KIO 1359/15

Sygn. akt KIO 1359/15

WYROK

z dnia 13 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego 26

czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Stacji Pomp

Kanałowych „Marymont” przy ul. Klaudyny 18b w Warszawie (nr postępowania

00337/WK/PW/PRO-JRP-T1/B/2015)

prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jarocinie –

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu

Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych

czynności – wykluczenie z postępowania HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k.

z siedzibą w Jarocinie, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.1.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości polegania

na wiedzy i doświadczeniu Hydromel-3 sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie

Wielkopolskim.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

Sygn. akt KIO 1359/15

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

– IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów

i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz

odwołującego – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1359/15

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;

dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa Stacji Pomp Kanałowych „Marymont” przy

ul. Klaudyny 18b w Warszawie (nr postępowania 00337/WK/PW/PRO-JRP-T1/B/2015).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2015/S_049-084545 z 11 marca 2015 r., z tym że 6 marca 2015 r.

Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a także

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej

{www.mpwik.com.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków

zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

17 czerwca 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom faksem oraz drogą

elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą

w Jarocinie {dalej również: „Hydro-Marko” lub „Hydro Marko sp. k.”}.

23 czerwca 2015 r. Odwołujący – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł

w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg

przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania wykluczenia powyższego

wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 24 ust. 3 oraz art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Hydro-Marko i tym

samym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo że złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania.

2. {ewentualnie} Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia

Hydro-Marko i tym samym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo że

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

3. Art. 26 ust. 2b w zw. z art. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez błędne uznanie,

że Hydro-Marko udowodnił, że będzie dysponował zasobami udostępnionymi przez

3

Sygn. akt KIO 1359/15

Zakład Budowlany „Hydromel-3” sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej

również: „Hydromel-3”, ewentualnie poprzez błędne uznanie, że Hydro-Marko będzie

realnie dysponował zasobami udostępnionymi przez ten podmiot.

4. Art. 7 ust. 3 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko, który został

wybrany niezgodnie z przepisami ustawy pzp.

5. Art. 7 ust. 1 i innych przepisów ustawy pzp wymienionych w treści odwołania – przez

bezzasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko.

2. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.

3. Wykluczenia Hydro-Marko i uznania jego oferty za odrzuconą w związku ze złożeniem

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

4. {ewentualnie} Wykluczenia Hydro-Marko i uznania jego oferty za odrzuconą w związku z

niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

{okoliczności wspólne}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące

dotychczasowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia:

Zgodnie z SIWZ o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali co najmniej 1 robotę

budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie modernizacji przepompowni ścieków

o wydajności co najmniej 9 000 m 3 /h, o wartości roboty budowlanej powyżej 9 mln zł netto

{pkt 5.1.1 części I SIWZ – instrukcji dla wykonawców}.

Dla wykazania spełniania powyższego warunku Hydro-Marko posłużył się listem

referencyjnym wystawionym na rzecz P.T.H.U. Hydro-Marko M. P. z Jarocina, który to

podmiot udostępnił Hydro-Marko zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, które nabył

realizując inwestycję pn. „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru zlewni Kanału Siedleckiego

- Etap I”.

W poprzednim odwołaniu z 8 maja 2015 r. Odwołujący podniósł, że wartość robót

budowlanych wykonanych w ramach powyższej inwestycji, a polegających na budowie

wyłącznie pompowni nie wynosiła wymaganych 9 mln złotych netto.

Wyrokiem z 21 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 950/15) Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie

4

Sygn. akt KIO 1359/15

Hydro-Marko na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów

celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 czerwca 2015 r. (pismo o sygnaturze

PZL/DZA/WPO/3710/00337/15/GG/4067 ) do takiego uzupełnienia, Hydro-Marko przedłożył

wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania powyższego

warunku wskazał inwestycję pn. „Urad III – odbudowa-modernizacja przepompowni

melioracyjnej”, o wartości robót budowlanych 18.291.322,97 zł (w tym wartości

przepompowni ścieków powyżej 9.000.000,00 zł netto), zrealizowaną przez Zakład

Budowlany Hydromel-3 sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.

