KIO 1593/15

Sygn. akt KIO 1593/15

WYROK

z dnia 5 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 27

lipca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim

Centrum Onkologii w Olsztynie, Al. Wojska Polskiego 37, 10-228 Olsztyn

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 42;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 42.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim

Centrum Onkologii w Olsztynie, Al. Wojska Polskiego 37, 10-228 Olsztyn

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Łodzi,

ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, tytułem kosztów postępowania

odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim

Centrum Onkologii w Olsztynie, Al. Wojska Polskiego 37, 10-228 Olsztyn na

rzecz wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.

z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1593/15

Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa

Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, Al.

Wojska Polskiego 37 10-228 Olsztyn wszczął postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą »Dostawa sprzętu jednorazowego użytku – NZP – 26/-04/15«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 22.04.2015 r. pod nrem 2015/S 078-137773.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub

ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 17.05.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

VYGON Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Francuska 39/6, 03-905 Warszawa,

dalej wykonawca VYGON

Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52,

93-121 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27.07.2015 r. do Prezesa KIO

odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej

„SIWZ” lub „specyfikacji”.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie

pakietu nr 42;

3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 42;

4) nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę VYGON;

5) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 42 złożył

odwołujący.

3

Argumentacja odwołującego

Odwołujący złożył ofertę spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego opisane w

SIWZ. Jednak w zakresie pakietu nr 42, zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę

złożoną przez wykonawcę VYGON, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ i

oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający w piśmie wyjaśniającym z 20.05.2015 r. poinformował, że wykonawca

VYGON wyraził zgodę na zaoferowanie produktów o parametrach opisanych w zapytaniu

137. Zatem zamawiający zgodził się na zaoferowanie systemów bezigłowych o konkretnych

parametrach, które posiadają badania kliniczne. Jednak w toku postępowania wykonawca

VYGON dowiódł tylko, że posiada »Badanie skuteczności klinicznej«. Natomiast w

rozstrzygnięciu postępowania z 17.07.2015 r. zamawiający napisał, że „oferowane wyroby

spełniają wymagania SIWZ lub są zgodne z udzielonymi odpowiedziami”.

W wyjaśnieniach z 17.06.2015 r. wykonawca VYGON nie zawarł informacji czy

zaoferowane produkty z pozycji 1-3 pakietu nr 42 posiadają badania kliniczne oraz nie

załączył ich na etapie składania oferty ani wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu do

wyjaśnień prosił o „wyjaśnienie czy zaoferowane produkty spełniają wymagania

zamawiającego”. Wykonawca VYGON w odpowiedzi potwierdził posiadanie konkretnych

parametrów, nie odnosząc się wcale do badań klinicznych, ani nie potwierdzając spełniania

wszystkich wymogów (załącznik „Zestawienie dotyczące niezgodności treści oferty

wykonawcy VYGON z SIWZ, dopuszczenie 2).

Zaoferowane przez wykonawcę VYGON systemy bezigłowe nie posiadają jednolitej

powierzchni do dezynfekcji. Produkty Vadsite oraz Octopus posiadają membranę osadzoną

wewnątrz konektora (dwa różne materiały – plastikowa obudowa i silikonowa membrana), a

zatem nie ma jednolitej powierzchni, a tylko taka gwarantuje spełnienie wymogu jednolitej

powierzchni do dezynfekcji. Taka konstrukcja uniemożliwia pełną dezynfekcję samego

zaworu, co jest według wytycznych CDC przyczyną zwiększenia ryzyka wystąpienia zakażeń

odcewnikowych: »Możliwe przyczyny występowania ognisk zakażeń kojarzonych z tymi

urządzeniami obejmują: trudności w dokładnej dezynfekcji powierzchni dostępu z powodu

niejednolitej, wspólnej płaszczyzny membrany i plastikowej obudowy (...)«. Fragment:

Wytyczne CDC dotyczące zapobiegania zakażeniom krwi związanym ze stosowaniem

cewników, „Zakażenia” nr 4/2011, ISSN 1644-4957.

Brak jednolitej powierzchni, skutkuje kolonizacją drobnoustrojów na styku membrany i

obudowy zaworu czyniąc produkt w ocenie klinicznej mniej bezpieczny epidemiologicznie.

Tylko zewnętrznie osadzona membrana gwarantuje spełnienie powyższego wymogu, a

4

zatem zaoferowane produkty przez wykonawcę VYGON nie spełniają wymogów SIWZ i

podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący stwierdza, że produkty o nazwie handlowej Vadsite nie posiadają badań

klinicznych w kontekście ograniczenia zakażeń szpitalnych odcewnikowych przy kontakcie z

krwią oraz jednolitej powierzchni do dezynfekcji, a zatem podlegają odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw do zastosowania procedury przewidzianej w

art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ w ofercie wykonawcy VYGON zostały wyraźnie wskazane

informacje dotyczące właściwości oferowanych wyrobów, co nie wymaga wyjaśnienia i nie

pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.07.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.07.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy

05.08.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i załączył

stanowisko wykonawcy VYGON wraz z »Badaniami skuteczności klinicznej«.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodów złożonego przez odwołującego:

1) (dowód nr 1) zestawienie dotyczące niezgodności treści oferty wykonawcy

VYGON z treścią SIWZ na wykazanie, że oferta nie spełnia wymogów pierwotnego

tekstu specyfikacji

2) (dowód nr 2) hasła „jednolity” i „jednorodny” ze słownika języka polskiego PWN

3) (dowód nr 3) strzykawkę i przedmioty zamówienia odwołującego i wykonawcy

VYGON na wykazanie zasad konstrukcji przedmiotów zamówienia zaoferowanych

przez wykonawcę Vygon i odwołującego

4) (dowód nr 4) przetłumaczony wykaz literatury użytej przez wykonawcę VYGON w

wyjaśnieniach dla odwołującego wskazując na poz. 5-7 jako badania prowadzone

w laboratorium

5

5) (dowód nr 5) fragment instrukcji z tłumaczeniem na jęz. polski zaznaczonego

fragmentu oraz ze szczególnym uwzględnieniem rysunków wskazanych w tym

fragmencie na wykazanie metod dezynfekcji przedmiotu zaoferowanego przez

wykonawcę VYGON

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) i odpowiedziach zamawiającego na zapytania wykonawców przed

upływem terminu składania ofert nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji – zasługuje na

uwzględnienie.

