KIO 1557/15

Sygn. akt: KIO 1557/15

WYROK

z dnia 4 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,

ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -

Agencję Nieruchomości Rolnych, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco

Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na

rzecz zamawiającego - Agencji Nieruchomości Rolnych, ul. Inflancka 4, 00-189

Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1557/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Agencję Nieruchomości Rolnych z

siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi asysty technicznej i konserwacji

przy eksploatacji oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ANR na

okres dwóch lat od 1 stycznia 2016 r." Odwołujący - ASSECO Poland S.A. z Rzeszowa

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie

uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających

wpływ na sporządzenie oferty,

2. przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na

opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie

ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia i SIWZ w sposób określony w treści uzasadnienia

odwołania, a także przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.

Odwołujący stwierdził również, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia, a także

interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającego się w takim niejednoznacznym

sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia i takim opisaniu kryteriów oceny ofert, które

utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, przez co może

negatywnie wpłynąć na możliwość uzyskania zamówienia. Wobec powyższego interes

Odwołującego oraz możliwość poniesienia szkody określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

została wykazana.

W uzasadnieniu odwołania podał, w szczególności, że w Załączniku nr 1 do wzoru

Umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)] pt.

Procedura Odbioru, Zamawiający opisał procedury jednak bez wskazania terminów, które

3

obowiązują Zamawiającego. Konsekwencją takiego braku jest niemożność oszacowania

realnych terminów dla Zlecenia Aktualizacji. W Załączniku nr 2 do wzoru Umowy pt.

Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia w pkt 2 określił, że wykonawca składa

Zamawiającemu propozycję Warunków Wykonania. Propozycja Warunków Wykonania jest

składana na wzorze Zlecenie Aktualizacji, który stanowi załącznik b. do ww. Procedury.

Formularz zawiera tabelę „Pozostałe warunki Zlecenia (punkty kontrolne realizacji

Aktualizacji), „w której wykonawca musi wskazać terminy przekazania produktów

Aktualizacji, akceptacji produktów Aktualizacji, jak i terminu realizacji Aktualizacji. Brak

wskazania konkretnych terminów akceptacji produktów Aktualizacji przez Zamawiającego

uniemożliwia określenie terminu realizacji Aktualizacji. Jednocześnie w Załączniku nr 5 -

wzorze Umowy w par. 8 w ust. 1 - Zasady odpowiedzialności - Zamawiający określił kary

umowne za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań Wykonawcy, co oznacza, że

to Wykonawca jest odpowiedzialny i karany z tytułu przedłużających się odbiorów po stronie

Zamawiającego. Podkreślił, że przy braku określenia terminów akceptacji i odbiorów po

stronie Zamawiającego wykonawca nie może uchylić się od odpowiedzialności z tytułu

opóźnień. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do

modyfikacji treści Ogłoszenia i uzupełnienie procedur o terminy akceptacji i odbioru

wszystkich produktów Aktualizacji po stronie Zamawiającego tj. dokumentacji, AOP,

oprogramowania, dokumentacji szkoleniowej, szkolenia, planu wdrożenia i PTA.

Odnośnie drugiego zarzutu, podniósł, że przedmiotem zamówienia są: usługi

utrzymania - eksploatacja Oprogramowania ZSI oraz usługi rozwoju - Aktualizacja

Oprogramowania ZSI, które to usługi Zamawiający niezależnie zdefiniował (Załącznik nr 5 do

SIWZ pt. Umowa par. 3] oraz zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ Formularz Oferty

Zamawiający oczekuje niezależnej wyceny dla poszczególnych usług – zgodnie z tabelą. W

tabeli tej należy podać dla usługi z poz.1: Wynagrodzenie ryczałtowe za usługi określone w

projekcie umowy w § 3 ust 1 lit. a) ust. 2,3,4,5,6,1: Wartość netto…zł; podatek VAT w kwocie