Z załączonego zobowiązania wynika, że przekazanie wiedzy i doświadczenia przez

ten podmiot nastąpi m.in. poprzez przeszkoleniu pracowników biorących udział w inwestycji

przez specjalistów udostępniającego, poprzez dostęp do wiedzy i doświadczenia

specjalistów udostępniającego, udostępnienie know-how. Udostępniający wskazał również,

że Hydro-Marko będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych i wykonawczych

inwestycji wykonywanych do tej pory przez udostępniającego Sam Udostępniający będzie w

sposób ciągły świadczył konsultacje i doradztwo dla Hydro-Marko, a w uzasadnionych

przypadkach Udostępniający przewidział oddelegowanie pracownika, posiadającego wiedzę

i doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówienia pn. „Urad III - odbudowa -

modernizacja przepompowni melioracyjnej", który będzie nadzorował te elementy

przedmiotowego zamówienia publicznego, sprawiające największą trudność Wykonawcy

Hydro-Marko.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}

Odwołujący podniósł, że z posiadanej przez niego informacji wynika, że wartość robót

budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni

ścieków wykonanych w ramach inwestycji pn. „Urad III – odbudowa-modernizacja

przepompowni melioracyjnej" wynosi niecałe 7 mln zł netto.

Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Hydro-Marko powyższej Inwestycji, pomimo

że nie spełnia ona warunku określonego w pkt 5.1.1 części I SIWZ – instrukcji dla

wykonawców, można uznać za działanie świadome, mające wprowadzić Zamawiającego

w błąd w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził,

że ponieważ z wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 950/15 w sposób jednoznaczny wynika,

które roboty można uznać za roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub

modernizacji przepompowni ścieków a które nie, Hydro-Marko nie może powoływać się

w tym zakresie na niewiedzę. Ponadto na jego niekorzyść ma przemawiać wskazanie

w uzupełnionym wykazie robót, że przepompownia ścieków stanowiła tylko jeden

z elementów Inwestycji „Urad III”. A także podanie w pierwotnym wykazie nieprawidłowej

5

Sygn. akt KIO 1359/15

wartości robót budowlanych polegających na budowie łub przebudowie lub modernizacji

przepompowni ścieków. Z tych względów według Odwołującego należy domniemywać,

że Hydro-Marko nie dołożył należytej staranności wymaganej od profesjonalnego

wykonawcy tego typu usług i nie zweryfikował, jaka była dokładnie wartość robót

budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni

ścieków.

W przypadku, gdyby zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ

na wynik postępowania nie byłby wystarczający, zdaniem Odwołującego Hydro-Marko

powinien zostać wykluczony z postępowania w związku z niewykazaniem spełniania

powyższego warunku udziału w postępowaniu, gdyż w tym zakresie był on już wzywany

do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił, że nie doszło do realnego przekazania zasobów w postaci

wiedzy i doświadczenia, gdyż Hydromel-3 oświadczył, że przekazanie wiedzy

i doświadczenia nastąpi w drodze konsultacji i szkoleń, dostępu do wiedzy i doświadczenia

specjalistów, udostępnienia know-how oraz dokumentów technicznych. Natomiast zdaniem

Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym jedynym sposobem skutecznego

przekazania wiedzy i doświadczenia jest udział Hydromel-3 przy realizacji przedmiotowego

zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy. W opinii Odwołującego zostało to

potwierdzone w wyrokach Izby z: 5 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2685/15) i 27 marca

2015 r. (sygn. akt KIO 491/15).

Co istotne według Odwołującego próba przekazania wiedzy i doświadczenia

na zasadzie konsultacji może być działaniem celowym i wynikać z uznania przez Hydro-

Marko, że w przypadku transferu wiedzy i doświadczenia w oparciu o podwykonawstwo

nowego podmiotu trzeciego, doszłoby do zmiany treści oferty. W opinii Odwołującego jest to

próba obejścia zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp, gdyż Hydro-Marko potwierdził w ten

sposób, że nie zamierza już korzystać z zasobów udostępnionych przez firmę P.T.H.U.

Hydro-Marko M. P. i dokonał zmiany treści oferty, ponieważ w obecnej sytuacji z tabeli

znajdującej się w pkt 8 formularza oferty winna zostać wykreślona firma P.T.H.U. Hydro-

Marko M. P. .

Pismem z 30 czerwca 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 29 czerwca 2015 r.

przesłał wykonawcom drogą elektroniczną kopię odwołania.

2 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez

HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jarocinie.

