KIO 1527/15

Sygn. akt: KIO 1527/15

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2015 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Automatyki

Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach,

przy udziale wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,

1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia z powodu niezałączenia do oferty harmonogramu realizacji

umowy,

1.3. ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą

w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach

na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23.600,00 zł

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1527/15

Zamawiający – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa wytwornic pary

obniżających zużycie paliwa i energii elektrycznej na rozruchy bloków energetycznych

w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział: Siersza, Łaziska, Jaworzno III, Łagisza”

(nr ref. 041/ZC/--01/DPZ/2014), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2015 r. pod numerem

2015/S 067-120681.

W dniu 8 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznana została oferta złożona

przez wykonawcę Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

(dalej: „Wykonawca EZW”).

W dniu 17 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Zakład Automatyki

Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ENVIROTECH sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu, ENERGOTECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),

którym zaskarżono zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. na podstawie art. 89 ust.

1 ust. 2 Pzp oraz dokonanie wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania skutkujące brakiem

odrzucenia oferty Wykonawcy EZW pomimo niezgodności jej treści z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),

2. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty,

która winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na

niezgodność jej treści z treścią SIWZ zamiast dokonania wyboru oferty złożonej

przez Odwołującego – jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oraz

najkorzystniejszej,

3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób godzący w zasadę

równego traktowania wykonawców oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji.

3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert,

z uwzględnieniem przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę EZW.

Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jego oferta

zajęła drugie miejsce w klasyfikacji. Gdyby zatem Zamawiający nie zaniechał odrzucenia

oferty Wykonawcy EZW, to wybrana zostałaby oferta Odwołującego.

W uzasadnieniu podkreślił, że Wykonawca EZW pomimo wyraźnego wymogu

zawartego w treści SIWZ nie załączył do oferty Harmonogramu Realizacji Umowy

(dalej: „HRU”). Zdaniem Odwołującego nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający

wymagał jego złożenia na gruncie SIWZ jako załącznika do oferty stanowiącego jej integralną

część. W załączniku nr 3a do Umowy Zamawiający wskazał: „[…]Harmonogram Realizacji

Umowy przygotowany przedłożony przez Wykonawcę w ramach oferty zgodnie z wytycznymi

zawartymi w ramach niniejszego dokumentu stanowi Załącznik nr 3a (Harmonogram Realizacji

Umowy) do Umowy (...) Harmonogram Realizacji Umowy (HRU) przygotowany przez

Wykonawcę w ofercie będzie opracowany w programie Microsoft Project oraz dodatkowo

w formacie PDF i zostanie załączony do Oferty: w wersji papierowej – w formie wydruku oraz

w wersji elektronicznej (na płycie CD) w formie edytowalnej[…]”. Wykonawca EZT zaniechał

jednoznacznego w swym brzmieniu obowiązku załączenia do oferty przedmiotowego

dokumentu, który następnie stanowić miał załącznik do Umowy.

Istotne pozostaje, iż dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Jest to bowiem dokument składający się na merytoryczną treść oferty, którego istotę i rangę

określił sam Zamawiający, wskazując iż dokument ten stanowić będzie załącznik do zawartej

umowy. Jednocześnie Zamawiający podkreślił istotny charakter tego dokumentu, wskazując iż

musi on uwzględniać/zachowywać wszystkie Etapy Realizacji Przedmiotu Umowy, w tym

pozycje wymienione w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym (HRF) oraz uwzględniać

wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy

przez Wykonawcę oraz wszystkie kluczowe czynności Wykonawcy z zachowaniem

kluczowych terminów realizacji Kontraktu określonych przez Zamawiającego. Uznać zatem

należy, na podstawie postanowień SIWZ, iż dokument ten nie ma charakteru wyłącznie

pomocniczego, lecz jest oświadczeniem woli o znaczeniu oferty, rodzajem deklaracji

wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, stanowi zatem istotny

dokument ofertowy.

Co więcej, dokument ten miał umożliwić stworzenie szczegółowego

Harmonogramu Realizacji Umowy bez potrzeby korygowania HRU. Powyższe oznacza,

iż Zamawiający potraktował HRU, stanowiący załącznik do oferty, a następnie umowy,

4

jako istotną bazę, determinującą zwłaszcza terminowe warunki realizacji zamówienia, który to

dokument ma posłużyć do stworzenia szczegółowej wersji harmonogramu – jednak nie może

być zmodyfikowany, czy też skorygowany, gdyż oznaczałoby to niedopuszczalną na gruncie

Pzp zmianę oferty.

