KIO 1563/15

Sygn. akt: KIO 1563/15

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez Asseco Poland

Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

przy udziale wykonawcy Capgemini Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Agencji Restrukturyzacji i

Modernizacji Rolnictwa w Warszawie – modyfikację ogłoszenia o zamówieniu poprzez

usunięcie w pkt. II.2.1 ogłoszenia postanowienia o treści: Wartość Usługi Modyfikacji musi

stanowić minimum 45% ceny oferty.

2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Asseco Poland Spółkę

Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2 zasądza od Agencji Modernizacji i Restrukturyzacji Rolnictwa w Warszawie na

rzecz Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1563/15

Zamawiający – Agencja Modernizacji i Restrukturyzacji Rolnictwa w Warszawie –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój

Systemu Informatycznego Agencji SIA (ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej

ustawą Pzp.

W dniu 22 lipca 2015 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej

odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu zarzucając

zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie

uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ

na sporządzenie oferty,

2. naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i

równe traktowanie wykonawców,

3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe

skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców,

4. naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustalenie warunków udziału w

postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z

przedmiotem zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu modyfikację ogłoszenia

w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania,

II. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.

3

Odwołujący wykazał swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w

złożeniu odwołania, wskazując, że może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającą się w takim niejednoznacznym

sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, które utrudnia uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co może negatywnie wpłynąć na możliwość

zakwalifikowania odwołującego do grona pięciu podmiotów zaproszonych do składania ofert.

W zakresie zarzutu niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia – równoległe

dwie umowy na usługi rozwojowe odwołujący podniósł, że w dniu 20 maja 2015 roku zostały

złożone w ARiMR oferty na „Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz

modyfikację aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi

wpływ na istniejące systemy (umowa ramowa rozwojowa)" (postępowanie znak DZP-2611-

2/2014). Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-2/2014 są modyfikacje Systemu

Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania umowy ramowej rozwojowej to 48

miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia wyczerpania środków finansowych

przeznaczonych na realizację umowy ramowej rozwojowej. Dotychczas umowy ramowe

rozwojowe nie zostały zawarte, ale w dniu 13 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza

rozstrzygając odwołania wniesione na czynność wyboru najkorzystniejszych ofert (sygn. akt

KIO 1156/15, 1162/15, 1155/15) wydała wyrok, w którym nakazała ponowną ocenę ofert i

wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dwóch spośród pięciu

wykonawców. Oznacza to, że postępowanie nie zostanie unieważnione a umowy zostaną

zawarte.

Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-3/2015, w sprawie którego składane jest

odwołanie są również, jak w umowie ramowej rozwojowej, modyfikacje Systemu

Informatycznego Agencji - SIA. Okres obowiązywania umowy wynosi 47 miesięcy od

momentu udzielenia zamówienia. Oznacza to, że przez okres co najmniej 3 lat ARiMR

będzie stroną dwóch umów, których przedmiotem są te same usługi modyfikacji Systemu

Informatycznego Agencji - SIA.

Zamawiający ani w postępowaniu na umowę ramową rozwojową, ani w niniejszym

postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał wyboru

umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji. W skrajnym

przypadku zamawiający może w ogóle nie zlecać zamówień w ramach umowy z niniejszego

postępowania, a koszt uczestnictwa w postępowaniu jest bardzo wysoki (dwa etapy;

zadanie). Informacja w ogłoszeniu dotycząca zasad składania zamówień na usługi

rozwojowe oraz relacji umowy z danego postępowania względem umowy ramowej

4

rozwojowej jest niezbędna do podjęcia przez odwołującego decyzji o wzięciu udziału w

postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego.

Odwołujący zauważył, że planowana wartość umowy ramowej rozwojowej wynosi

54 471 513,60 PLN netto, gdy dotychczasowa wartość usług rozwojowych w ramach

aktualnej umowy S1A nr 72/DI/2013/2618 wynosi jedynie 8 700 000,00 PLN netto. Wielkość

budżetu przewidzianego na umowę ramową rozwojową uprawdopodabnia scenariusz, że

zamawiający może w ogóle nie zamawiać modyfikacji w ramach umowy z niniejszego

postępowania,

W związku z już poniesionymi nakładami odwołującego związanymi z

uczestniczeniem w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej rozwojowej oraz kosztami

koniecznymi do poniesienia wraz z podpisaniem umowy ramowej rozwojowej w postaci

zapewnienia specjalistów o kompetencjach niezbędnych do realizacji umowy ramowej

rozwojowej oraz zakup i utrzymanie podstawowych elementów środowisk klienta, odwołujący

podniósł, że działanie zamawiającego narusza zasady równego traktowania wykonawców.