6

Sygn. akt KIO 1359/15

Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu

przystąpienia, piśmie Przystępującego z 8 lipca 2015 r., a także wyrażone ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugiej pozycji. Tym samym

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,

co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby

w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

W odwołaniu adekwatnie zaprezentowano warunek udziału w postępowaniu

7

Sygn. akt KIO 1359/15

wynikający z pkt 5.1.1 s.i.w.z. (części I – stanowiącej instrukcję dla wykonawców), a także

sposób jego wykazania przez Hydro-Marko, zarówno według stanu przed, jak i po wezwaniu

do uzupełnienia dokumentów.

Uzupełniająco w stosunku do odwołania ustalono, co następuje.

Inwestycja pn. Urad III – odbudowa-modernizacja przepompowni melioracyjnej

obejmowała roboty budowlane dotyczące przepompowni ścieków o wydajności 36000 m 3 /h

o wartości powyżej 9 mln zł.

W załączonym do oferty pisemnym zobowiązaniu z 15 kwietnia 2015 r. P.T.H.U.

Hydro-Marko M. P. oświadczyła, że udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie Hydro-Marko

sp. z o.o. sp. k. w następująco określonym zakresie: przeszkolenie pracowników biorących

udział w inwestycji przez specjalistów udostępniającego {pkt 1)}; dostęp do wiedzy

i doświadczenia specjalistów udostępniającego {pkt 2)}; zapewnienie dostępu do

dokumentacji technicznych i wykonawczych inwestycji wykonywanych do tej pory w tym

zakresie przez udostępniającego {pkt 3)}; świadczenie w sposób ciągły konsultacji

i doradztwa przez udostępniającego {pkt 4)};

Ponadto w dokumencie tym udostępniający oświadczył, że będzie podwykonawcą

części robót {pkt 5)} i będzie brał bezpośredni udział w realizacji przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie w pkt III.8 formularza ofertowego Wykonawca Hydro-Marko oświadczył,

że część robót branży budowlanej i część robót branży elektrycznej i AKPiA zamierza

powierzyć udostępniającemu zasoby jako podwykonawcy.

W złożonym w wyniku uzupełnienia pisemnym zobowiązaniu z 15 kwietnia 2015 r.

Zakład Budowlany Hydromel-3 sp. z o.o. określił następująco sposób udostępnienia wiedzy

i doświadczenia {lit. b)}: przeszkolenie pracowników biorących udział w inwestycji przez

specjalistów udostępniającego, w szczególności w zakresie wykonania robót remontowych,

żelbetowych, sanitarnych, technologicznych związanych z montażem pomp, elektrycznych,

AKPiA i zagospodarowania terenu {pkt 1)}; dostęp do wiedzy i doświadczenia specjalistów

udostępniającego – przekazanie e-maili oraz telefonów specjalistów ds. technologii, elektryki

i AKPiA oraz robót konstrukcyjno-budowlanych, z jednoczesnym przekazaniem instrukcji, że

udostępnienie wiedzy i doświadczenia dla Wykonawcy ma charakter priorytetowy {pkt 2)};

udostępnienie know-how (w tym: dokumentacji zawierającej opis rozwiązań organizacyjnych)

związanej m.in. z zapewnieniem optymalnej organizacji pracy pracowników Wykonawcy – tj.

odpowiedniego wykorzystania czasu pracy wszystkich dostępnych pracowników na danych

stanowiskach, wiedzę związaną z wymiennością pracowników na poszczególnych

pozycjach, wiedzę związaną z optymalizacją pracy ekspertów – przedstawiciela wykonawcy,

kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, kierownika

8

Sygn. akt KIO 1359/15

robót automatyk oraz kierownika robót drogowych {pkt 3)}; dostęp do dokumentacji

technicznych i wykonawczych inwestycji wykonywanych do tej pory w tym zakresie przez

udostępniającego {kolejny pkt 3)}; świadczenie w sposób ciągły konsultacji i doradztwa na

temat całościowej realizacji kontraktu – od jego rozpoczęcia, tj. w jaki sposób zorganizować

roboty oraz rozpocząć prace, poprzez główny etap – obejmujący m.in. przebudowę budynku

stacji pomp kanałowych „Marymont”, przebudowę budynku elektroenergetycznego, aż do

końca realizacji zamówienia, w tym odbudowy wszystkich nawierzchni po robotach

budowlanych {pkt 4)}; w uzasadnionych przypadkach – przewidywane jest oddelegowanie

pracownika, posiadającego wiedzę i doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówienia

pn. Urad III (…) – który będzie nadzorował poszczególne elementy wykonania zamówienia,

które w trakcie realizacji zamówienia będą sprawiały największą trudność Wykonawcy {pkt

5)}. Dalej dodano, że ewentualne oddelegowanie pracownika (…) będzie dokonywane na

zgłoszenie takiej potrzeby przez Wykonawcę.

