KIO 1458/15

Sygn. akt: KIO 1458/15

WYROK

z dnia 22 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r. przez

Odwołującego –

CARBOMET Sp. z o.o., Bogdanka, ul. Górnicza 45, 21-013 Puchaczów, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-

039 Katowice,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-955 Katowice, 2) Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………..

1

Sygn. akt: KIO 1458/15

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907

ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na

„Dostawę okładzin siatkowych zgrzewanych zaczepowych, łańcuchowych, łańcuchowo-

węzłowych i zestawów naprawczych opinki wyrobisk korytarzowych do oddziałów Kompanii

Węglowej S.A. w latach 2015-2016”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 2 maja 2015 r., pod nr: 2015/S 085-153731.

Pismem z dnia 30 czerwca 2015 r., Zamawiający poinformował o dopuszczeniu do

udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

Przedmiotowym pismem Zamawiający poinformował równocześnie wykonawcę CARBOMET

Sp. z o.o. z siedzibą w Bogdance (dalej także: Carbomet; Odwołujący) o odrzuceniu złożonej

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W dniu 10 lipca 2015 r., Carbomet Sp. z o.o. z siedzibą w Bogdance wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż Zamawiający błędnie przyjął, że w stosunku

do Odwołującego zachodzi przesłanka odrzucenia oferty o której mowa w art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, przy jednoczesnej ocenie ofert złożonych przez wykonawców

w zakresie innych części postępowania, gdzie przy wystąpieniu w oferowanych

siatkach kątów zagięcia opisanych jako te, które „powinny” występować oraz innych

kątów zagięcia, oceniane oferty zostały uznane za spełniające opisane wymagania i

niepodlegające odrzuceniu.

2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu i prowadzenie

postępowania w sposób prowadzący do:

2

a) ograniczenia kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w aukcji

elektronicznej,

b) różnej, opisanej wyżej w pkt. 1, oceny zgodności złożonych ofert z punktu

widzenia spełniania opisanych przez Zamawiającego w SIWZ wymogów co do

sposobu zagięcia zaczepów, w ramach poszczególnych części - zadań, przy

jednoczesnym opisaniu wymagania dla poszczególnych zadań w jednolity

sposób.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego;

3) zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, zaś w przypadku jej

przeprowadzenia do czasu rozpoznania niniejszego odwołania nakazanie jej

unieważnienia;

4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp i niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego nie został on

zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, przez co Odwołującemu uniemożliwiono

uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez

Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania – w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –

podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zadań nr 1-8, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający odrzucając ofertę

Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym wskazał jedynie cyt.:

„Siatki zaczepowe oferowane przez Wykonawcę w zadaniach 1-8 nie spełniają wymagania

określonego w SIWZ w Załączniku nr 1 do SIWZ ust B, pkt. 2.1, WYMAGANIA WSPÓLNE

DLA ZADAŃ NR 1-8 ppkt 10) o treści „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum

50 mm. i być zagięte pod kątem 85° ±2° ”.

Wykonawca w zadaniach nr 1-B zaoferował siatki zaczepowe, które oprócz haków

zaczepowych zagiętych pod kątem 85° ±2° posiadają również haki zaczepowe zagięte pod

innym kątem a mianowicie 105 ±2°”.

Odwołujący wskazał następnie, że przedmiotem zamówienia w zakresie ww. zadań

jest dostawa okładzin siatkowych zgrzewanych zaczepowych. W złożonej ofercie, na

formularzu stanowiącym załącznik nr 2A do SIWZ Część l, ust. A Parametry techniczno-

3

użytkowe oferowanego przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 1-8, pkt 14, strona 31 oferty

CARBOMET złożył wymagane oświadczenie, potwierdzające, że oferowana siatka

zaczepowa posiada haki zaczepowe, które posiadają długość minimum 50 mm i są zagięte

pod kątem 85° ±2° Oświadczenie to znajduje potwierdzenie w załączonych do oferty .

wymaganych dokumentach szczegółowo wymienionych we wskazanym formularzu.

Odwołujący, ponadto wyjaśnił w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr

PL/PLP/7027/AZ/2015 z dnia 15.06.2015r., że oferowana siatka oprócz haków zaczepowych

zagiętych pod kątem 85° ±2° posiada również inne zaczepy zagięte pod innym kątem, a

mianowicie - 105° . Jednak, w świetle opisanych przez Zamawiającego wymagań, nie ±2°

powoduje to niezgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ w niniejszym postępowaniu.