Wykonawcy niezaangażowani w umowę ramową rozwojową nie są obciążani tak jak

odwołujący balastem kosztów opisanym powyżej, zatem ich pozycja do złożenia oferty jest

zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do odwołującego. Odwołujący podkreślił, że dla

uwzględnienia odwołania w tym zakresie wystarczającym jest uprawdopodobnienie

naruszenia przepisów w powyższym zakresie.

Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2852/12,

z którego wynika, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Należy wskazać, iż norma prawna uregulowana w przepisie

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi normę o charakterze lex specialis w odniesieniu art. 7 ust 1

ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia

poprzez wyłączenie z zakresu postępowania usług rozwojowych będących przedmiotem

postępowania na umowę ramową rozwojową. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał,

że w razie braku możliwości uwzględnienia powyższego żądania z przyczyn, które wykaże

zamawiający, wystarczającym będzie dla odwołującego wskazanie konkretnych kryteriów

zgodnie, z którymi zamawiający będzie rozstrzygał, w ramach której umowy będzie

dokonywał zamówień modyfikacji.

W zakresie zarzutu opisania kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia

prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, odwołujący podniósł, że w pkt II.2.1 ogłoszenia

zamawiający określił, że „Wartość Usługi Modyfikacji musi stanowić minimum 45 % ceny

5

oferty.". Jednocześnie zdanie wcześniej zamawiający stwierdził, że „Każda z usług jest

usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości co powinno znaleźć

odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym”. W ocenie dowołującego powyżej cytowane

zapisy zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne, bo skoro usługi są niezależne i każda z

nich ma swoją realną wartość, to nie można wymagać od Wykonawców, że Usługi

Modyfikacji muszą stanowić minimum 45% ceny oferty. Wprowadzenie takie zależności

Usług Modyfikacji od Usług Utrzymania powoduje bowiem skutek odwrotny tzn. zależność

tych usług od siebie i faktyczne zmuszanie wykonawców do subsydiowania jednych usług

przez drugie.

Odwołujący zauważył, że ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego narusza

uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez sztywne narzucenie, że

usługi utrzymania nie mogą stanowić więcej niż 55 % ceny oferty. Taki zapis faworyzuje

podmioty, które mają niższe proporcjonalnie koszty utrzymania w stosunku do kosztu usług

modyfikacji. Takie ograniczenie sprawia, że wykonawca nie może traktować każdej z usług

jako usługę odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, a wręcz narzuca konieczność

finansowania jednej usługi z budżetu drugiej. Ograniczenie to jest działaniem, które w

sposób istotny obniża zdolność odwołującego do złożenia oferty, która byłaby

konkurencyjna.

Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku

sygn. akt KIO 547/15, z którego wynika, że kalkulacja powinna być realna, pozwalająca na

zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności nie jest

akceptowalna sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając korzyści z

innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie na innych płaszczyznach

działalności zysku.

Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi rozwojowe to w praktyce budżet ramowy, który

zamawiający może ale nie musi zlecić. Oznacza to, że ograniczenie 45 % przerzuca ryzyko

finansowania ryczałtu na niepewny budżet usługi rozwoju.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia

poprzez usunięcie ograniczenia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie

wykonawców.

W zakresie zarzutu ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia

odwołujący podniósł, że zakres przedmiotowego postępowania to kontynuacja świadczenia

usług, które aktualnie są świadczone zgodnie z umową nr 72/DI/2013/2618. Warunki udziału

6

w postępowaniu zdefiniowane przez zamawiającego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu

zdaniem odwołującego są nieproporcjonalne do postępowania, bowiem w zakresie usługi

rozwoju są one dwukrotnie wyższe (20 000 000 PLN) niż wynika to z zakresu

dotychczasowej umowy 72/DI/2013/2618 (10 701 000 PLN). Konsekwencją tak określonych

warunków udziału jest to, że dotychczasowy wykonawca, realizując obecnie usługi dla

ARiMR, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Stawianie takich warunków udziału,

które przekraczają parametry aktualnej umowy nie uzasadnia celu jakim jest zapewnienie

wykonawców zdolnych do świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez

zamawiającego. W ocenie odwołującego jest to nadmierne ograniczenie kręgu podmiotów

mogących świadczyć usługi na rzecz zamawiającego, które skutkuje naruszeniem przepisu

art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w

uchwale KIO/KU 83/10, zgodnie z którym opis sposobu oceny spełniania warunków udziału

w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do

jego realizacji. "Związany z przedmiotem zamówienia" - opis warunków powinien być

dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru

wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.

Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację

tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób

obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności.

Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia

celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu

zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie

spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia

publicznego. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy

byliby w stanie wykonać zamówienie.