Odwołujący dodał, że skoro HRU wykazuje na gruncie przedmiotowej sprawy wiele

podobieństw do HRF, to z powodzeniem można posiłkować się argumentacją prawną zawartą

w orzecznictwie KIO dotyczącym HRF. HRU stanowi wymagany załącznik umowy

(załącznik 3a), jako w pełni zgodny z HRF określa etapy realizacji robót, co determinuje

warunki związane z płatnościami częściowymi (§ 4 ust. 4 umowy), a jednocześnie zostały

zastrzeżone kary umowne za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót określonych

w harmonogramie (§ 14 ust. 1 pkt. 1-3 umowy).

W ocenie Odwołującego nie bez znaczenia również pozostaje, iż Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu dokonał odrzucenia oferty złożonej wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i AWBUD S.A.

z siedzibą w Fugasówce ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ polegającą na braku

załączenia do oferty dokumentu w postaci Ogólnego opisu zaproponowanej zabudowy

wymaganego zgodnie z postanowieniami załącznika nr 10 do SIWZ. Tym samym

Zamawiający wykazał się niezrozumiałą, zdaniem Odwołującego, niekonsekwencją,

uznając iż brak Ogólnego opisu wywołuje skutek w postaci odrzucenia oferty, natomiast brak

HRU w ofercie takiego skutku nie wywołuje. O ile bowiem zapisy załącznika 10 do SIWZ

jednoznacznie wskazują, iż Ogólny opis ma charakter wstępnej koncepcji („[…]Opis ma

charakter informacyjny. Wykonany po podpisaniu projekt zabudowy musi spełnić wszystkie

wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ[…]”), o tyle przytoczone w treści uzasadnienia

postanowienia SIWZ jednoznacznie wskazują, iż HRU nie ma charakteru

pomocniczo-poglądowego, lecz jest częścią oferty. Powyższe uzasadnia naruszenie przez

Zamawiającego przepisów art. 7 przez nierówne traktowanie wykonawców i nie zachowanie

uczciwej konkurencji.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

przytaczając na uzasadnienie następującą argumentację.

Podał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający

zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada SIWZ. Zamawiający

postawił w Postępowaniu wymóg opracowania HRU. Zgodnie z treścią SIWZ dokument ten

powinien:

1. umożliwić stworzenie szczegółowego HRU (Harmonogramu Realizacji Prac) bez

konieczności korygowania samego HRU,

5

2. być opracowany w ujęciu przynajmniej miesięcznym,

3. uwzględniać wszystkie czynności kluczowe dla zamawiającego i wykonawcy,

przy czym Zamawiający wskazał, które czynności są w jego ocenie czynnościami

kluczowymi.

Wykonawca EZW nie dołączył do złożonej przez siebie oferty HRU w formie

wymaganej przez Zamawiającego, ale naruszenie to, w jego ocenie, nie powoduje, iż treść

oferty nie odpowiada SIWZ. W złożonej ofercie Wykonawca EZW wskazał, iż akceptuje termin

realizacji umowy wraz z terminami cząstkowymi (pośrednimi), a ponadto akceptuje treść

dołączonego do SIWZ wzoru umowy wraz ze wszystkim załącznikami. Jednym z załączników

do umowy (załącznik nr 3a) winien być HRU. Zamawiający formułując wytyczne dotyczące

treści tego załącznika wskazał we wzorze odpowiedniego załącznika do umowy szczegółowy

wykaz terminów, których wykonawca składający ofertę nie mógł przekroczyć. W HRU

wykonawca mógł zadeklarować terminy krótsze lub takie same, jak w załączniku nr 3a do

umowy. Złożenie przez Wykonawcę EZW wspomnianych oświadczeń stanowi wystarczającą

przesłankę do uznania, że zobowiązał się do zrealizowania umowy zgodnie z terminarzem

wskazanym w dołączonym do SIWZ wzorze umowy, tym bardziej iż ostateczny harmonogram

zwany Harmonogramem Realizacji Prac zostanie uzgodniony z wybranym wykonawcą dopiero

po zawarciu umowy Treść złożonej oferty odpowiada zatem wymaganiom postawionym

w SIWZ, a co za tym idzie odrzucanie oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp byłoby

nieuzasadnione. Złożone przez Wykonawcę EZW oświadczenia umożliwiają,

zdaniem Zamawiającego, realizację wspomnianych celów HRU.