…zł; oraz Wartość brutto…zł. Z kolei dla usługi z poz. 2 należało podać: Wynagrodzenie za

usługi wymienione w projekcie umowy w § 3 ust. 1 lit. b) wraz z dokumentacją, przy

założeniu max limitu 1000 roboczodni: a) cena roboczodnia netto ….zł, podatek VAT w

kwocie zł; oraz cena roboczodnia brutto ….zł; b) łączna wartość netto…zł; podatek VAT w

kwocie….zł; oraz łączna wartość brutto ….zł. W ostatniej pozycji należało podać: Łączna

wartość umowy wyrażoną podobnie, jako wartość netto oraz podatek VAT – w zł oraz

wartość brutto w…zł. Podkreślił, że wynagrodzenie ryczałtowe określone w pkt 1 dotyczy

usługi utrzymania, zaś wynagrodzenie za usługi w pkt 2 dotyczy usługi rozwoju. Podał

również, że w Załączniku nr 5 do SIWZ pt. Umowa w par. 6 ust. 6 Zamawiający określił, że

kwota ryczałtu nie może przekroczyć 50 % łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji

4

Umowy. Zdaniem Odwołującego wprowadzone ograniczenie narusza wolną konkurencję z

uwagi na sztywne narzucenie, że usługi utrzymania nie mogą stanowić więcej niż 50 % ceny

oferty. Takie ograniczenie sprawia, że wykonawca nie może traktować każdej z usług, jako

usługę odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, a wręcz narzuca konieczność

finansowania jednej usługi z budżetu drugiej. Takie ograniczenie jest działaniem, które w

sposób istotny obniża zdolność Odwołującego do złożenia oferty, która byłaby

konkurencyjna. Wskazał, że „Analogiczne stanowisko do powyższego zajęła Izba w wyroku

KIO 547/15, w którym Izba orzekła: *kalkulacja powinna być realna, pozwalająca na

zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności, nie jest

akceptowalna sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając korzyści z

innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie zysku na innych płaszczyznach

działalności [tego rodzaju sytuacje opisuje stan faktyczny postępowania prowadzonego

przez Prokuraturę Okręgową w Krakowie na analogiczny przedmiot zamówienia - sprawa o

sygnaturze akt KIO 437/13]. (...) Wyeliminowania wymaga więc ryzyko, że wykonawca

będzie bilansował koszty realizacji tego zamówienia innymi powiązanymi z nim usługami o

wyższej wartości jak np. usługami pogrzebowymi. Ewentualne upatrywanie dodatkowych

wpływów będących ubocznym skutkiem realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot

postępowania, w ekonomii nazywane subsydiowaniem skośnym (krzyżowym), tj.

finansowaniem (wspieraniem) części działalności danego przedsiębiorcy z innego źródła -

związanego ze świadczeniem wspieranym lub też pośrednio (subsydiowanym)

niezwiązanym z tym świadczeniem i tym samym pokrywaniem strat, jakie przynosi pewien

obszar działalności gospodarczej przedsiębiorstwa nie jest właściwe dla oceny poprawności

kalkulacji ceny oferty. Przedmiotowe zamówienie nie może bowiem służyć do uzyskania

dodatkowego rynku sprzedaży szerszej palety usług, świadczonych przy okazji i w

następstwie usługi świadczonej dla zamawiającego. Wykonawca zatem winien dokonać

autonomicznej wyceny kosztów świadczenia usługi dla Zamawiającego, która pozwoli na

samodzielne bilansowanie tego zadania. Dodatkowo podniósł, że usługi rozwojowe to w

praktyce budżet ramowy, który Zamawiający może ale nie musi zlecić. Oznacza to, że

ograniczenie 50% przerzuca ryzyko finansowania ryczałtu na niepewny budżet usługi

rozwoju. Reasumując, wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści SIWZ i

usunięcie ograniczenia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie

wykonawców.

5

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc, co

następuje:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp [opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ na sporządzenie oferty]

wskazał, że (…) Procedura Odbioru stanowiąca Załącznik nr 1 do Umowy reguluje w sposób

ogólny procedurę odbioru Aktualizacji określonych w § 3 ust. 1 lit b) i c) Umowy oraz

Szkoleń, o których mowa w § 3 ust. 3 Umowy. Procedura opisuje fazy odbioru dzieląc je na

Etap I - odbiór oprogramowania ZSI i Dokumentacji oraz Etap II— Odbiór Szkolenia, Planu

Wdrożenia i Wdrożenia; opisuje sposób dokonywania odbiorów oraz wymogi, jakie są

konieczne do ich dokonania. W załączniku tym nie zostały wskazane terminy odbiorów

obowiązujące Zamawiającego, ponieważ zgodnie z formularzami stanowiącymi Załącznik nr

2 do Umowy -„Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia" są one każdorazowo uzgadniane

przez Strony Umowy, z uwzględnieniem specyfiki odbieranego Produktu”. Wskazał także na

Załącznik nr 2 do Umowy, który (…) zawiera następujące formularze: „Zgłoszenie

Aktualizacji", „Zlecenie Aktualizacji", „Zgłoszenie Szkolenia" oraz „Zlecenie Szkolenia".