Ponadto w dokumencie tym udostępniający oświadczył, że nie będzie podwykonawcą

w rozumieniu art. 2 pkt 9b pzp, a wykonywane przez niego czynności nie będą wykonywane

bezpośrednio dla Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dom wykonania zamówienia; 4) sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Z art. 22 ust. 3 pzp wynika, że opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu.

W art. 22 ust. 5 zd. 1 pzp zastrzeżono, że warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis

sposobu oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Według art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie zamawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień

składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.

Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

9

Sygn. akt KIO 1359/15

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut niewykazania przez Przystępującego Hydro-

Marko sp. k., że będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu Zakładu Budowlanego

Hydromel-3 sp. z o.o., a w konsekwencji Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący

wykazał spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i oświadczenia, którego opis

sposobu oceny został zawarty w pkt 5.1.1 części I s.i.w.z. W konsekwencji Przystępujący

powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż był już w tym zakresie wzywany

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie

zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają

stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp). O tym, jaka wiedza

i doświadczenie jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna, aby dawać rękojmię

należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału

w postępowaniu (art. 22 ust. 3 i 5 pzp). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający

dokonał takiego opisu w pkt 5.1.1 części I s.i.w.z. {a także w ogłoszeniu o zamówieniu}.

W art. 26 ust. 2b pzp ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku

od przywołanej powyżej zasady samodzielnego spełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Dopełnieniem tej regulacji jest wynikająca § 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach

możliwość żądania przez Zamawiającego – dla oceny, czy wykonawca będzie dysponował

zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia

oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty

dostęp do ich zasobów – dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych

wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego

10

Sygn. akt KIO 1359/15

podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki

będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu

przy wykonywaniu zamówienia.

Podkreślić należy, że art. 26 ust. 2b ustawy pzp jest wynikiem implementacji do prawa

krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r.

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi {Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114; dalej również „dyrektywa klasyczna”

lub „dyrektywa 2004/18/WE”}. W myśl przywołanych przepisów prawa unijnego wykonawca

może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać

na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował

niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich

podmiotów.

W ocenie Izby z przywołanych przepisów dyrektywy klasycznej wynika,

że prawodawca unijny przewidział dalej idące obostrzenia, aniżeli wynikające li tylko

z literalnej wykładni art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dla możliwości powołania się wykonawcy

na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się

wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego

postępowania i każdego wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach”

i „w przypadku konkretnego zamówienia”. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE

w zakresie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich

wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter

rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi

upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów

potrzebne do wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”,

o której mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków

podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot

zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu

o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi

zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać

wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (…)

Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on

ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie

publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie

od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać,

iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania

11

Sygn. akt KIO 1359/15

zamówienia {wyrok z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko

Comune di Cagliari}. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Trybunał w tym orzeczeniu

ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia

z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się

powołuje: Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to

by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub

przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od

charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów

tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do

wykonania zamówienia.

Reasumując, z uwagi na charakter instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b, która

stanowi odzwierciedlenie w krajowym porządku prawnym instytucji uregulowanej

w dyrektywie 2004/18/WE, szczególnie istotne jest, aby wykonawca powołujący się

na zasoby podmiotu trzeciego wykazał, że takie udostępnienie ma rzeczywisty charakter,

a nie służy tylko do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

O ile za oczywiste, gdyż wynikające wprost z treści art. 65 § 1 kc należy uznać

stanowisko, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu

na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone

zwyczaje. Należy mieć na uwadze specyficzną sytuację i konstrukcję wynikającą z tego,