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

K.c., jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Z przywołanego przepisu wynika, iż dla ustalenia

treści oferty, która jest oświadczeniem woli wykonawcy powinny znaleźć zastosowanie

postanowienia dotyczące wykładni oświadczeń woli, jako że Pzp nie zawiera odmiennej

regulacji w tym zakresie. Zasady dokonywania wykładni oświadczeń woli opisuje art. 65 §1

K.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje. Wykładnia złożonej przez Wykonawcę EZW oferty pozwala na

jednoznaczne ustalenie treści jego zobowiązania w zakresie warunków i terminów wykonania

zobowiązania.

Zamawiający zwrócił również uwagę, iż skrócenie terminu realizacji zamówienia

w stosunku do terminu określonego przez niego w żaden sposób nie wpływało na ocenę oferty,

gdyż termin realizacji zobowiązania, w tym etapów pośrednich, nie stanowił kryterium oceny

oferty.

6

Zamawiający podał, iż podnoszenie przez Odwołującego zarzutu nierównego

traktowania wykonawców jest nieuzasadnione. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego,

a odnosząca się do braku dokumentu o nazwie: „Ogólny opis zaproponowanej zabudowy”

w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

NDI S.A. i AWBUD S.A. nie dotyczy oferty Odwołującego, a zatem nie jest on legitymowany

do podnoszenia takiego zrzutu, który dodatkowo nie ma związku z rozpatrywaną sprawą.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił

Wykonawca EZW wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały zaprezentowaną powyżej argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej

części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.

zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę EZW przesłanek określonych przepisem

art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

przystępującego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp.

Na podstawie postanowień SIWZ ustalono, co następuje.

Zamawiający w załączniku nr 3a do umowy (ściślej – do wzoru umowy stanowiącego

załącznik nr 11 do SIWZ) pn.: „Harmonogram Realizacji Umowy” przewidział, że wykonawca

wraz z ofertą złoży HRU sporządzony według wytycznych zawartych w treści tego załącznika.

Przewidywały one m.in., że musi on:

1. uwzględniać/zachowywać wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy, w tym

pozycje wymienione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (HRF);

2. uwzględniać wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego, niezbędne do

realizacji przedmiotu umowy oraz wszystkie kluczowe czynności wykonawcy,

3. umożliwiać stworzenie szczegółowego HRU bez potrzeby korygowania HRU;

4. być opracowany w ujęciu co najmniej miesięcznym, począwszy od zawarcia umowy

do terminu podpisania protokołu odbioru końcowego.

7

Załącznik nr 3a do umowy zawierał ujęte w formie tabelarycznej kluczowe terminy

realizacji poszczególnych etapów zamówienia w podziale na obiekty, które określone jako

graniczne (nieprzekraczalne).

Izba stwierdziła ponadto, że w pkt 2.7.1 SIWZ Zamawiający przewidział, iż realizacja

zamówienia odbywać będzie się w zgodzie z HRU. Ponadto, we wzorze umowy stanowiącym

załącznik nr 11 do SIWZ Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kary umownej za

niedotrzymanie terminu zakończenia wszystkich prac i przekazania obiektu do odbioru

końcowego i przekazania do eksploatacji w stosunku do terminu określonego w załączniku

nr 3a do umowy (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy) oraz za niedotrzymanie terminów ustalonych

w pozycjach (Lp.): 1, 3-7 i 9 zawartych we wspomnianym załączniku (§ 14 ust. 1 pkt 2 wzoru

umowy). Co więcej, w § 18 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość

odstąpienia od umowy w całości lub części w przypadku, gdy wykonawca pozostawał będzie

w opóźnieniu/zwłoce w należytej realizacji któregokolwiek z etapów określonych w załączniku

nr 3a do umowy przez okres przekraczający 14 dni kalendarzowych.

Nie było okolicznością sporną, że Przystępujący nie załączył do oferty HRU oraz że

Zamawiający – nie wzywając do uzupełnienia dokumentu, czy wyjaśnienia treści oferty –

dokonał wybory oferty Wykonawcy EZW.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się

w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Istotą sporu było ustalenie jaki charakter ma HRU oraz jakie są konsekwencje jego

niezłożenia wraz z ofertą. W praktyce spotykane są bowiem dokumenty mające charakter

merytoryczny (stanowiące treść oferty) oraz takie, którym przypisana jest rola informacyjna

(poglądowa).

W związku z powyższym rozważenia wymagała treść i cel wymagania od wykonawców

załączenia do ofert dokumentu w postaci HRU. Na podstawie analizy załącznika nr 3a do

umowy skład orzekający stwierdził, że obok postanowień odnoszących się stricte do

technicznych aspektów sporządzenia i prezentacji informacji, które mają zostać w nim ujęte

(str. 1, wypunktowanie pierwsze i piąte załącznika nr 3a do umowy), przewidywał on

konieczność podania informacji charakteryzujących zobowiązanie wykonawców.