Zamawiający chcąc Zlecić Wykonawcy wykonanie Aktualizacji bądź" przeprowadzenie

Szkolenia, zgadnie z pkt 1 Procedury realizacji Aktualizacji/Szkolenia przekazuje

Wykonawcy dokument „Zgłoszenie Aktualizacji" bądź ,,Zgłoszenie Szkolenia". Wykonawca

na podstawie zgłoszenia składa propozycję Warunków Wykonania Aktualizacji lub Szkolenia.

Warunki Wykonania zawierają wycenę pracochłonności i czasu {w roboczogodzinach)

niezbędnego dla wykonania Aktualizacji/Szkolenia. Te muszą zostać zaakceptowane przez

Zamawiającego. Na podstawie zaakceptowanych Warunków Wykonania Kierownicy Projektu

podpisują dokument Zlecenia Aktualizacji/Szkolenia i przekazują ten dokument do

zatwierdzenia Prezesowi ANR. W tym dokumencie Kierownicy Projektu obydwu stron

Umowy ustalają zarówno termin przekazania jak I termin akceptacji Produktu Aktualizacji

bądź Produktu Szkolenia.” Zdaniem Zamawiającego, (…) Oczywistym jest, iż terminy te

będą ustalane w oparciu o przestawioną przez Wykonawcę w Warunkach Wykonania

wycenę pracochłonności danych prac i, że termin przekazania Produktu będzie nie krótszy

niż ustalony czas niezbędny na jego wykonanie. Podkreślił, że powyższa procedura

uzgodnień nie jest jedynie deklaracją Zamawiającego, lecz jest wymuszona przez treść

formularza zlecenia Aktualizacji, stanowiący załącznik do wzoru umowy, który wyraźnie

przewiduje konieczność uzgodnienia terminu akceptacji Aktualizacji. Wobec powyższego,

zarzuty Odwołującego są całkowicie niezrozumiałe. Warunki Wykonania Aktualizacji bądź

przeprowadzenia Szkolenia określa bowiem w całości Wykonawca i to on decyduje o

oszacowaniu czasu niezbędnego do wykonania Produktu. Natomiast terminy określone w

6

Zleceniu Aktualizacji/Szkolenia są uzgadniane wspólnie przez Strony na podstawie

zaakceptowanych Warunków Wykonania przedstawionych przez Wykonawcę. Co więcej, na

etapie tworzenia SIWZ nie jest możliwe ustalenie terminów akceptacji dla konkretnych

zleceń, ponieważ nie jest znany ich zakres przedmiotowy. Jest oczywiste, że terminy te będą

różne w zależności od charakterystyki i stopnia skomplikowania danego zlecenia. W

momencie przystąpienia do prac przez Wykonawcę terminy odbioru prac będą już określone

w danym Zleceniu, Nie ma, zatem ryzyka dla Wykonawcy, że będzie on karany z tytułu

„przedłużających się odbiorów po stronie Zamawiającego." Dodatkowo podał, że

(…)niezależnie od uzgodnionych terminów akceptacji, Odwołujący i tak nie byłby w żadnym

przypadku karany w związku z przedłużającą się procedurą weryfikacji po stronie

Zamawiającego, ponieważ jej czas nie ma żadnego znaczenia dla oceny, czy przekazany

przez Odwołującego produkt jest zgodny z umową. Nie ma żadnych wątpliwości, że jeżeli

produkt będzie należycie wykonany w momencie jego przekazania, to niezależnie od

zapisów umowy oraz czasu akceptacji przez Zamawiającego, brak jest podstaw do

naliczenia jakichkolwiek kar umownych, Powyższe potwierdza także wprost zapis ust. 3.2.

pkt. lit. b SIWZ {powtórzony w § l ust. 1 lit. b wzoru umowy), gdzie wprost Zamawiający

stwierdził, że „za termin wykonania danej Aktualizacji uważa się datę przekazania wszystkich

produktów Aktualizacji wolnych od Wad."