Istotnym jest, że Zamawiający w SIWZ opisał wymagania w tym zakresie używając słowa

„powinny” , tj. wskazał, że w oferowanym produkcie haki zaczepowe powinny być zagięte

pod określonym kątem. Nie występuje tutaj bezwzględny nakaz - jak przy sformułowaniu -

„musi”. Faktem jest, że oferowana przez Odwołującego siatka posiada takie haki zaczepowe,

a zatem spełnia wymagania Zamawiającego.

Zamawiający w opisie użył sformułowania „haki zaczepowe „powinny”, gdzie

jednocześnie w innych miejscach opisu przedmiotu zamówienia określając wymagania

używa słowa „musi”.

Ponadto samo określenie „haki” może być różnie rozumiane, z powodu braku legalnej

definicji tego pojęcia.

Z definicji zawartej w Polskiej Normie PN-G-15050:1996, pkt. 1.2.1 wynika, że siatki

okładzinowe zaczepowe to „siatki których zaczepy współpracują z kształtownikami odrzwi

obudowy”. Jak wynika z rysunku - str. 3 ww. normy - który precyzyjnie określa, że zaczepy

współpracują z zewnętrzną częścią obudowy (z zewnętrznym kształtownikiem) i mają kąt

zagięcia 85° ±2° Odwołujący załączył do odwołania rysunek siatki zaczepowej wg PN-G- . 15050.

Argumentowano następnie, że oferowana przez Odwołującego górnicza siatka

zaczepowa wykonana według rysunku CM/ZC/01/14 posiada zaczepy spełniające

wymagania opisane przez Zamawiającego.

Wyżej wskazana siatka jest produktem innowacyjnym, zgłoszonym w Urzędzie

Patentowym. Powyższa konstrukcja została zbadana i uzyskała certyfikat potwierdzający

zgodność jej wykonania z PN-G-15050:1996. (dołączony do oferty) Siatka ta posiada krótsze

pręty wzdłużne (posiadające inne zaczepy) zagięte pod kątem 105° , co jest zgodne z ww. ±2°

normą. Współpracują one bezpośrednio z wewnętrzną częścią kształtownika obudowy

chodnikowej, a ich kąt zagięcia jest dostosowany do kształtu wewnętrznej części obudowy

oraz zgodny z PN-G- 15050:1996 Tablica 3 Odmiana 6.

4

W świetle powyższego i w rozumieniu Odwołującego opisane przez Zamawiającego

„haki” to ta część siatki górniczej, która bezpośrednio współpracuje z zewnętrzną częścią

kształtownika do obudowy chodnikowej. W złożonej ofercie dla zadań 1-8 kąt zagięcia

„haków” jest zgodny z PN-G-15050:1996 Tablica 3 Odmiana 7 i wynosi 85° ±2° Kąt ten .

świadczy o tym, że haki zaczepowe przylegają do zewnętrznej części korytka obudowy,

która również ma kąt 85° .

Zamawiający nie określał w SIWZ wymogów co do prętów zagiętych do wewnątrz

kształtownika.

Odwołujący wskazał także, że dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa KIO, jest

pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu

zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań

Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem, o niezgodności treści oferty z

treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi

zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w całości. Interpretacja art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje odniesienie normy tegoż przepisu do merytorycznego

aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań

Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że po pierwsze, zwrócić trzeba uwagę, iż art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednak, dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ

i odrzucenia jej na podstawie tego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką

wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie sposób tracić z pola

widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta

stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia. Natomiast treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w

wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą

starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne

zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie

zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie

uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego, ich porównanie [opisu

wymagań zamawiającego do zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść oferty

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt

zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne wymagania

zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

5

elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia

przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art 89 ust 1 pkt 2 ustawy.

Skoro Zamawiający określił zapotrzebowanie na siatki w zależności od rozstawu

obudowy, tj.: 500, 750, 800 i 1000mm, w związku z tym siatka, np.: na rozstaw 500mm ma

długość 685mm i posiada haki, które zaczepiają się o zewnętrzną płaszczyznę korytka

obudowy mając długość minimum 50mm i kąt zagięcia równy 85° ±2° i tym samym spełnia .,

wymaganie Zamawiającego.