Odwołujący podniósł, że zamawiający od wielu lat opiera szacowanie oraz rozliczanie

projektów rozwojowych w oparciu o metodykę PF IFPUG. Z tego punktu widzenia warunkiem

udziału w postępowaniu nie tyle powinna być wartość zamówienia a jego złożoność. Dopiero

takie podejście odpowiada realnym potrzebom ARiMR takim jest realizacja zmian

funkcjonalnych o wymaganej złożoności, a nie wydanie określonej kwoty.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia

poprzez modyfikację warunków udziału, o których mowa w pkt. III.2.1) pkt 1.1.2 lit. a tak,

żeby były współmierne do prowadzonego postępowania oraz aby uwzględniały metodykę PF

7

IFPUG poprzez dodanie złożoności w PF wraz z odpowiednim arkuszem wymiarowania

umożliwiającym zwymiarowanie poszczególnych modyfikacji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2015 roku wniósł o :

1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp , a co do wymienionego w petitum odwołania jako zarzut 3, także w zw. z

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

2. w razie nieuwzględnienia powyższego, o oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego.

Przywołanie jakiegokolwiek przepisu ustawy nie statuuje przesłanek art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp. Zarzuty odwołania powinny pozostawać w związku z powinnością zamawiającego

wskazaną dla danego etapu postępowania. Okoliczności te nabierają szczególnego

znaczenia w kontekście tego, że zarzuty odwołania w swej istocie nie referują w ocenie

zamawiającego do tego etapu postępowania, a po części nawet w ogóle nie do tego

postępowania. Zgodnie bowiem z ustawą Pzp, dopiero na etapie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, precyzyjnemu ustaleniu podlegają zarówno przedmiot zamówienia,

jak i kryteria udzielenia zamówienia. Ponadto należy mieć na uwadze, że na obecnym etapie

postępowania relewantne prawnie jest przede wszystkim wykazanie przez wykonawców

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W związku z treścią zarzutu 1 i żądań odwołującego z nim związanych, zamawiający

podniósł, iż w okolicznościach faktycznych przedmiotowego postępowania, odwołujący nie

tylko nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tego zarzutu, a wręcz

przeciwnie, wykazał jego brak.

Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, jeżeli ma lub miał on interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W

doktrynie i orzecznictwie bezspornie przyjmuje się, iż powyższy interes w uzyskaniu

zamówienia powinien dotyczyć tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a zatem

postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony (KIO 2742/11, KIO 2588/11).

Już z tej przyczyny więc żądanie odwołującego wyłączenia z zakresu postępowania usług

rozwojowych będących przedmiotem postępowania na umowę ramową rozwojową,

ewentualnie wskazanie konkretnych kryteriów, zgodnie z którymi zamawiający będzie

rozstrzygał, w ramach której umowy będzie dokonywał zamówień modyfikacji, nie może

zasługiwać na uwzględnienie. W sposób oczywisty bowiem nie zmierza ono do ochrony

8

interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, lecz

zmierza wprost do uniemożliwienia udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy, w

tym także odwołującemu w tymże postępowaniu w zakresie w jakim dotyczy usług

modyfikacji.

Odwołujący nie wniósł zatem odwołania w celu ochrony jego interesu polegającego

na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, lecz w celu ochrony swojego

interesu zupełnie inaczej rozumianego niż opisany w art. 179 ust. 1 PZP. Całokształt

okoliczności faktycznych istotnych dla postępowania jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący

zmierza w ten sposób do ochrony swego interesu ekonomicznego polegającego na

zapewnieniu sobie uzyskania zamówienia w innym postępowaniu niż to, w którym wniósł

odwołanie.

Zamawiający podniósł przy tym, że odwołujący w ogóle nie wykazuje w zakresie tego

zarzutu na czym polegać by miało naruszenie uczciwej konkurencji czy też naruszenie przez

Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust 1

PZP. W szczególności nie stanowi takiego wykazania, czy nawet uprawdopodobnienia,

argumentacja o poniesionych już przez odwołującego nakładach związanych z

uczestniczeniem w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, potrzebie zapewnienia

specjalistów o kompetencjach niezbędnych do realizacji tej umowy czy też „zakupem i

utrzymaniem podstawowych elementów środowisk klienta".

Z drugiej strony, w zakresie argumentacji, iż koszty poniesione w związku z udziałem

w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej stanowią obciążenie dla odwołującego,

zamawiający wskazał, iż w doktrynie i orzecznictwie, w związku z brakiem roszczenia o

zawarcie umowy wykonawczej wynikającego z umowy ramowej uregulowanej w ustawy Pzp,

przyjmuje się, iż stanowią one dla wykonawców element normalnego ryzyka gospodarczego

i nie przysługują im z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia, tym bardziej zatem bezzasadne

byłoby z tego powodu zakazywanie zamawiającemu udzielenia tego samego rodzaju

zamówień poza umową ramową.