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 tej ustawy

[opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny

ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą konkurencję i równe

traktowanie wykonawców] wskazał na § 6. ust. 6 umowy Pzp i zawarte w nim zastrzeżenie,

że kwota ryczałtu określona w ust. 1 lit. a) stanowiąca wynagrodzenie z tytułu świadczenia

usług utrzymania (§ 3 ust. 1 lit. a, ust. 2,4,5, 6) nie może przekroczyć 50% łącznego

wynagrodzenia z tytułu realizacji niniejszej Umowy], stwierdził, że (…) Zamawiający w żaden

sposób nie narusza zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy mówiącej o

przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców, ponieważ warunki umowy zawarte w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia są jednakowe dla wszystkich podmiotów zainteresowanych

udziałem w postępowaniu. Wymaganie sformułowane przez Zamawiającego nie jest w

żaden sposób sprzeczne z Ustawą - takiego sposobu uregulowania wynagrodzenia nie

zakazuje żaden przepis Ustawy, nie jest on również sprzeczny z podstawowymi zasadami

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówień publicznych.

Okoliczność tę potwierdza dotychczasowa praktyka zamawiających, którzy bardzo często w

podobny sposób regulują wymagania dotyczące ceny zamówienia”. Powołał się na

orzecznictwo i tytułem przykładu wskazał wyrok KIO 1402/11, podnosząc, że „Nie budzi

7

wątpliwości Izby, że postanowienie specyfikacji, zgodnie, z którym wykonawcy winni

uwzględnić wartość usługi transportu wewnątrzszpitalnego w wysokości nie większej, niż

30% ceny oferty ma charakter merytorycznego wymagania zamawiającego, Izba podzieliła

pogląd zamawiającego, że w okolicznościach postępowania, wymaganie to odnosi się do

opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym, ustala rozmiar usług wchodzących w

skład przedmiotu zamówienia”. Podniósł także, że (…) Izba zważyła, że dychotomiczny

charakter przedmiotu zamówienia, na który składają się dwie usługi, różniące się zakresem

oraz podlegające opodatkowaniu według różnych stawek podatku od towarów i usług, miał

dla zamawiającego istotne znaczenie, co znalazło odzwierciedlenie w licznych

postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczących m.in. Opisu

poszczególnych elementów zamówienia, kar umownych, wystawiania faktur. Również w

postanowieniach dotyczących sposobu obliczania ceny zamawiający podkreślił rozdzielność

tych usług. Izba uznała również, że postanowienie specyfikacji ustalające dopuszczalny

maksymalny procentowy udział każdej z usług w cenie oferty, ma znaczenie dla realizacji

zamówienia, w tym dla rozliczania umowy. Wykonawcy oferują, zamawiającemu nie jedno,

kompleksowe świadczenie, ale składają ofertę na dwie niezależne usługi wchodzące w skład

przedmiotu zamówienia i mające w nim nierówny udział”. Podkreślił, że „W cytowanym

wyroku KIO w żaden sposób nie kwestionuje sposobu, w jaki Zamawiający uregulował

sposób wynagradzania, co jednoznacznie przemawia za tym, iż jest on prawidłowy. W innym

postępowaniu analizowanym przez KIO na skutek wniesienia odwołania Zamawiający

również określił wynagrodzenie za część prac poprzez wprowadzenie ograniczenia

mówiącego, iż wartość części prac nie może przekroczyć określonej części wartości całego

zamówienia: W załączniku tym Zamawiający wskazał również, że: "Wartość prac

przygotowawczych określona przez Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie

może przekroczyć 15% wartości zamówienia". Z powyższego wynika, że wykonawcy

określając wartość prac przygotowawczych, niezbędnych do wykonania przedmiotu

zamówienia, nie mogli oszacować jej ponad kwotę stanowiącą 15% wartości zamówienia”.

Reasumując stwierdził, że (…) taki sposób określenia wynagrodzenia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stanowi utartą praktykę rynkową i nie jest on kwestionowany.