Mając, zatem na względzie powyższe - w kontekście opisu przedmiotu zamówienia -

w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego trudno przyjąć, jakoby

treść oferty stanowiła przesłankę do jej odrzucenia, tym bardziej, że zaoferowany przedmiot

spełnia wymagania normy podanej przez Zamawiającego oraz wszystkie szczegółowo

opisane wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym posiada haki zaczepowe

zagięte pod wskazanym przez Zamawiającego kątem.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że

Zamawiający opisał wymaganie cyt. „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum

50mm i być zagięte pod kątem 85° ±2° W innych miejscach SIWZ Zamawiający opisując ”.

inne wymagania używa słowa „musi”. W tych okolicznościach należy uznać, że opisane

wymagania mają dla zamawiającego różne znaczenie. W przypadku sformułowania „musi”

należałoby uznać, że oferowany produkt bezwzględnie musi spełniać wymagany parametr

lub posiadać wymaganą cechę.

Ponadto w niniejszym postępowaniu w zakresie zadań nr 9-11 Zamawiający opisał

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ ust B, pkt.2.2, WYMAGANIA WSPÓLNE DLA

ZADAŃ NR 9-11 ppkt 10) o treści „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum

50mm i być zagięte pod kątem zawierającym się w przedziale 70-80° ±2° ”.

Z treści ofert na realizację ww. zadań złożonych przez Wykonawców: 1) DUMAT Sp. z o.o. ul. Katowicka 72, 41-400 Mysłowice, 2) KONSORCJUM FIRM: LIDER KONSORCJUM

Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-955 Katowice i CZŁONEK

KONSORCJUM Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o. Rudna Mała 49a, 36-

060 Głogów Małopolski, jednoznacznie wynika, że oferowane przez ww. siatki łańcuchowe

posiadają Haki zaczepowe o długości minimum 50mm i zagięte pod kątem 75 o ±2° oraz ”

zagięte pod kątem 60 ° (zatem nie mieszczące się w opisanym przedziale 70-80° ±2° ” ”,

Odwołujący załączył do odwołania rysunki (2 szt.)). Zamawiający ocenił oferty ww.

wykonawców, jako spełniające ww. opisane wymaganie i dopuścił do udziału w aukcji

elektronicznej.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady

6

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i

niebudzące wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Stosownie do wyroku Zespołu Arbitrów z

28 maja 2007 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-598/07 postanowienia specyfikacji muszą

być na tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie

wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść wykonawców. Nie można zapominać, iż

specyfikacja ma chronić interes prawny wykonawcy, że jego oferta, jeżeli będzie

najkorzystniejsza, zostanie wybrana w przetargu. Dlatego postanowienia specyfikacji muszą

być jednoznaczne interpretowane w trakcie oceny ofert, a wątpliwości powstałe na tym tle

powinny być, z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Tym

samym, zamawiający nie może dowolnie oceniać ofert wykonawców i w związku z tym nie

może odrzucać ofert wykonawców, którzy spełniają ogólnie postawione wymagania co do

przedmiotu zamówienia oraz różnie rozstrzygać w kwestii zgodności treści ofert z treścią

SIWZ w sytuacji analogicznego opisu wymagań. Pamiętać przy tym należy, iż postępowanie

prowadzone w ramach zamówień publicznych powinno zmierzać do wyboru

najkorzystniejszej oferty a nie służyć do odrzucenia ofert z błahych, nieistotnych powodów.

W niniejszym przypadku należy również wskazać, że w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące oświadczeń i dokumentów

załączonych do złożonej oferty, w których wskazał argumenty potwierdzające, że

zaoferowany produkt jest zgodny z opisanymi w SIWZ wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego nie odniósł się do wskazanych argumentów, wskazując

jedynie na okoliczność, że zaoferowane siatki „oprócz haków zaczepowych zagiętych pod

kątem 85° ±2° posiadają również haki zaczepowe zagięte pod innym kątem a mianowicie

105 o ±2° ”. Podane przez Zamawiającego faktyczne podstawy odrzucenia oferty

Odwołującego nie dawały podstaw do uznania, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz. Zastosowanie zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy było działaniem niezgodnym z

ustawą i jednocześnie w świetle ww. okoliczności naruszającym zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców ustanowioną w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.