Odnośnie argumentacji odwołującego jakoby porównanie wartości umowy ramowej

rozwojowej (54.471.513,60 zł netto) oraz wartości usług rozwojowych w ramach aktualnej

umowy SIA nr 72/DI/2013/2618 (jedynie" 8.700.000,00 zł" netto), uprawdopodabniało

scenariusz, że zamawiający może w ogóle nie zamawiać modyfikacji w ramach umowy z

niniejszego postępowania, zamawiający podniósł, że porównanie to jest całkowicie

nieadekwatne dla dokonania takiej oceny już z tego tylko powodu, że zasadnym tym

zakresie mogłoby być ewentualnie porównywanie wartości umowy rozwojowej nie z

9

wartością dotychczasowej umowy SIA, lecz z wartością środków przeznaczonych na

realizację zamówienia w postępowaniu niniejszym.

Dodatkowo zamawiający podnosi przy tym, że przedmiotem Umowy Ramowej są

„Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikacji aktualnie

istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące

systemy". Jak Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział I pkt 3): „Przedmiot zamówienia

określony w Umowie Ramowej stanowi wskazanie co do przyszłych Zamówień.

Uszczegółowienie opisu przedmiotu Zamówienia nastąpi każdorazowo w Zaproszeniu w

rozumieniu art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP", „Przy realizacji Umowy Ramowej, przed udzieleniem

danego Zamówienia, Zamawiający każdorazowo będzie określać szczegółowo przedmiot

Zamówienia, ilość Punktów Funkcyjnych, ilość Roboczodni i termin realizacji Zamówienia".

Powyższe oznacza, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu wskazania

kryteriów, wg których będzie dokonywał zamówień modyfikacji, w istocie sprowadza się do

nakazania mu, aby obecnie określił przedmiot zamówienia, o który mowa w Rozdz. I pkt 3

SIWZ Umowy Ramowej. To zaś oznacza, iż żądanie odwołującego odnosi się w

rzeczywistości nie do postępowania niniejszego, lecz do postępowania o zawarcie Umowy

ramowej. Sprzeczne jest zatem z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (odwołanie w tym

zakresie winno być wniesione od czynności zamawiającego w innym postępowaniu).

Przedmiotem zamówienia w prowadzonych postępowaniach są usługi modyfikacji co

prawda dotyczące tych samych systemów informatycznych Agencji, jednakże zamawiający

będzie podejmował decyzję o zlecaniu wykonania poszczególnych modyfikacji w ramach

zawartych umów w konkretnym stanie faktycznym, mając na uwadze konieczność realizacji

nałożonych na niego zadań i obowiązujących go przepisów prawa. Na tym etapie

postępowania nie jest możliwe opisanie poszczególnych modyfikacji, a tym samym

określenie w ramach którego z przyszłych kontraktów powinny zostać zrealizowane.

Zamawiający podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp, zawierać ma określenie przedmiotu zamówienia, a nie jego opis, który zawierać

ma dopiero specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp), a do którego to opisu przedmiotu zamówienia , a nie do określenia tego

przedmiotu, koresponduje art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia zostanie

dokonany przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W

doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że opis ten nie może być sprzeczny z

treścią określenia przedmiotu zamówienia zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu. Oczywistym

jednakże jest to, że pojęcia te nie są tożsame, z tej mianowicie przyczyny, iż opis przedmiotu

10

zamówienia stanowi uszczegółowienie określenia przedmiotu zamówienia o którym mowa w

ogłoszeniu. Także z tych względów, w ocenie zamawiającego, zarzut ten należy uznać za

przedwczesny.

W zakresie zarzutu 2, tj. naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję

i równe traktowanie wykonawców zamawiający podkreślił, że argumentacja odwołującego

stanowi nawiązanie do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz do regulacji zawartych w

ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisujących czyny nieuczciwej konkurencji.

Podkreślenia wymaga, iż art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić

ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to zatem norma skierowana do zamawiającego. W

razie zaniechania przez zamawiającego tego obowiązku, wykonawcom przysługują środki

ochrony prawnej. Należy jednakże podkreślić, iż nie jest możliwe naruszenie tejże normy

przez zamawiającego na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Odpowiednie natomiast przepisy

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zakazujące dokonywania tychże czynów,

skierowane są co do zasady do wykonawców - na nich to spoczywa wszakże obowiązek

sporządzenia ofert w sposób nie naruszający w szczególności tychże przepisów.