że stronami stosunku, co do którego ustawa pzp nie nakłada żadnych wymogów formalnych,

jest wykonawca oraz podmiot trzeci dysponujący określonym potencjałem, natomiast z mocy

art. 26 ust. 2b pzp. ocena, czy wykonawca udowodnił możliwość dysponowania potencjałem

osoby trzeciej, została powierzona zamawiającemu niebędącemu ani stroną tego stosunku,

ani uczestnikiem jakichkolwiek porozumień w tej kwestii. Dlatego też wykonawca winien na

ogólnych zasadach udowodnić zamawiającemu możliwość dysponowania opisanym

w przepisie potencjałem umożliwiającym mu zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on

zostanie wybrany do jego wykonania. W takiej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie

znajdował subiektywny wzorzec wykładni, z tej prostej przyczyny, że oświadczenie woli jest

składane przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie zamawiającemu, który ocenia powstałe

w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do dysponowania potencjałem składającego

to oświadczenie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający winien mieć możliwość

obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie

z własnego potencjału. Konsekwencją powyższego jest również możliwość dokonania takiej

oceny oświadczenia podmiotu trzeciego przez Izbę {por. uzasadnienie wyroku Sądu

Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011 r. (sygn. akt XIX Ga 92/11); LEX nr 1089019}.

12

Sygn. akt KIO 1359/15

Izba z następujących powodów uznała, że zobowiązanie Hydromel-3 nie jest

wystarczające dla stwierdzenia, że Przystępujący będzie mógł przy wykonywaniu

przedmiotowego zamówienia w sposób rzeczywisty polegać na wiedzy i doświadczeniu tego

podmiotu zdobytego przy realizacji inwestycji Urad III.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Przystępujący nie ujawnił Zamawiającemu

w toku postępowania o udzielenie zamówienia, również w toku ponowionych czynności,

żadnej własnej wiedzy i doświadczenia wynikłej ze zrealizowania budowy, przebudowy lub

modernizacji przepompowni ścieków o wydajności co najmniej 9 tys. m 3 /h. Dopiero w toku

postępowania odwoławczego Przystępujący podniósł, że problemem było dla niego jedynie

wykazanie robót o wymaganej przez Zamawiającego wartości, gdyż tzw. grupa Hydro-Marko

wykonała wymienione w treści pisma z 8 lipca 2015 r. inwestycje odpowiadające rodzajowi

wymaganego w tym postępowaniu doświadczenia (dodatkowo Przystępujący zgłosił wniosek

o przeprowadzenie dowodu z listy referencyjnej ważniejszych inwestycji zrealizowanych

przez tzw. grupę Hydro-Marko). Przystępujący nawet w ten spóźniony sposób niczego nie

wykazał, gdyż na podstawie tych pism nie sposób stwierdzić, który z przedsiębiorców z tzw.

grupy Hydro-Marko zrealizował poszczególne inwestycje. Wydaje się to celowym zabiegiem

Przystępującego, który w swojej argumentacji bezpodstawnie zaczął traktować jako własne

wiedzę i doświadczenie P.T.H.U. Hydro-Marko M. P., czyli swojego podwykonawcy,

na którego zasoby w tym zakresie powoływał się pierwotnie. W istocie zatem w toku

postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiającemu mogło zostać co najwyżej

wykazane, że spośród przedsiębiorców wchodzących w skład tzw. grupy Hydro-Marko ten

inny niż Przystępujący podmiot posiada wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji

inwestycji pn. Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni Kanału Siedlickiego – Etap I.

Izba wzięła pod uwagę, że dla wykazania Zamawiającemu rzeczywistej możliwości

polegania na tych zasobach podmiotu z tej samej grupy kapitałowej sam Przystępujący uznał

za konieczny bezpośredni udział P.T.H.U. Hydro-Marko M. P. w wykonywaniu zamówienia w

charakterze podwykonawcy. Oznacza to, że dla prawidłowego wykonania robót objętych

przedmiotem zamówienia Przystępujący uznawał za niewystarczające przekazanie wiedzy i

doświadczenia w drodze konsultacji, doradztwa, przekazania dokumentacji itp. pośrednich

form wsparcia. Mało wiarygodne jest zatem wykazywanie aktualnie przez Przystępującego,

że będzie mógł realnie polegać na wiedzy i doświadczeniu przedsiębiorcy budowlanego

spoza swojej grupy kapitałowej, z którym będzie wiązała go jedynie nieodpłatna umowa o

współpracy. W tym kontekście podnoszenie przez Odwołującego na rozprawie, że w świetle

orzecznictwa Izby wykazanie realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie zawsze

musi sprowadzać się do podwykonawstwa podmiotu trzeciego, należy uznać za

bezprzedmiotowe dla tej sprawy.