Okoliczność tę potwierdza również fakt, iż w analogiczny sposób jak w niniejszym

postępowaniu wymagania dotyczące ceny sformułował Urząd Zamówień Publicznych w

postępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego na wykonanie i utrzymanie Portalu Internetowego Urzędu Zamówień

Publicznych3. W pkt XVI 2. SWIZ postępowania w Urząd Zamówień Publicznych, jako

Zamawiający w następujący sposób uregulował sposób obliczania ceny: Cena brutto za

realizację całego zamówienia podana przez wykonawcę w ofercie, musi stanowić sumę

wszystkich składników wycenionych przez wykonawcę, w Formularzu oferty, przy czym cena

8

za realizację I Etapu nie może przekraczać 50% wartości brutto całego zamówienia”. jego

zdaniem, „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia przygotowana przez

Zamawiającego jest więc zgodna z przepisami prawa, zwyczajami oraz respektuje zasady

dotyczące uczciwej konkurencji oraz jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu

zamówienia”. Podał, że „Kwestionowane wymaganie jest też uzasadnione potrzebami

Zamawiającego, a konkretnie koniecznością należytej dbałości o bezpieczeństwo projektu

poprzez odpowiedni rozkład jego finansowania. Jest oczywiste, że Wykonawcy są

zainteresowani przeniesieniem jak największej części wynagrodzenia na część ryczałtową,

jednakże takie podejście obniża prawdopodobieństwo odpowiedniego zaangażowania i

należytej realizacji pozostałej części usług realizowanych w oparciu o zlecenia aktualizacji.

Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że przyjęty rozkład wynagrodzenia jest konsekwencją

szacunków dotyczących rzeczywistego zaangażowania Wykonawcy w obie części

zamówienia, dokonanych w oparciu o doświadczenia z poprzednich lat świadczenia

analogicznych usług”.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odnośnie pierwszego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w

zw. Z art. 7 ust.1 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że wykonawca wskazał w odwołaniu na wadliwy

opis przedmiotu zamówienia - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających

wpływ na sporządzenie ofert - albowiem brak jest określenia po stronie Zamawiającego

terminów akceptacji i odbioru wszystkich produktów Aktualizacji, a mianowicie: AOP,

dokumentacja, oprogramowanie, dokumentacja szkoleniowa, szkolenie, plan wdrożenia i

PTA. Powyższe odniósł do formularza Zlecenia Aktualizacji tabeli – Pozostałe warunki

zlecenia (punkty kontrolne realizacji Aktualizacji) [załącznik nr 2 do projektu umowy wg

załącznika nr 5 do siwz]. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że tylko w takim zakresie

odwołanie w przedmiocie tego zarzutu może być rozpoznane. W związku bowiem z

dyrektywą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust.3 tej ustawy Izba orzeka tylko w

granicach zarzutu podniesionego w odwołaniu, a odwołanie powinno wskazywać czynność,

której dotyczy zarzut niezgodności z przepisami ustawy, a także okoliczności faktyczne

odnoszące się do tego zarzutu.

9

Rozpoznając ten zarzut, Izba stwierdziła, że Procedura Odbioru stanowiąca Załącznik

nr 1 do Umowy opisuje fazy odbioru dzieląc je na Etap I - odbiór oprogramowania ZSI i

Dokumentacji oraz Etap II— Odbiór Szkolenia, Planu Wdrożenia i Wdrożenia. Opisuje także

- tak jak podnosił Zamawiający - sposób dokonywania odbiorów oraz wymogi, jakie są

konieczne do ich dokonania. W załączniku tym istotnie nie zostały wskazane terminy

odbiorów obowiązujące Zamawiającego, albowiem zgodnie z formularzami stanowiącymi

Załącznik nr 2 do Umowy - Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia" te terminy - z

uwzględnieniem specyfiki odbieranego Produktu - są każdorazowo uzgadniane przez Strony

Umowy. Z kolei Załącznik nr 2 do Umowy, zawiera formularze: „Zgłoszenie Aktualizacji",

„Zlecenie Aktualizacji", „Zgłoszenie Szkolenia" oraz „Zlecenie Szkolenia". Zamawiający

chcąc zlecić wykonawcy wykonanie Aktualizacji bądź przeprowadzenie Szkolenia, zgodnie z

pkt 1 Procedury realizacji Aktualizacji/Szkolenia przekaże wykonawcy dokument „Zgłoszenie

Aktualizacji" bądź ,,Zgłoszenie Szkolenia". Wykonawca na podstawie zgłoszenia będzie

składał propozycję Warunków Wykonania Aktualizacji lub Szkolenia. Warunki Wykonania

będą zawierają wycenę pracochłonności i czasu {w roboczogodzinach) niezbędnego dla

wykonania Aktualizacji/Szkolenia. Ta propozycja będzie wymagała akceptacji

Zamawiającego. Na podstawie zaakceptowanych Warunków Wykonania Kierownicy Projektu

podpiszą dokument Zlecenia i ten do Aktualizacji/Szkolenia przekażą dokument

zatwierdzenia Prezesowi ANR. W tym dokumencie Kierownicy Projektu obydwu stron

Umowy ustalą zarówno termin przekazania jak i termin akceptacji Produktu Aktualizacji bądź

