagę m.in. w orzecznictwie KIO (przykładowo wyrok

KIO z 13.10.2011 r., KIO 2124/11, zgodnie z tezą którego: "Nie uznaje się za słuszną

argumentacji, iż jedynie zamawiający jest uprawniony do kształtowania warunków umowy

o zamówienie publiczne. Ustawodawca nie wyłączył z zakresu zaskarżenia wobec

postanowień siwz - wzoru umowy, który wchodzi w skład siwz, jako jej załącznik").

Odwołujący był zatem zobowiązany do sporządzenia harmonogramu zgodnie

z treścią przywołanych powyżej postanowień SIWZ, w tym zgodnie z treścią załączników,

czego jednak nie uczynił, co stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty. Jednocześnie,

jak wskazuje Zamawiający w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,

zawierała ona błędy, których nie można było zakwalifikować w kategoriach oczywistej

omyłki, jak również nie podlegały one uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Błędy te

zostały wskazane przez Przystępującego w treści jego pisma z dnia 25.08.2015r.,

mianowicie:

1. Poz. 19 harmonogramu - Odwołujący wskazał, że prace te zostaną wykonane w okresie

do 12.11.2015r. (wpisując w tą rubrykę wartość prac), natomiast w części dotyczącej

poszczególnych miesięcy - zakreślił rubryki w dalszym okresie, a więc od 12.11.2015r. do

31.12.2016r. Skoro Odwołujący zamierzał wykonać te prace we wskazanym przez siebie

późniejszym okresie, jego oferta nie spełnia wymogu wykonania określonej wartości prac do

12.11.2015r. (rozdział IV, pkt 14.19 SIWZ).

2. Poz. 24 harmonogramu - nie wskazano terminu realizacji prac.

3. Poz. 37 wywóz odpadów - całość robót zaplanowano w okresie do 12.11.2015r.

(zwiększając tym samym wartość prac w tym okresie wymaganych przez Zamawiającego),

przy czym wywóz odpadów jest przecież konieczny w całym okresie wykonywania prac,

zatem oczywiste jest, że Odwołujący wykonywałby te prace również w późniejszym okresie.

4. Brak rozbicia wartości prac na poszczególne miesiące - o czym szczegółowo już mowa

powyżej.

10

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępującego (Sprzeciwiającego) złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia odwołania. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem

badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz

oryginały dostarczone na czas wydania orzeczenia, w tym w szczególności postanowień

SIWZ, projektu umowy (zał. nr C do SIWZ), harmonogramu rzeczowo-finansowego (zał. nr

15 do SIWZ), oferty Odwołującego, a zwłaszcza załączonego harmonogramu rzeczowo –

finansowego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty

Odwołującego z 18.08.2015 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw Przystępującego złożony

na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Sprzeciwiającego)

złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym

postanowienia SIWZ, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie, ofercie

Odwołującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty

Odwołującego z 18.08.2015 r.

Odnosząc się do kwestii spornych w ramach rozpatrywania zarzutu.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

11

W ramach przystąpienia oraz wniesionego sprzeciwu Przystępujący po stronie

Zamawiającego podniósł zarzuty dotyczące poz. 19 harmonogramu pn. „Poddasze-sufit" -

wartość 180.949,68 zł, poz. 24 „drzwi zewnętrzne wejściowe" wartość 11.273,68 zł., poz. 37

„wywóz odpadów" - wartość 39.793,78 zł oraz kolumn 5-19 harmonogramu, gdzie nie

uwzględniono rozbicia kwot na miesiące kalendarzowe.

W tym zakresie należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, w ocenie Izby, za

wyjątkiem ostatniej kwestii mamy do czynienia z nowymi zarzutami, które nie mają oparcia

ani w odwołaniu ani w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji

pozostają bez rozpoznania. Przystępujący, który następnie wniósł sprzeciw wskazuje także,

że są one przejawem nieuczciwej konkurencji, czyli wskazuje pośrednio na art. 89 ust.1 pkt

3, a nie 2 Pzp. W tym zakresie Izba podnosi za wyrokiem KIO z 05.05.2010 r., sygn. akt:

KIO/ 636 /10: „Izba pozostawiła bez rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone

w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, a mianowicie wskazujące na dodatkowe

przesłanki nie wskazane przez Zamawiającego w informacji o rozstrzygnięciu postępowania,

które w ocenie Przystępującego mogły uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie

z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść strony, do której przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia się do

postępowania wszczętego wniesieniem konkretnego odwołania zawierającego określone

zarzuty i żądania dotyczące czynności lub zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem

z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne

i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie

może orzekać o zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 3

ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności

z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia

sprzeciwu , o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po

stronie zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa nie powtarza w zakresie

przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5

ustawy Pzp, a mianowicie, że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia protestu wskazuje się swój interes prawny w przystąpieniu i określa

swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza

to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako

immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje

nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na

12

korzyść strony, do której się przystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycję

w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik

przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie

się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócić uwagę, że za zarzut

należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać

także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które

podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami

ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu

wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu

ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP

935/09). Uzasadniając akcesoryjny wobec postępowania odwoławczego charakter

przystąpienia warto także wskazać, że dopuszczenie podnoszenia w przystąpieniu nowych

zarzutów zwalczających ofertę oznaczałoby ograniczenie uprawnień odwołującego

wykonawcy wnoszącego odwołanie i ponoszącego jego koszty. Wykonawca w odwołaniu

odnosi się bowiem tylko do tych okoliczności, które zostały dokonane lub zaniechane przez

zamawiającego, a nie takich, które hipotetycznie powinny były mieć miejsce, i pod tym kątem

ocenia swoje potencjalne szanse w postępowaniu odwoławczym. Przyznanie prawa do

podnoszenia nowych zarzutów zwalczających ofertę odwołującego, które nie były mu znane

na etapie poprzedzającym odwołanie oznaczałoby także przerzucenie na odwołującego

kosztów i ryzyka niezgodnych z ustawą Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego.

Ponadto dopuszczenie zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto

przedłużenie terminu na wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia. Należy

zatem uznać, że w przypadku stwierdzenie dodatkowych okoliczności zwalczających ofertę

Odwołującego, które nie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia zamawiającego właściwą

drogą jest wniesienie własnego odwołania, do czego Przystępujący miał pełne prawo.”.

Po drugie, zasadnie podnosił Odwołujący na rozprawie, że w aktualnym stanie

prawnym, abstrahując od przygotowywanej nowelizacji Pzp, zaniechania Zamawiającego

w postępowaniach podprogowych nie mogą być przedmiotem odwołania, ani rozpoznania

z uwagi na art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp, jedyna droga jest art. 181 ust.1

Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne - stwierdzenie, że treść

oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, Izba uznała zasadność

w/w zarzutu, a w konsekwencji odwołanie za zasadne i podlegające uwzględnieniu.

13

Z orzecznictwa KIO wynika, że każdy stan faktyczny dotyczący harmonogramu

rzeczowo - finansowego należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu

w świetle postanowień SIWZ. Może być ona dwojako ukształtowana:

a) albo harmonogram rzeczowo- finansowy i terminy w nim wskazane wykonania

zamówienia są wiążące dla wykonawcy i przed, jak i po zawarciu umowy nie mogą ulec

zmianie

b) albo harmonogram posiada jedynie charakter orientacyjny.

Z tych względów wskazuje się, że: „(…) Podkreślenia wymaga to, że skutki

niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-finansowego zależą od roli,

jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane są bowiem

dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania

poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach).

Żądane są jednak również przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu

treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy czy wstępny. W orzecznictwie

i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na

odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez zamawiającego harmonogram

rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy:

a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który

ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po

zawarciu umowy,

b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych

i wyszczególnionych w harmonogramie,

c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót

określonych w harmonogramie. (…)” (za wyrokiem z 17.02.2014 r., sygn. akt: KIO

188/14).

Wskazuje się, że: „(…) aby móc zastosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

treść oferty musi być sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki

sposób, że wyrażona wola zawarcia umowy (oferta) jest niemożliwa do zmiany czy

modyfikacji z uwzględnieniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Skoro zatem HRF jest

tym elementem oferty, który przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizowania będzie

podlegał zmianom i modyfikacjom, to nie można mu przypisać charakteru bezwzględnie

obowiązującego, a z błędów w nim popełnionych wywodzić niezgodności ze s.i.w.z.,

w konsekwencji odrzucając ofertę z postępowania. (…)” (wyrok z 11.03.2013 r., sygn. akt:

KIO 415/13).