Zamawiający stwierdził, iż w odwołaniu w istocie zawarto w tym zakresie nie tyle

zarzut wobec zamawiającego, ile swego rodzaju zawiadomienie go przez odwołującego o

zamiarze złożenia oferty obarczonej wskazanymi w odwołaniu wadami. Zamawiający

podkreślił, iż w razie stwierdzenia, w toku prowadzonego przez siebie postępowania, faktu

złożenia oferty, której złożenie wypełniało będzie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na subsydiowaniu jednych usług przez drugie, postąpi zgodnie z dyspozycją

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Ponadto Zamawiający przeczy rzekomej „wewnętrznej sprzeczności" zapisów

ogłoszenia o zamówieniu, mającej wynikać ze wskazania przez niego, iż „każda z usług jest

odrębną usługą" oraz, iż „wartość usługi modyfikacji musi stanowić minimum 45% ceny

oferty". Wymieniona wartość procentowa stanowi bowiem przede wszystkim reminiscencję

oszacowanych przez zamawiającego na etapie przygotowań do wszczęcia postępowania

potrzeb zamawiającego w zakresie poszczególnych usług objętych tymże postępowaniem

oraz ich szacunkowej wartości ustalonej na podstawie własnych danych historycznych oraz

rynkowych. Zarazem poprzez wskazanie owego procentowego minimum zamawiający daje

wykonawcom pogląd na to, w jakiej relacji wartościowej do usługi utrzymania będą

pozostawały planowane usługi modyfikacji będące przedmiotem zamówienia. Wskazany

przez zamawiającego stosunek procentowy ceny Usług Modyfikacji do całkowitej ceny oferty,

11

wbrew twierdzeniom odwołującego, ma na celu właśnie zagwarantowanie zachowania

uczciwej konkurencji. Zapis w cytowanym brzmieniu ma bowiem uniemożliwić wykonawcom

przerzucanie kosztów realizacji Usług Modyfikacji do zryczałtowanych kosztów Usług

Utrzymania. Ma on zapewnić Zamawiającemu uzyskanie realnych cen za realizację

poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia.

W zakresie zarzutu 3, tj. naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe

skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamawiający podniósł, że pomimo literalnego

sformułowania powyższego zarzutu w petitum odwołania, w treści jego uzasadnienia brak do

niego jakiegokolwiek odniesienia. W związku z powyższym zamawiający wskazuje, iż zarzut

ten w istocie nie został postawiony i w związku z treścią art. 192 ust. 7 PZP orzeczenie co do

niego przez Izbę nie jest możliwe. Zamawiający zanegował zatem sam fakt postawienia

przez odwołującego przedmiotowego zarzutu w sposób powalający na uznanie, iż w istocie

został on postawiony i podlega rozpatrzeniu. Z ostrożności zamawiający podniósł, że

wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria udzielenia zamówienia są zgodne z ustawy

Pzp, a w szczególności także w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp..

Zamawiający podniósł przy tym, że wywody odwołującego zawarte w części

odwołania mającej (jak wynika z literalnego brzmienia odwołania) stanowić uzasadnienie

zarzutu niegodnego z ustawą Pzp opisania kryterium oceny ofert, w rzeczywistości nie

odnoszą się do tego kryterium w żadnej mierze, lecz, jak wynika z tych wywodów, stanowią

w istocie uzasadnienia zarzutu 2 odwołania.

W zakresie zarzutu 4, tj. naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez

ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, zamawiający podniósł, że opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - w tym przypadku

wartość zamówienia - powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Stwierdził ponadto, że usługi modyfikacji zostały

przez niego na etapie przygotowania postępowania oszacowane na kwotę w stosunku do

której wartość usługi opisanej w warunku udziału w postępowaniu wynosząca 20 mln brutto

jest określona w sposób proporcjonalny do zamówienia.

Zamawiający podkreślił też, iż całkowicie bezzasadne na gruncie ustawy Pzp są

wywody odwołującego, z których wynikać ma, iż zamawiający winien ustalać warunki udziału

12

w postępowaniu nie w odniesieniu do postępowania, którego te warunki dotyczą, lecz do

innego, historycznego postępowania, być może dotyczącego tego samego systemu,

jednakże drastycznie różniącego się wartością zamówienia od procedowanego aktualnie.

Zarazem zamawiający podniósł, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie także i tego zarzutu.

Niezależnie bowiem od tego, że zamawiający nie dokonał opisując warunki udziału w

postępowaniu naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp, to nawet w razie

hipotetycznego przyjęcia, iż tak w istocie było, odwołujący nie może ponieść szkody w

związku z takim jego opisaniem. Odwołujący wywodzi mianowicie rzekomą niezgodność z

PZP warunku z tego, iż dotychczasowy wykonawca miałby tego warunku nie spełniać.

Odnotowania wymaga fakt, iż owym dotychczasowym wykonawcą jest sam odwołujący.

Zamawiający podnosi zatem, iż nie opisał warunku w ten sposób, że możliwe jest wykazanie

się jedynie usługami świadczonymi na jego rzecz. Podniesienia w tych okolicznościach

wymaga więc choćby powszechnie znany fakt wykonywania przez Odwołującego usług

polegających na rozwoju Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS. Z również

powszechnie znanych informacji wynika, iż system ten jest jednym z największych, o ile nie

największym tego rodzaju systemem w Polsce, obsługującym wielokrotnie większą liczbę

użytkowników niż systemy zamawiającego, wykonanym w technologii wielowarstwowej,

przetwarzającym gigantyczne wolumeny danych. Jak również wynika z powszechnie

dostępnych informacji, odwołujący w samym roku 2013 otrzymał z tego tytułu wynagrodzenie

w kwocie ok. 84,73 mln zł.