W świetle powyższego uwzględniając konstrukcję postanowień SIWZ - w odniesieniu

do stawianych zarzutów, Zamawiający bezzasadnie dokonał odrzucenia oferty

Odwołującego, uniemożliwiając Odwołującemu możliwość złożenia najkorzystniejszej

cenowej oferty w dalszej części postępowania tj. w trakcie aukcji elektronicznej, przez co

naruszył art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, wskazując m.in.,

że Odwołujący przyznał, że zaoferowane siatki w zadaniach nr 1-8 posiadają haki

zaczepowe zagięte pod kątem 105 ±2° współpracujące z wewnętrzną częścią kształtownika i

7

ich kąt zagięcia dostosowany jest do kształtu wewnętrznej części kształtownika oraz, iż kąt

ten jest zgodny z odmianą haka zaczepowego (Tablica 3 Normy PN-G-15050:1996).

Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że taka konstrukcja siatki nie jest

niezgodna z zapisami SIWZ, gdyż – jak argumentował Odwołujący – Zamawiający nie

określił w SIWZ wymogów, co do prętów zagiętych do wewnątrz kształtownika. Zamawiający

podkreślił, że opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, zgodnie

z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający opisał wymagania techniczne używając

określeń „pozytywnych” – określił, jakie cechy winien posiadać przedmiot zamówienia.

Wskazano, że Zamawiający nie używał określeń „negatywnych”, tzn. nie określał, jakich cech

przedmiot zamówienia nie może posiadać. Podkreślono, że opis przedmiotu zamówienia

poprzez określenie cech negatywnych jest niewykonalny i w praktyce nie stosowany.

Zamawiający argumentował następnie, że w SIWZ w załączniku nr 1 ust. B pkt 2.1

ppkt 10 określił wymaganie o treści: „10) Haki zaczepowe powinny…… być zagięte pod

kątem 85° ±2° przez co jednoznacznie określił kąt zagięcia haków. Z powyższego ”,

wymagania jednoznacznie wynika, że oferowany produkt nie może posiadać zaczepów

zagiętych pod innym kątem, tj. zaczepów zagiętych do wewnątrz kształtownika. Wszystkie

zaczepy zgodnie z wymaganiami SIWZ winny być zaczepami zagiętymi na zewnątrz

kształtownika, co jednoznacznie wynika z wymagania określonego w SIWZ w Załączniku nr

1 ust. B pkt 2.1. ppkt 10. Wskazano, że Zamawiający stawiając wymóg, iż haki zaczepowe

„powinny…..być zagięte pod kątem 85° ±2°”, jednoznacznie określił, iż oferowane siatki

zaczepowe winny być wykonane w odmianie 7 (Tablica 3 Normy PN-G-15050:1996).

Wykonawca zaoferował natomiast siatki posiadające haki w odmianie 6 i 7, co jest

niezgodne z wymaganiami SIWZ. W konsekwencji oferowany przedmiot zamówienia nie

spełnia powyższych wymagań określonych w SIWZ.

Zamawiający podniósł, że fakt, iż oferowana siatka oprócz haków zaczepowych zagiętych pod kątem 85° ±2° posiada również inne zaczepy zagięte pod innym kątem, a

mianowicie 105° ±2° potwierdzają dokumenty załączone do oferty (dokumentacja ,

techniczno-ruchowa nr CM/DTR/ZC/14, rysunek techniczny nr CM/ZC/01/14, dokument opis

cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu, sprawozdanie z badań nr

135/DLB-2/2014) oraz wzorzec oferowanego wyrobu złożony wraz z ofertą.

Zamawiający wskazał ponadto, że zgodnie z pkt B.1.4 SIWZ „Siatki okładzinowe

zgrzewane muszą być wykonane wg normy PN-G-15050:1996 r….”. W punkcie 1.2.1 normy

jest napisane: „siatki okładzinowe zaczepowe – siatki których zaczepy współpracują z

kształtownikami odrzwi obudowy (rysunek 1) – rysunek wskazuje jednoznacznie, iż

wszystkie haki winny być zaczepione o zewnętrzną część kształtownika obudowy V.