W trakcie prowadzonej procedury przez zamawiającego jeden z wykonawców zwrócił

się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji w trybie art. 38 ust. 1

wprowadzenie do wyliczenia Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do

zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż [...]«.

Zamawiający udzielił wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Treść

zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał

specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli

specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie«.

Prośba o wyjaśnienia specyfikacji brzmiała »Zwracamy się o dopuszczenie systemów

bezigłowych o potwierdzonej Badaniami Klinicznymi skuteczności przy jego stosowaniu w

kontekście ograniczenia zakażeń szpitalnych odcewnikowych przy kontakcie z krwią

6

(Badania do wglądu)«. Dalej pytający wykonawca wskazał szczegółowe parametry sprzętu,

który może być zaoferowanym.

Na tak sformułowaną prośbę o wyjaśnienie zamawiający odpowiedział »Zamawiający

dopuszcza zaoferowanie systemów bezigłowych o cechach określonych w pytaniu [...]«.

Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że zamawiający dopuszczając sprzęt zaoferowany

przez pytającego wykonawcę wziął pod uwagę zapewnienie o badaniach klinicznych.

Zamawiający wyraził to w słowach »[...] systemów [...] o cechach określonych w pytaniu

[...]«. Jedną z prymarnych cech wskazanych na początku pytania wykonawcy było

zapewnienie o badaniach klinicznych oferowanego sprzętu. Jednak wykonawca VYGON nie

przedstawił badań klinicznych ani nie ich nie udostępnił do wglądu, a jedynie przedstawił

»Badania skuteczności klinicznej« bez wykazania badań klinicznych, które charakteryzują

się badaniami dokonanymi na ludziach.

Izba stwierdza, że strony rozpoznawanego postępowania są ściśle związane ze

środowiskiem medycznym, dlatego nie może ulegać wątpliwości, że takie wyrażenie

medyczne jak »badania kliniczne« należy rozumieć zgodnie z definicją określoną w art. 2

ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz.

679, z 2011 r. Nr 102, poz. 586, Nr 113, poz. 657, z 2014 r. poz. 1138, 1662). Przepis ten

brzmi »Użyte w ustawie określenia oznaczają [...] badanie kliniczne – zaprojektowane i

zaplanowane systematyczne badanie prowadzone na ludziach, podjęte w celu weryfikacji

bezpieczeństwa lub działania określonego wyrobu medycznego, wyposażenia wyrobu

medycznego albo aktywnego wyrobu medycznego do implantacji«. Natomiast wyrażenia

»Badanie skuteczności klinicznej« nie posiada definicji w tej ustawie, a także zamawiający

nie przedstawił innej definicji pojęcia »badania kliniczne«, ponadto zamawiający nie

wytłumaczył jak rozumiał to wyrażenie.

Jak ważną była cecha badań klinicznych dla zamawiającego można wnioskować z

faktu, że dla pierwotnie opisanego przedmiotu zamówienia zamawiający nie wymagał takiej

właściwości, ale po zapewnieniu występowania takiej cechy przez inny sprzęt zamawiający

uwzględnił w swoich wymaganiach nie tylko właściwość »jednolitej membrany«, ale także

»membranę podzielną osadzoną wewnątrz przeziernego konektora« w stosunku do sprzętu

posiadającego badania kliniczne.

W związku z tym, że wybrany wykonawca nie wykazał ważnego przymiotu

zaoferowanego sprzętu (badania kliniczne), który miał charakteryzować ten sprzęt –

niewątpliwe wykazanie pozostałych parametrów nie może być brane pod uwagę podczas

badania oferty. Zamawiający musi uznać, że zaoferowane przez wykonawcę VYGON w

pakiecie 42 przedmioty nie odpowiadają treści specyfikacji, a więc nie są zgodne z art. 82

ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia«.

7

W związku z tym zamawiający jest obowiązany zastosować się do art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«, a

zamawiający w postępowaniu zamówieniowym zaniechał tej czynności.

Z tego względu Izba uwzględnia odwołanie.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. i nie odrzucił oferty, której treść nie

odpowiadała specyfikacji, co jest wymagane w art. 82 ust. 33 Pzp.

Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez odwołującego bo dotyczyły

niespełnienia parametrów przez zaoferowany przedmiot przez wykonawcę VYGON, których

uwzględnienie zamawiający zadeklarował w odpowiedzi nr 137. Natomiast wyjaśnienia

wykonawcy VYGON złożone przez zamawiającego wskazywały, że wykonawca ten nie

spełnił deklarowanej i wymaganej cechy produktu – badań klinicznych.

Sprawa tłumaczeń dokonanych przez tłumaczy przysięgłych nie była w rozpoznawanym

zamówieniu pierwszoplanowa, dlatego Izba nie postawiła wymogu złożenia zaświadczenia,

że tłumaczenia były sporządzane przez tłumaczy przysięgłych. Wynika to z § 19 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). Przepis ten brzmi

»Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w

języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje,

przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład

orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski

poświadczonego przez tłumacza przysięgłego«.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

8