Zamawiający podniósł także, iż wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu

polegającego na odniesieniu do złożoności wykonanych usług w oparciu o metodykę PF

IFPUG może doprowadzić do nieuprawionego ograniczenia konkurencji. Podnoszona

bowiem przez odwołującego okoliczność, iż zamawiający od lat opiera szacowanie oraz

rozliczanie projektów rozwojowych w oparciu o tę właśnie metodykę nie może być

wystarczającą przesłanką do budowania tezy o powinności oparcia na niej warunku udziału

w postępowaniu. Na rynku funkcjonują obecnie trzy różne uznane metodyki szacowania

złożoności oprogramowania. Zamawiający nie posiada wiedzy, wg której z nich było

wytwarzane dane oprogramowanie i jak była obliczana jego złożoność. Wprowadzenie

warunku zgodnie z żądaniem odwołującego prowadziłoby wprost do utrudnienia udziału w

postępowaniu wykonawcom, którzy mogliby się wykazać jedynie wykonaniem usług

zwymiarowanych przy użyciu metodyk innych niż PF IFPUG. Nie usuwa tego ryzyka także

postulowane przez odwołującego posłużenie się arkuszem wymiarowania.

13

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 20 maja 2015 roku zostały złożone w ARiMR oferty na „Usługi budowy i

rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikację aktualnie istniejących systemów IT

w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące systemy (umowa ramowa

rozwojowa)" (postępowanie znak DZP-2611-2/2014). Przedmiotem postępowania znak DZP-

2611-2/2014 są modyfikacje Systemu Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania

umowy ramowej rozwojowej to 48 miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia

wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację umowy ramowej

rozwojowej. Dotychczas umowy ramowe rozwojowe nie zostały zawarte.

Przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z pkt. II.1.5 ogłoszenia o

zamówieniu, są usługi utrzymania SIA oraz usługi modyfikacji SIA. Zgodnie z pkt. II.2.1

ogłoszenia, umowa zostaje zawarta na 47 miesięcy, w tym 5 miesięcy bezpłatnego okresu

przejściowego. Usługi utrzymania (bez zleceń operacyjnych), zlecenia operacyjne i usługi

modyfikacji stanowią odrębne pozycje finansowe w budżecie zamawiającego. Usługi

modyfikacji oraz usługa zleceń operacyjnych rozliczane będą do wysokości budżetu

zamawiającego. Usługi utrzymania rozliczane będą do wysokości ceny podanej w formularzu

ofertowym wykonawcy. Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej

wartości, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w formularzu ofertowym. Wartość usługi

modyfikacji musi stanowić minimum 45 % ceny oferty. Realizacja usług modyfikacji będzie

wynikała z bieżących potrzeb zamawiającego.

W myśl pkt III.2.1 ust. I.2 ogłoszenia o zamówieniu, o zamówienie mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w przepisie art. 22

ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.

zrealizowali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – realizują) w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) jedno zamówienie o łącznej wartości brutto min. 20 000 000,00 PLN (słownie:

dwadzieścia milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i

licencji) na usługi polegające na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i

wytworzeniu oprogramowania dotyczącego jednego systemu informatycznego lub

rozbudowie systemu, spełniającego następujące wymagania:

i. system został wykonany w technologii wielowarstwowej,

14

ii. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnych baz danych

przetwarzających duże wolumeny danych (powyżej 1TB),

iii. użytkownicy końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach, np.

miasta, województwa,

iv. system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum

700 użytkowników oraz posiadał ponad 1500 użytkowników.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu opisania kryterium oceny ofert w sposób,

który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 pkt 2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a wobec zarzutu wskazanego w petitum

odwołania jak zarzut 3 – również w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający brak

uprawnienia odwołującego do wniesienia odwołania wiąże z brakiem interesu we wniesieniu

odwołania w przedmiotowym postępowaniu.

W myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy.

Krąg osób uprawnionych do złożenia odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu

jest bardzo szeroki. Uprawnienie to przysługuje bowiem wszystkim podmiotom, które

odpowiadają definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Wykazanie interesu w

uzyskaniu zamówienia polegać będzie zatem jedynie na oświadczeniu wykonawcy, iż ma

zamiar i potrzebę ubiegania się o dane zamówienie publiczne. Ponadto odwołujący powinien

wskazać na poniesienie lub możliwość poniesienia szkody, naruszenie przez zamawiającego

przepisów ustawy oraz związek przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem a szkodą.