Argumentowano następnie, że rysunek nr 1 ww. normy przedstawia konstrukcję siatki

wymaganą przez Zamawiającego, w której pręty są jednakowej długości, a wszystkie

8

zaczepy obejmują zewnętrzną część kształtownika. Taka konstrukcja zapewnia właściwą

współpracę z kształtownikiem i jest gwarantem dobrego połączenia kształtownika z siatką

oraz z kolejnym rzędem siatek. Wykonawca nie potwierdził badaniami, że jego konstrukcja

połączenia będzie równoznaczna z konstrukcją z normy i będzie zapewniała wymaganą

jakość połączenia. Zamawiający nie wymagał w zadania 1-8 badań wytrzymałościowych na

połączenie siatek z kształtownikiem oraz pomiędzy kolejnymi rzędami siatek, ponieważ

przyjął za właściwą konstrukcję opracowaną przez Normalizacyjną Komisję Problemową nr

151 ds. Obudowy Wyrobisk Chodnikowych i Podsadzania przedstawioną w ww. normie.

Zamawiający wskazał ponadto, że siatki oferowane przez wykonawcę nie

współpracują z kształtownikiem V25 oraz kształtownikiem V29 (współpracują jedynie z

kształtownikiem V32) – powyższe wynika z wymiarów haków zaczepowych

współpracujących z wewnętrzną i zewnętrzną częścią kształtownika zaoferowanej siatki, co

nie jest zgodne z potrzebami Zamawiającego, wymaganiami SIWZ oraz normy PN-G-

15050:1996 r. Podkreślono, że Zamawiający będzie stosował siatki zaczepowe ujęte w

zadaniach nr 1-8 do zabudowy w wyrobiskach korytarzowych wykonanych w większości w

obudowie V25 i V29, a więc wymaga siatek uniwersalnych nadających się do zabudowy w

wyrobiskach wykonanych w różnych rodzajach obudowy, a nie tylko w wyrobiskach

wykonanych w obudowie V32. Wskazano, że Odwołujący przyznał, iż o niezgodności treści

oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni

przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w całości.

Zamawiający wskazał, że z takim przypadkiem mamy do czynienia wskutek oferowania

przez Odwołującego siatki o opisanej wyżej konstrukcji. Siatki oferowane przez

Odwołującego nie można bowiem – wskutek wymiarów haków zaczepowych

współpracujących z wewnętrzną i zewnętrzną częścią kształtownika wynikających z

konstrukcji tych siatek – zabudować w wyrobiskach korytarzowych wykonanych z kształtownika V25 i V29. Oczywistym jest więc,

że oferta Odwołującego nie może zaspokoić

wszystkich „potrzeb i wymagań zamawiającego”. Ponad wszelką wątpliwość oferowany

przedmiot nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ, a zatem nie

odpowiada treści SIWZ. Wskazano końcowo, że porównanie wymagań Zamawiającego do

zobowiązania Wykonawcy przesądza o tym, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Ponadto, Zamawiający wskazał, że Odwołujący po wszczęciu postępowania nie występował

o wyjaśnienie treści SIWZ i nie domagał się modyfikacji SIWZ w tym zakresie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający podniósł, że dla

poszczególnych grup zadań określił wymagania techniczne, które wynikają z potrzeb

Zamawiającego oraz wymagań ww. normy. Wymagania te są jednakowe dla wszystkich, nie

było żądania wyjaśnień, ani modyfikacji SIWZ ze strony wykonawców, w związku z czym

zarzut jest bezpodstawny.

9

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Odwołujący argumentował m.in., że jego produkt spełnia wymagania Zamawiającego

i jest zgodny z polską normą wskazaną przez Zamawiającego. Oferowane rozwiązanie jest

nieco inne od występujących i powszechnych do tej pory, posiada pręty, które są nieco

inaczej zakończone, natomiast w SIWZ nie zostało nigdzie wskazane, że oferowany produkt

ma być zgodny z rysunkiem z normy, który jest wzorcem (przykładem). Odwołujący

podkreślił, że w częściach nr 9-11 przy takim samym zapisie „powinny być” Zamawiający

dopuścił rozwiązania zagięcia pod innym kątem. Podkreślono także, że w oparciu o ww.

normę wydano certyfikat dla produktu Odwołującego i jeżeli zespół certyfikujący stwierdza

zgodność z normą to nie bada tego, czy wszystkie pręty mają być równe, tak jak sugeruje to

Zamawiający. Podobnie jest z kształtownikami – Odwołujący wskazał, że nie ma w definicji z

normy zapisu, że siatki mają współpracować z wszystkimi kształtownikami. Podkreślono

także, że to, iż w poprzednim roku wykonawca oferował inną siatkę to nie znaczy, że produkt

oferowany obecnie jest niezgodny z treścią SIWZ. Wykonawca nie musiał oferować takiego

samego produktu jak rok wcześniej, a dopiero w 2014 r. Odwołujący zakończył proces

certyfikacji oferowanego obecnie produktu.