W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Izby zaistniał sytuacja taka jak

opisana w wyroku KIO z 21.08.2013 r., sygn. akt: 1702/12: „(…) przesadzająca kwestią

14

w zakresie uznania zasadności zarzutów, a w konsekwencji całego odwołania była rola, jaką

nadał Zamawiający harmonogramowi opracowań w ramach postanowień SIWZ – w Rozdz. X

ust. 4 pkt 1 oraz XIV ust. 5 SIWZ. Wynika z nich bowiem, ze harmonogram opracowań

stanowi swoistą propozycję harmonogramu, która przed podpisaniem umowy będzie

zastąpiona harmonogramem realizacji prac stanowiącym propozycje załącznika do umowy.

Zgodnie ze zdaniem pierwszym Rozdz. XIV ust. 5 SIWZ dostarczony harmonogram realizacji

prac będzie musiał uwzględniać uwarunkowania określone w Rozdz. IV SIWZ. W rezultacie

powyższego, harmonogram opracowań ma charakter niewiążący, informacyjny, zaś wiążący

charakter ma harmonogram realizacji prac, czy też harmonogram realizacji opracowań

sporządzony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego stanowiący

załącznik do przyszłej umowy (§ 1 i 16 wzoru umowy). (…)”. Podobnie w wyroku

z 15.02.2013 r., sygn. akt: KIO 242/13.

Zgodnie z Rozdz. VIII pkt 3 SIWZ należało dołączyć do oferty: „W zakresie

potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego: 3.1 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji zadania - załącznik 15

(…)UWAGA: Zamawiający dołączył do niniejszej siwz wzory załączników, które są

materiałem uzupełniającym/pomocniczym, a ich forma nie może być traktowana przez

Wykonawców, jako obowiązująca. Za treść oferty oraz jej kompletność odpowiada

Wykonawca.”. Zaś według Rozdz. IV pkt 14. 19 SIWZ: „W związku z finansowaniem

zamówienia ze środków zewnętrznych, w realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany

jest uwzględnić, że wartość wykonanych robót w okresach poszczególnych

rozliczeniowych musi wynieść:

1) w 2015 r. - 2.605.000,00 zł brutto, w okresie rozliczeniowym do dnia 12 listopada

2015 r.

2) w 2016 r. - pozostałą kwotę należy rozliczyć w terminie do 30 dni od daty zakończenia

realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem płatności częściowych, o których mowa

we wzorze umowy. Powyższe warunki muszą być uwzględnione w realizacji zamówienia

oraz w harmonogramie Wykonawcy przedstawionym wraz z ofertą. Odstępstwo od warunku

określonego powyżej, traktowane będzie przez Zamawiającego jako złożenie oferty

niezgodnej z treścią siwz.”. Powyższe wymagania spełniał harmonogram rzeczowo -

finansowy przedstawiony w ofercie przez Odwołującego.

Załącznik nr 15 nie przewidywał wprost oszacowania przerobu i płatności w układzie

miesięcznym, a rubryki harmonogramu nie zostały wbrew stanowisku Przystępującego

(Sprzeciwiającego) przekreślone, ale przedstawiają stan zaawansowania. Nie wynika także

z nich że służyły do wpisania wartości prac w układzie miesięcznym. Jeżeli taka była intencja

Zamawiającego to nie została ona jednoznacznie wyrażona przez Zamawiającego

w SIWZ, co nie może działać na niekorzyść Odwołującego. Izba podnosi to jedynie

15

dodatkowo, albowiem skonfrontowanie przytoczonych postanowień SIWZ z postanowieniami

przyszłej umowy świadczą za zasadnością argumentacji Odwołującego oraz adekwatności

przytoczonego powyżej orzecznictwa KIO. Nie chodzi bowiem o to, czy postanowienia

przyszłej umowy stanowią element SIWZ, bo nie było to przedmiotem sporu, ale rolę jaką

nadał Zamawiający harmonogramowi załączonemu do oferty w kontekście harmonogramu

załączonego do przyszłej umowy. W ramach § 13 podnosi się kwestie złożenia nowego

harmonogramu przed podpisaniem umowy: „W terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia

Umowy Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do zatwierdzenia, uaktualniony

Harmonogram rzeczowo – finansowy, będący załącznikiem do Oferty, zgodnie z którym

będzie realizowany przedmiot Umowy. Uaktualniony harmonogram musi być zgodny

z wymaganiami określonymi w SIWZ.” (§ 13.1), „Zamawiający zatwierdzi Harmonogram,

o którym mowa w pkt 13.1., w ciągu 3 dni roboczych od daty przedłożenia Harmonogramu do

zatwierdzenia lub w tym terminie zgłosi do niego uwagi ze wskazaniem w ich uzasadnieniu

na wymagania realizacyjne opisane w SIWZ, Dokumentacji projektowej lub Umowie.”