15

Wskazywane naruszenia ustawy Pzp mogą zarówno uniemożliwiać wykonawcy

wzięcie udziału w postępowaniu, jak i je utrudniać. Wykonawca nie będzie mógł przystąpić

do postępowania wówczas, gdy – przykładowo – zamawiający ustalił zbyt wysokie warunki

udziału w postępowaniu, których wykonawca nie spełnia, lub opisał przedmiot zamówienia w

sposób wskazujący na konkretny produkt, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Z

kolei naruszenia utrudniające wzięcie udziału w postępowaniu mogą polegać na dokonaniu

opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie uwzględniający wszystkich

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W ocenie Izby odwołujący wskazał zarówno na naruszenia, których w jego ocenie

dopuścił się zamawiający, jak i na możliwość poniesienia szkody w związku z tymi

naruszeniami. Wskazał również na związek przyczynowo-skutkowy istniejący pomiędzy

wskazanymi okolicznościami, co uzasadnia jego interes w złożeniu odwołania. Izba podziela

stanowisko odwołującego, iż na etapie rozpoznawania odwołania na treść ogłoszenia o

zamówieniu, brak jest możliwości badania sytuacji konkretnego odwołującego i

weryfikowania, czy spełnia on postawione warunki udziału w postępowaniu. Tego rodzaju

praktyka sprowadzałaby się bowiem przede wszystkim do ustalania, czy ewentualne

naruszenia spowodowałyby szkodę wykonawcy, a nie do tego, czy w ogóle do takich

naruszeń doszło.

W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał również wniosek o odrzucenie zarzutu

wskazanego w pkt. 3 petitum odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179

ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że – pomimo literalnego

sformułowania zarzutu w petitum odwołania, w treści jego uzasadnienia brak do niego

jakiegokolwiek odniesienia. Stosownie zaś do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego. Odwołujący w pkt. 3 petitum odwołania

zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe

skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie na str. 5-6 odwołania

uzasadnił, na czym polega w jego ocenie wskazane naruszenie wskazując m.in., iż sztywne

narzucenie minimalnych wartości usług narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie

wykonawców. Podniósł również, iż wskazane przez niego zapisy pkt. II.2.1 ogłoszenia o

zamówieniu o treści: Wartość Usługi Modyfikacji musi stanowić minimum 45% ceny oferty

oraz Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, co powinno

znaleźć odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym są wewnętrznie sprzeczne, bo skoro

16

usługi są niezależne i każda z nich ma swoją realną wartość, to nie można wymagać od

wykonawców, że usługi modyfikacji muszą stanowić minimum 45% ceny oferty.

Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych

wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez

zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe.

Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu,

którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo

tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój

sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego

sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga

110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu,

nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności

faktyczne wskazane przez tę stronę.

W ocenie Izby podniesiony w odwołaniu zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu

zamówienia poprzez dopuszczenie przez zamawiającego możliwości zawarcia równolegle

dwóch umów na usługi rozwojowe, nie zasługuje na uwzględnienie.

Definicję umowy ramowej zawiera art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, zgodnie z którym, ilekroć

w ustawie jest mowa o umowie ramowej, należy przez to rozumieć umowę zawartą między

zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie

warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym

okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanej ilości. W

ustawie Pzp wyraźnie przesądza się, iż umowa ramowa określa warunki zamówień, które w

oznaczonym okresie mogą zostać udzielone przez zamawiającego. Skorzystanie z

możliwości udzielenia zamówienia objętego przedmiotem umowy ramowej jest wyłącznie

uprawnieniem zamawiającego. Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2

pkt 9a ustawy Pzp po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielenia

zamówień realizacyjnych. W związku z tym zamawiający na ten sam przedmiot może

udzielić zamówienia w innym, "typowym" postępowaniu.

Izba podkreśla, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

ograniczonego. Rozpoznawany zarzut dotyczy zaś niejednoznacznego i niewyczerpującego

opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera

określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert

częściowych. Określenie przedmiotu zamówienia nie jest pojęciem tożsamym z opisem

przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia ma dwojakie znaczenie: po pierwsze

17

pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, po drugie, spełnia funkcję normatywną

jako składnik SIWZ. Przez określenie przedmiotu zamówienia należy zaś rozumieć skrótowe

zdefiniowanie przedmiotu (skrótowe wskazanie co jest przedmiotem zamówienia).

Z uwagi na powyższe rozpoznawany zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy. Brak

konieczności dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oznacza, że

zamawiający nie był obowiązany do dokonywania takiego opisu z zastosowaniem zasad

zawartych w art. 29 i następnych ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien być

zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego zamawiającego

zobowiązuje przepis art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba uznała za zasadny zarzut opisania kryterium oceny ofert w sposób, który

uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.