Zamawiający argumentował m.in., że jednoznacznie opisał przedmiot zamówienia w

sposób, który nie budził wątpliwości. Wskazał jakiego rozwiązania i jakiej siatki oczekuje.

Podkreślono, że zadania nr 1-8 są odrębnie opisane od zadań nr 9-11. Jest to inny rodzaj

siatki. Podniesiono także, że w SIWZ wskazano, że pręty mają być zgodne z normą, która

określa, że przy wymaganym kącie zagięcia haków pręty w siatkach zaczepowych są równe,

pokazuje to rysunek zawarty w normie. Zamawiający wskazał również, że definicja siatki

zaczepowej zawarta w ww. normie stanowi o współpracy zaczepów z kształtownikami odrzwi

obudowy, a więc powinna ona współpracować z wszystkimi kształtownikami, a więc z

kształtownikami V25, V29, V32. Zgodnie z normą ma pasować do wszystkich kształtowników, być uniwersalna. Podkreślono,

że kąt, który Zamawiający wymagał,

wymuszał to, że wszystkie pręty mają być równe. Wskazano także, że w poprzednim roku

przy takich samych zapisach Odwołujący nie miał wątpliwości, że pręty mają być równe i

posiadać taki sam kąt zagięcia. Podniesiono ponadto, że w zadaniach nr 9-11, Zamawiający

wymaga siatek łańcuchowych jednozaczepowych i dlatego Zamawiający oceniał jedno

zakończenie, zaś drugie zakończenie stanowi dla Zamawiającego element konstrukcyjny

siatki. Zamawiający podkreślił także, że siatka stanowi element konstrukcji, wpływa na

bezpieczeństwo, a Zamawiający kieruje się właśnie potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa.

Siatka bowiem stanowi element zabudowy wyrobiska górniczego, gdzie przemieszcza się

kilka tysięcy osób i nie ma miejsca na brak pewności, czy siatka będzie współpracowała z

kształtownikiem. Wskazano, że Zamawiający nie może teraz przeprowadzać eksperymentu

na bezpieczeństwo ludzi i sprawdzać, czy siatka może mieć inną konstrukcję. Podkreślono

10

także, że Zamawiający nie wskazał jedynie, że siatka ma być zgodna z normą, gdyż

Zamawiający wskazał elementy, jakie są z normy istotne.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili

wykonawcy: 1) DUMAT Sp. z o.o., ul. Katowicka 72, 41-400 Mysłowice; 2) wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy

14, 40-955 Katowice, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., Rudna Mała

49a, 36-060 Głogów Małopolski.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy

14, 40-955 Katowice, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., Rudna Mała

49a, 36-060 Głogów Małopolski, dopuszczając zgłaszającego przystąpienie do udziału w

postępowaniu w charakterze uczestnika.

Izba stwierdziła jednocześnie, że przystąpienie wykonawcy DUMAT Sp. z o.o. z

siedzibą w Mysłowicach nie zostało skutecznie zgłoszone. Zgodnie z § 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014.964) zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone drogą elektroniczną, opatrzone bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu

(podpisem kwalifikowanym) oraz dalsze pisma wnoszone tą drogą w sprawie, przekazuje się

za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie

internetowej Urzędu. Wykonawca nie przekazał zgłoszenia przystąpienia za pomocą

elektronicznej skrzynki podawczej, tak jak wymaga tego ww. przepis. Wykonawca uchybił w

konsekwencji obowiązkom, jakie prawodawca przewidział dla skuteczności wniesienia pisma

drogą elektroniczną. Ponadto, zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. drugie Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy

wnoszącemu odwołanie. Odwołujący podniósł, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie

wypełnił obowiązku przesłania mu kopii przystąpienia. Wykonawca zgłaszający przystąpienie

nie udowodnił jednocześnie, że ww. obowiązek został przez niego dochowany. W toku

posiedzenia Izbie nie przedstawiono żadnych dowodów na powyższą okoliczność. W

konsekwencji powyższych okoliczności Izba uznała, że przystąpienie nie zostało skutecznie

zgłoszone. Z uwagi na uchybienia wymogom formalnym, warunkującym skuteczność

przystąpienia, wykonawca nie mógł zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu.