Produktu Szkolenia. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że terminy te będą ustalane w

oparciu o przestawioną przez Wykonawcę w Warunkach Wykonania wycenę

pracochłonności danych prac i, że termin przekazania Produktu nie powinien być krótszy od

czasu niezbędnego na jego wykonanie. Izba zgodziła się również ze stanowiskiem

Zamawiającego, że omawiana procedura uzgodnień nie jest jedynie deklaracją

Zamawiającego, lecz jest wymuszona przez treść formularza zlecenia Aktualizacji,

stanowiącego załącznik do wzoru Umowy, który także przewiduje konieczność uzgodnienia

terminu akceptacji Aktualizacji. Zatem warunki Wykonania Aktualizacji bądź

przeprowadzenia Szkolenia określa w pierwszej kolejności wykonawca, decydując o

oszacowaniu czasu niezbędnego do wykonania Produktu. Z kolei terminy określone w

Zleceniu Aktualizacji/Szkolenia są uzgadniane wspólnie przez Strony na podstawie

zaakceptowanych Warunków Wykonania przedstawionych przez wykonawcę. Izba, za

zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, że na etapie tworzenia SIWZ nie jest możliwe

ustalenie terminów akceptacji dla konkretnych zleceń, chociażby dlatego, że na tym etapie

nie jest znany ich zakres przedmiotowy i, że terminy te będą różne w zależności od

charakterystyki i stopnia skomplikowania danego zlecenia. W momencie przystąpienia do

prac przez wykonawcę terminy odbioru prac będą określone w danym Zleceniu. Zdaniem

10

Izby, obawy wykonawcy, że będzie on karany z tytułu „przedłużających się odbiorów po

stronie Zamawiającego”, nie są uzasadnione. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z warunkami

Umowy, jeżeli produkt będzie należycie wykonany w momencie jego przekazania, to brak

byłoby podstaw do naliczenia kar umownych. Powyższe – jak wskazał Zamawiający -

potwierdza postanowienie ust. 3.2. pkt. lit. b SIWZ (powtórzone w § l ust. 1 lit. b wzoru

Umowy), które stanowi, że „za termin wykonania danej Aktualizacji uważa się datę

przekazania wszystkich produktów Aktualizacji wolnych od Wad". Tym samym podnoszony

w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie podlega

uwzględnieniu.

Odnośnie drugiego zarzutu, dotyczącego kwestionowanego przez Odwołującego § 6

ust. 6 umowy Pzp i zawartego w nim zastrzeżenia [kwota ryczałtu określona w ust. 1 lit. a),

stanowiąca wynagrodzenie z tytułu świadczenia usług utrzymania (§ 3 ust. 1 lit. a, ust. 2, 4,

5, 6) nie może przekroczyć 50% łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji niniejszej

Umowy], Izba stwierdza przede wszystkim, że to wymaganie dotyczy w równym stopniu

wszystkich podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu. Tym samym

obiektywnie nie narusza zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącej o

przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zwraca ponadto uwagę, że przedmiotem

zamówienia jest jedna usługa [„Zakup usługi asysty technicznej i konserwacji przy

eksploatacji oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ANR (…)],

obejmująca dwa świadczenia: utrzymanie oraz rozwój i wykonawcy są zobowiązani złożyć

ofertę na kompleksowe świadczenie. Izba uznała argumentację Zamawiającego, że

kwestionowane wymaganie [tzw. parytet 50 %] może być uzasadnione jego potrzebami,

wynikającymi z konieczności należytej dbałości o bezpieczeństwo projektu i związany z tym

odpowiedni rozkład finansowania tego zamówienia, a przyjęty rozkład wynagrodzenia jest

konsekwencją szacunków dotyczących rzeczywistego zaangażowania wykonawcy w obie

części zamówienia, dokonanych w oparciu o doświadczenia z poprzednich lat świadczenia

analogicznych usług. Tym samym również nie podlega uwzględnieniu podnoszony w

odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.

11

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) na podstawie przedłożonego rachunku uwzględniono wniosek o

zasądzenie na rzecz zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

………………………………

12