(§ 13.7), czyli wynika z nich, że harmonogram z oferty nie jest ostateczny, ale będzie

uaktualniany. To właśnie tego nowego harmonogramu rzeczowo-finansowego dotyczy

postanowienie przyszłej umowy - (§ 13.6): „Harmonogram rzeczowo – finansowy będzie

uwzględniał w szczególności:

a) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzić roboty budowlane stanowiące

przedmiot Umowy; terminy wykonywania, daty rozpoczęcia i zakończenia robót składających

się na przedmiot Umowy;

b) szacowanie przerobu i płatności (brutto) w układzie miesięcznym, oraz koszty ogólne

rozłożone proporcjonalnie na cały czas trwania Umowy.”, jak i (§ 13.5): „Harmonogram

rzeczowo – finansowy będzie sporządzony z podziałem na elementy robót według działów

STWiORB poprzez odniesienie do technologii wykonania, specyfikacji i zasobów

wykorzystywanego sprzętu oraz zasobów osobowych niezbędnych do wykonania robót oraz

będzie zawierał harmonogram płatności jako sumę należności za wszystkie elementy robót

realizowanych w danym okresie rozliczeniowym. Asortymenty robót mniej znaczących będą

łączone w grupy pod jedną nazwą. Grupy asortymentów robót powinny być naniesione na

grafik Harmonogramu rzeczowo – finansowego w zakresie harmonogramu robót,

z uwzględnieniem daty rozpoczęcia robót, czasu na ich wykonanie oraz z uwzględnieniem

daty zakończenia tych robót, z dokładnością do kolejnego miesiąca kalendarzowego.

W planowaniu czasu potrzebnego na wykonanie poszczególnych asortymentów robót

Wykonawca uwzględni przerwy wynikające z przyczyn technologicznych i atmosferycznych,

typowych dla okresu jesienno – zimowo – wiosennego oraz inne okoliczności mogące mieć

wpływ na terminowość wykonania Umowy i zagwarantuje realizację przedmiotu Umowy

w terminie określonym w pkt 3.1.”.

16

Co więcej będzie on zamieniany w trakcie realizacji przedmiotu umowy:

„Harmonogram oraz wszystkie jego aktualizacje (…)” (§ 13.3), „Harmonogram rzeczowo –

finansowy może podlegać aktualizacji na wniosek każdej ze Stron Umowy w zakresie

przesunięcia terminów realizacji poszczególnych robót lub Terminu zakończenia robót.”

(§ 13.12), „Jeżeli wprowadzenie zmian do Harmonogramu rzeczowo-finansowego nie

prowadzi do zmiany Terminu zakończenia robót, ich wprowadzenie nie wymaga zmiany

Umowy.” (§ 13.13), „W przypadku konieczności aktualizacji Harmonogramu rzeczowo –

finansowego, w szczególności, gdy poprzednia wersja Harmonogramu stanie się niespójna

z faktycznym postępem w realizacji przedmiotu Umowy, jak również w sytuacji, gdy Inspektor

nadzoru inwestorskiego powiadomi Wykonawcę, że Harmonogram rzeczowo-finansowy jest

niezgodny z wymaganiami określonymi Umową a złożenie takiego Harmonogramu jest

możliwe, Wykonawca sporządzi niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 5 dni

roboczych od dnia ujawnienia konieczności aktualizacji, projekt zaktualizowanego

Harmonogramu i przedstawi go Inspektorowi nadzoru inwestorskiego do zatwierdzenia. (…)”

(§ 13.14).

Co więcej: „Jeżeli przyczyna, z powodu której będzie zagrożone dotrzymanie Terminu

zakończenia robót lub określonego terminu zakończenia etapu robót budowlanych wynika

z winy Wykonawcy, Wykonawca nie jest uprawniony do wystąpienia do Inżyniera nadzoru

inwestorskiego i do Zamawiającego o przedłużenie Terminu zakończenia robót oraz

odpowiednio etapów robót i do zwrotu poniesionych kosztów.” (§ 13.20), czyli istnieje

możliwość przedłużenia nawet terminu zakończenia robót nie tylko etapów robót. Potwierdza

to § 28 przyszłej umowy, a w szczególności § 28.1 od lit. a) do g). Także kwestia

monitorowania postępu prac nie jest zagrożona, chociażby w kontekście możliwości

wdrożenia programu naprawczego - § 13.18 – 13.19 przyszłej umowy.