13

Sygn. akt KIO 1359/15

Niczego istotnego nie wnosi rozbudowanie opisów dotyczących pośrednich form

wsparcia, które mają wątpliwą moc dowodową. W szczególności nic konkretnego nie wynika

z określenia, że sposobem udostępnienia wiedzy i doświadczenia będzie dostęp do wiedzy

i doświadczenia, co ma rzekomo zapewniać przekazanie adresów e-mail i nr telefonów bliżej

niesprecyzowanych specjalistów Hydromel-3. Jest to nic innego jak określenie formy

prowadzenia konsultacji i doradztwa, choć zostało wymienione w osobnym punkcie.

Enigmatycznie i nieprzekonująco określono przekazanie know-how, co ma się sprowadzać

do przekazania bliżej niesprecyzowanej dokumentacji dotyczącej opis rozwiązań

tudzież dokumentacji technicznych i inwestycji organizacyjnych, wykonawczych

zrealizowanych dotychczas przez Hydromel-3.

W zestawieniu z podwykonawstwem określonych zakresów robót przez podmiot

dysponujący wiedzą i doświadczeniem za nierealną uznać należy próbę przekazania wiedzy

i doświadczenia uzyskanej przez zespół ludzi przy wykonywaniu robót budowlanych

opisanych w warunku obowiązującym w tym postępowaniu za pośrednictwem jednego, bliżej

niesprecyzowanego pracownika, który ad hoc miałby jedynie nadzorować elementy

zamówienia, które będą sprawiały największą trudność Przystępującemu. Warto zauważyć,

że w takim zakresie, w jakim podmiot trzeci jest podwykonawcą nie tyle następuje przelanie

jego wiedzy i doświadczenia na wykonawcę, co po prostu wykonywanie określonej części

zamówienia przez podmiot, który ma wymaganą wiedzę i doświadczenie w tym zakresie.

Uwzględniając specyfikę przedmiotowego zamówienia, skomplikowany charakter

robót, nie sposób uznać, że rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, tj. wiedzy

i doświadczenia w budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków o skali

określonej wydajnością przepompowni i wartości robót, mógłby sprowadzać się wyłącznie

do doradztwa, konsultacji czy wsparcia merytorycznego w zakresie wykonania robót

budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem. Zdaniem Izby, aby można było mówić

w realiach przedmiotowego postępowania o rzeczywistym poleganiu na zasobach

Hydromel-3, podmiot ten musiałby brać bezpośrednio udział w realizacji odpowiedniej części

zamówienia w charakterze podwykonawcy. W ocenie Izby takie formy udostępnienia

potencjału wiedzy i doświadczenia, jak doradztwo, konsultacje czy wsparcia merytoryczne

przy realizacji tego zamówienia, nie mogą prowadzić do wniosku, że Przystępujący

powołujący się na zasoby tego podmiotu trzeciego dysponuje tymi zasobami w stopniu

niezbędnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Tym samym nie można

było uznać, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie wiedzy

i doświadczenia powołując się na potencjał Hydromel-3.

Natomiast za bezzasadne Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania przez

14

Sygn. akt KIO 1359/15

Zamawiającego wykluczenia z postępowania Przystępującego z tego powodu, że sama

inwestycja Urad III nie odpowiada opisowi wspomnianego warunku udziału dotyczącego

wiedzy i doświadczenia pod względem zadeklarowanej przez Przystępującego

w uzupełnionym wykazie wartości robót, która miałaby stanowić nieprawdziwą informację,

ewentualnie przesądzać o niewykazaniu warunku z powodu zbyt niskiej rzeczywistej

wartości robót.

Izba stwierdziła, że Odwołujący dokonał przeliczenia wartości robót tej inwestycji

według arbitralnie przyjętego przez siebie kryterium, co zaprezentował w analizie złożonej

na rozprawie. W ocenie Izby w szczególności Odwołujący sztucznie wyłączył spod zakresu

robót dotyczących odbudowy-modernizacji przepompowni melioracyjnej Urad III niektóre

roboty dotyczące modernizacji układu pompowo-tłocznego przepompowni, roboty dotyczące

wlotu i wylotu przepompowni czy przebudowę urządzeń elektrycznych przepompowni, choć

sam nie zaprzeczał na rozprawie, że były one niezbędne dla zapewnienia funkcjonowania

tej przepompowni.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych w powyżej opisanym zakresie

miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,

wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy –

orzekła, jak w pkt 1 sentencji, jednocześnie w pozostałym zakresie orzekając o oddaleniu

odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami tego postępowania

Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono

na rzecz Odwołującego kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu.

Przewodniczący: ………………………………

15