Zamawiający wymagał bowiem – zgodnie z wytycznymi zawartymi we wspomnianym

dokumencie (patrz tabele zawarte w pkt 1 dokumentu) – podania przez nich kluczowych

(jak nazwał je Zamawiający) terminów realizacji świadczeń składających się na przedmiot

umowy (począwszy od sporządzenia odpowiedniej dokumentacji i uzyskania pozwoleń,

a skończywszy na zgłoszeniu gotowości do przeprowadzenia pomiarów gwarancyjnych).

Co więcej, Zamawiający pozostawił wykonawcom margines swobody w planowaniu prac,

8

określając wyłącznie terminy maksymalne wykonania poszczególnych czynności w ramach

umowy, co oznaczało, że – w przewidzianych przez Zamawiającego granicach –

wykonawcy samodzielnie planowali czas realizacji poszczególnych elementów umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

Nie mniej istotna była okoliczność, że zgodnie z pkt 2.7.1. SIWZ, zamówienie miało

zostać zrealizowane zgodnie z HRU (tj. w terminach w nim przewidzianych, taki bowiem sens

miał załącznik nr 3a do umowy), stanowiącym – w świetle § 23 ust. 6 pkt 3 wzoru umowy –

załącznik nr 3a do umowy, zaś niedotrzymanie tego zobowiązania obwarowane zostało przez

Zamawiającego karami umownymi (vide § 14 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy), a także –

po spełnieniu dodatkowych warunków – aktualizowało po stronie Zamawiającego możliwość

odstąpienia od umowy w całości lub w części (argument z § 18 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy).

Suma powyższych okoliczności uzasadnia, w ocenie Izby, wniosek, że HRU ma

charakter merytoryczny i stanowi treść oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji

przedmiotu zamówienia.

Skład orzekający nie podzielił argumentacji Zamawiającego i Przystępującego

o technicznym (pomocniczym) charakterze HRU. Przeczą jej bowiem przytoczone powyżej

postanowienia SIWZ, w tym wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego i załącznika nr

3a do umowy. Także wyrażone na rozprawie stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym

oczekiwał on sporządzenia HRU, aby uzyskać ogólną wiedzę na temat możliwości realizacji

przedmiotu zamówienia w przyjętych przez niego terminach maksymalnych ujętych w treści

załącznika nr 3a do umowy uznane zostały za sprzeczne ze wskazanymi powyżej

postanowieniami SIWZ. Trudno jest bowiem uznać, że omawiany dokument miałby mieć

wyłącznie charakter informacyjny, skoro Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek

realizacji zamówienia zgodnie z jego treścią (pkt 2.7.1. SIWZ), uczynił go załącznikiem do

umowy (§ 23 ust. 6 pkt 3 wzoru umowy), a za naruszenie jego postanowień przewidział

nałożenie na wykonawcę kar umownych, a nawet sankcję w postaci odstąpienia od umowy

w całości lub w części.

Izba nie uwzględniła również stanowiska Zamawiającego i Wykonawcy EZW,

jakoby w braku sporządzonego przez Przystępującego HRU należało uznać, że przyjął on

maksymalne dopuszczone przez Zamawiającego terminy realizacji poszczególnych prac

składających się na przedmiot umowy. Możliwości takiej nie da się pogodzić ze wspomnianą

powyżej okolicznością, że to wykonawcy decydowali o długości terminów realizacji

poszczególnych prac, wobec czego przyjęcie, że Przystępujący – w braku stosownego

oświadczenia – nie zadeklarował terminów krótszych niż maksymalne, byłoby nieuprawnionym

kreowaniem treści oświadczenia woli wykonawcy przez Zamawiającego.

9

Co więcej, brak tego dokumentu uniemożliwiał – wbrew zapatrywaniom ww. –

ustalenie czy Wykonawca EZW uwzględnił wszystkie kluczowe czynności Zamawiającego,

niezbędne do realizacji przedmiotu umowy oraz czy, a jeśli tak to jakie, kluczowe dla

wykonawcy czynności zostały uwzględnione w złożonej ofercie. Zakładanie, jak twierdził

Zamawiający, że wszystkie odnoszące się do niego kluczowe czynności zostały ujęte w ofercie

Przystępującego, oraz że – w braku odmiennego oświadczenia Wykonawcy EZW –

utożsamił on kluczowe dla siebie czynności z kluczowymi czynnościami Zamawiającego jest

nadinterpretacją oferty Przystępującego, jako że zakłada istnienie takich jej elementów,

które nawet w zawoalowany sposób nie wynikają z jej treści.