Dodatkowo, Izba wskazuje, że wbrew stanowisku Przystępującego

(Sprzeciwiającego) rozliczenie inwestycji przewidziane jest na zasadach wynikających z § 25

w trzech etapach: „25.1.5. Rozliczenie realizacji przedmiotu umowy będzie miało charakter

przejściowy i nastąpi na podstawie:

25.1.5.1 dwóch faktur częściowych, stanowiących łącznie do 70 % wartości brutto umowy

wystawionych wg poniższych zasad:

- I faktura – w terminie do 20.11.2015 r. - na kwotę nie wyższą niż 2,605 mln zł, zgodnie

z aktualnym harmonogramem rzeczowo – finansowym, potwierdzonym Protokołem

procentowego zaawansowania robót (stanowiącym załącznik do faktury) zatwierdzonym

przez Nadzór Inwestorski (właściwego przedstawiciela Zamawiającego).

- II faktura – w terminie od dnia 30.04.2016 r. – pod warunkiem osiągnięcia przez

Wykonawcę stanu zaawansowania robót na poziomie 70 % wartości brutto umowy, zgodnie

z Protokołem procentowego zaawansowania robót wyszczególnionych w aktualnym

17

harmonogramie rzeczowo-finansowym.

25.1.5.2 faktury końcowej obejmującej pozostałą (niezafakturowaną) część wynagrodzenia

ustalonego w pkt 25.1.1. Umowy, po zakończeniu całości robót i dokonaniu Odbioru

końcowego robót.”. W żadnym wypadku Zamawiający nie przewiduje rozliczenia –

fakturowania miesięcznego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów wymienionych

w treści niniejszego odwołania, tj. art. 26 ust.3 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za nietrafny.

Izba wskazuje za adekwatnym do niniejszego stanu faktycznego orzeczeniem - wyrok

KIO z 25.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1434/14: „W wyroku z dnia 3 listopada 2009 r., KIO

1338/09, 1346/09, 1347/09, wskazano, iż że „harmonogram terminowo - rzeczowo -

finansowy odnoszący się w świetle postanowień zał. nr 8 do siwz do terminów, zakresu prac

oraz rozbicia poszczególnych płatność przypadających na poszczególne części prac w ich

postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający

się na treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają

wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26

ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia. Jednakże, powyższe nie przesądza o prawidłowości

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego

w niniejszym postępowaniu.”. Podobnie w wyroku KIO z 26.03.2013 r., sygn. akt: KIO

554/13: „Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p.

poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień

dotyczących harmonogramu rzeczowo - finansowego oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.. Przywołane przez odwołującego przepisy dotyczą

wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

ustawy P.z.p.. Harmonogram rzeczowo-finansowy nie należy zaś do tej kategorii

dokumentów, gdyż nie jest ani dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1ustawy P.z.p.), ani dokumentem

potwierdzającym, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom

zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.). W ocenie Izby jest to dokument

odnoszący się do treści oferty, zaś jego niezgodności z SIWZ mogą być usuwane jedynie

w trybie art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p., a nie z wykorzystaniem instytucji z art. 26 ust. 3 czy ust.

4 ustawy P.z.p. Stanowisko takie wyraził m.in. Sąd Okręgowy w T. w wyroku z dnia 25

czerwca 2009 r., sygn. akt V GA 40/09 (dostępny na stronie internetowej art. 87 ust. 2).

Harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jako dokument przedmiotowy. Na przeszkodzie takiemu

uznaniu stoi bowiem treść art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz przepisy rozporządzenia z dnia 19 maja

18

2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.).

Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem

wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów a także czasu

wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla zamawiającego o tyle istotne, iż

poszczególne etapy mają być rozliczane sukcesywnie, zaś zamawiający ma właśnie

sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie zawarte w harmonogramie

podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a więc ocenie zgodności oferty

z treścią SIWZ.”. Kluczowym wiec jest ocena charakteru harmonogramu z punktu widzenia

postanowień SIWZ, co było przedmiotem rozpoznania w ramach zarzutu omówionego

powyżej.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp, Izba uznała także zasadność naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3

Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania Izba obciążyła kosztami postępowania

Przystępującego, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2

w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Stosownie

do wskazanych regulacji Izba, działając w oparciu przepisy wskazanego rozporządzenia

zasądziła także - na podstawie przedłożonych w toku rozprawy do akt sprawy rachunków -

uzasadnione koszty Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.

Przewodniczący:

………………………………

19