W ocenie Izby postawiony przez zamawiającego warunek, iż usługi modyfikacji

muszą stanowić minimum 45% ceny oferty, w sposób nieuzasadniony ingeruje w

uprawnienie wykonawcy do określenia ceny z uwzględnieniem uwarunkowań właściwych

danemu wykonawcy. Podkreślenia wymaga, iż każdy wykonawca kalkuje cenę oferty na

podstawie różnorodnych czynników, takich jak koszty pracy, przyjęta metodologia wykonania

zamówienia, przyjęte rozwiązania techniczne i inne warunki dostępne wykonawcy.

Narzucenie przez zamawiającego minimalnego poziomu wartości usług obowiązującego

każdego wykonawcę może prowadzić do sytuacji, że wykonawca, aby uczynić zadość

postawionemu warunkowi, będzie musiał określić cenę w sposób sztuczny, nieadekwatny do

jej rzeczywistej wysokości. Zważyć przy tym należy, że zamawiający nie wykazał, na jakiej

podstawie przyjął, że minimalny poziom usługi winien wynosić akurat 45% ceny oferty. Co

prawda w odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że wymieniona wartość

procentowa stanowi reminiscencję potrzeb zamawiającego oszacowaną na podstawie

danych historycznych oraz rynkowych, jednakże wspomniane szacunki nie zostały Izbie

przedstawione.

Zamawiający stwierdził ponadto, że wymagany stosunek procentowy ma na celu

właśnie zagwarantowanie zachowania uczciwej konkurencji, gdyż ma uniemożliwić

wykonawcom przerzucanie kosztów realizacji usług modyfikacji do zryczałtowanych kosztów

usług utrzymania.

W ocenie Izby argumentacja zamawiającego, mimo iż wskazuje na cel, dla którego

wymóg został ustanowiony, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podkreśla, iż znane jej są

praktyki niektórych wykonawców, polegające na manipulacji cenami jednostkowymi oferty w

celu poprawienia swej sytuacji przy ubieganiu się i realizowaniu zamówienia, niemniej jednak

18

każdy taki przypadek winien być rozpoznawany i badany osobno. Nie sposób określić z góry,

iż wartość usługi poniżej określonego sztywno poziomu, stanowi działanie naruszające

uczciwą konkurencję. Ocena taka powinna opierać się głównie na badaniu złożonych ofert,

gdyż tylko wówczas będzie możliwe ustalenie, czy złożenie oferty z budzącą zastrzeżenia

ceną narusza dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które

może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w

przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia

sytuacji innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie

jego interesu. Ocena, czy do takiej sytuacji doszło, będzie możliwa tylko na podstawie

informacji i danych zawartych w złożonych ofertach.

Izba nie uwzględniła zarzutu ustalenia warunków udziału w sposób nieproporcjonalny

do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący uzasadnił zarzut poprzez stwierdzenie, iż warunek udziału w

postępowaniu jest nieproporcjonalny do postępowania, ponieważ wymóg w zakresie wartości

wykonanej usługi (20 000 000 PLN) jest dwukrotnie wyższy niż wynika to z zakresu

dotychczasowej umowy 72/DI/2013/2618 (10 701 000 PLN). Jednocześnie odwołujący

zażądał modyfikacji warunków udziału tak, aby uwzględniały one metodykę PF IFPUG,

stwierdzając, że warunkiem udziału w postępowaniu nie tyle powinna być wartość

zamówienia, a jego złożoność.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że warunek winien być

adekwatny do przedmiotu tego konkretnego zamówienia, w którym został sformułowany, a

nie jakiegokolwiek innego zamówienia. Odwołujący natomiast oparł zarzut o brak

proporcjonalności pomiędzy warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu a

przedmiotem zamówienia wynikającym z innego postępowania i objętym inną umową.

Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnych innych argumentów ani wniosków

dowodowych dla wykazania, iż przedmiot niniejszego zamówienia jest tożsamy lub zbliżony

do zakresu objętego umową 72/DI/2013/2618, co uzasadniałoby zarzucony brak

proporcjonalności.

Odnosząc się do argumentu, iż warunek udziału w postępowaniu winien być oparty o

złożoność zamówienia, a nie jego wartość, Izba wskazuje na treść pkt III.2.1 ust. I.2

19

ogłoszenia o zamówieniu, który określa cechy, jakie winno spełniać wykonane zamówienie.

Zamawiający określił, iż zamówienie – oprócz wskazanej wartości w wysokości 20 000 000

PLN, winno spełniać następujące wymagania:

i. system został wykonany w technologii wielowarstwowej,

ii. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnych baz danych

przetwarzających duże wolumeny danych (powyżej 1TB),

iii. użytkownicy końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach, np.

miasta, województwa,

iv. system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum

700 użytkowników oraz posiadał ponad 1500 użytkowników.

Z powyższego wynika, iż zamawiający sformułował wymóg nie tylko w oparciu o

wartość, ale i złożoność zamówienia. Tym samym żądanie odwołującego, by zmodyfikować

warunek poprzez jego odniesienie do złożoności zamówienia należy uznać za

bezprzedmiotowe.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

…………………………………….

20