Nie przemawiało również za stanowiskiem Zamawiającego twierdzenie, że celem HRU

jest jedynie umożliwienie przygotowania harmonogramu szczegółowego, na podstawie

którego realizowany będzie przedmiot umowy, a zatem, że ma on – jak się wydaje –

wyłącznie charakter wstępny. Jakkolwiek z uwag zamieszczonych na str. 4 załącznika nr 3a

do umowy wynika, że HRU stanowi dla wykonawcy wytyczne, w oparciu o które sporządzi on

szczegółowy Harmonogram Realizacji Prac (HRP), tym niemniej przytoczone wcześniej

postanowienia wzoru umowy zawierały odniesienie do pierwszego z ww. dokumentów.

Innymi słowy, okoliczność, że na podstawie HRU miał być sporządzony HRP nie umniejsza,

ani nie zmienia roli, jaką HRU odgrywać będzie w realizacji przedmiotu zamówienia.

Podobnie należało ocenić powoływaną przez Zamawiającego okoliczność, że w razie

rozbieżności pomiędzy terminami realizacji poszczególnych etapów prac wynikającymi z HRU

i HRF przyjęty zostanie termin określony w drugim ze wskazanych dokumentów. Powyższe nie

zmienia faktu, że wzór umowy przewidywał naliczanie kar umownych i realizację prawa

odstąpienia od umowy za naruszenie postanowień HRU i terminów w nim zawartych.

Nie sposób również nie zauważyć, że brak HRU w ofercie Przystępującego czyni niemożliwym

wywiązanie się przez niego ze zobowiązania do sporządzenia na jego podstawie HRP bez

konieczności zmiany samego HRU. Odwołujący trafnie argumentował, że w przypadku braku

jakiegoś dokumentu trudno mówić o rozbudowie, czy uszczegóławianiu jego treści.

Należy wreszcie stwierdzić, że opieranie się li tylko na generalnych oświadczeniach

wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień SIWZ wraz z załącznikami, czy ustalonych przez

Zamawiającego terminów realizacji zamówienia (patrz: część C, pkt 5-7 wzoru formularza

oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) Izba uznała w przedmiotowej sprawie za

niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty Wykonawcy EZW

z postanowieniami SIWZ. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że Zamawiający – niezależnie od

nałożenia na wykonawców obowiązku złożenia szeregu oświadczeń i zapewnień –

przewidział również konieczność załączenia do oferty dokumentów charakteryzujących treść

zobowiązania wykonawców, w tym HRU opracowanego na podstawie załącznika nr 3a do

10

umowy. Gdyby zamiarem Zamawiającego było oparcie się wyłącznie na wspomnianych

generalnych deklaracjach wykonawcy, to zrezygnowałby z konieczności charakteryzowania

oferowanego mu świadczenia za pomocą szeregu dokumentów, w tym HRU. Skład orzekający

stoi na stanowisku, że w przypadkach, w których zamawiający formułuje takie oczekiwanie,

oświadczenia o zapoznaniu się i zaakceptowaniu SIWZ (i inne o podobnym charakterze) mają

wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości

mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy. Nie mogą

one natomiast per se stanowić o zaoferowaniu świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom

zamawiającego.

W konsekwencji Zamawiający powinien był stwierdzić niezgodność treści oferty

Przystępującego z postanowieniami SIWZ i bez stosowania przewidzianych przepisami Pzp

procedur sanacyjnych (treść oferty nie podlega bowiem, jak sam przyznał na rozprawie

Zamawiający, uzupełnieniu) odrzucić ofertę w powołaniu na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zaniechanie dokonania tej czynności i wybór oferty Wykonawcy EZW jako najkorzystniejszej

doprowadziło do naruszenia ww. przepisu oraz art. 91 ust. 1 Pzp, jak i zasad wynikających

z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Konieczne stało się zatem unieważnienie podjętej z naruszeniem

prawa czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty

Przystępującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu,

o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia

o zarzutach odwołania kwestia odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: NDI S.A. i AWBUD S.A., jako że kwestia ta związana była ze

stwierdzonym przez Zamawiającego brakiem innego dokumentu, a ww. wykonawcy nie

skorzystali ze środka ochrony prawnej w celu ochrony ich interesów w Postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ………...……………………………….

11