Uchybienie obowiązkowi z § 5 ww. rozporządzenia skutkowało w istocie tym, że

przystąpienie – jako nie wniesione we właściwy sposób – w ogóle nie zostało skutecznie

11

wniesione. Izba uznała zgłoszoną w tych okolicznościach opozycję Odwołującego za

przedwczesną, pozostawiając ją bez rozpoznania. Kwestie natury formalnej przesądziły

bowiem o braku możliwości dopuszczenia wykonawcy do udziału. Nie zaktualizowała się

możliwość badania przesłanki materialnoprawnej opozycji w postaci posiadania interesu w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza się przystąpienie (art. 185 ust.

4 Pzp).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa okładzin siatkowych zgrzewanych

zaczepowych, i dla łańcuchowych, łańcuchowo-węzłowych zestawów naprawczych

Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2015-2016. Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia oraz wymagania prawne i parametry techniczno-użytkowe Zamawiający określił

w załączniku nr 1 do SIWZ.

W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, wymagania prawne i

wymagane parametry techniczno-użytkowe, wymagane dokumenty potwierdzające

spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego oraz

dokumenty wymagane przed zawarciem umowy i przy dostawie – Zamawiający określił w

tabeli (pkt 1 – Podział przedmiotu zamówienia na części zamówienia) nazwę materiału i

ilości dla poszczególnych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Dla zadań 1-8

Zamawiający w kolumnie tabeli pt. „uzupełnienie” wskazał jednocześnie określenie:

„2xZaczepowa”, zaś dla zadań 9-11 (oraz dalszych, z wyjątkiem zadania 24,25):

„1xZaczepowa”.

W ust. B pkt 1.4 załącznika nr 1 do SIWZ – Wymagania prawne oraz wymagane parametry techniczno-użytkowe – Zamawiający wskazał,

że siatki okładzinowe muszą być

wykonane wg normy PN-G-15050:1996 r., za wyjątkiem siatek ujętych w zadaniach nr 24,

25, 26, 27, 28, 29.

W ust. B pkt 2.1. załącznika nr 1 do SIWZ – Wymagania wspólne dla zadań nr 1-8 –

Zamawiający wskazał w ppkt 10, że: „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum

50 mm i być zagięte pod kątem 85° ±2° ”.

Wykonawca CARBOMET złożył ofertę m.in. na zadania 1-8. Przy ofercie wykonawca

złożył oświadczenie wg wzoru określonego w załączniku nr 2a do SIWZ, w którym

potwierdził m.in., że siatka okładzinowa zaczepowa wykonana jest zgodnie z normą PN-G-

15050:1996 r. oraz, że haki zaczepowe posiadają długość minimum 50 mm i są zagięte pod

kątem 85° ±2° (str. 29-34 oferty). Wykonawca złożył wraz z ofertą także oświadczenia wg

wzoru z załącznika nr 4 do SIWZ (str. 35-42 oferty), w którym potwierdzono spełnienie

12

wymagań prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku

w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.

Wykonawca załączył ponadto do oferty certyfikat KOMAG/14/B/0398 potwierdzający

zgodność m.in. z normą PN-G-15050:1999 wraz z załącznikiem (str. 43-44 oferty),

dokumentację techniczno-ruchową (str. 45-51 oferty), sprawozdanie (str. 52-59 oferty) oraz

opis cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu (str. 60 oferty). W

dokumencie „Opis cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu” wykonawca

wskazał, że specjalna konstrukcja siatki polega na zastosowaniu dwóch różnych długości

prętów wzdłużnych oraz dwóch różnych wartości kąta zagięcia haków siatki. Podobnie w

dokumencie pt. Dokumentacja techniczno-ruchowa, w pkt 5.5 „Cechowanie”, wskazano na

dwie różne wartości kąta zagięcia haków siatki. Różne kąty zagięcia haków potwierdzał

także wzorzec produktu złożony wraz z ofertą.

Pismem z dnia 15 czerwca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3

i 4 Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienie dokumentów

wskazując, że dokumenty złożone wraz z ofertą potwierdzają zastosowanie dwóch różnych

długości prętów wzdłużnych oraz dwóch różnych wartości kąta zagięcia haków w celu

zaczepienia siatki do obudowy chodnikowej.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 19 czerwca 2015 r., wskazał

m.in., że Zamawiający w SIWZ użył określenia „haki”. W rozumieniu oferenta „haki” to ta

część siatki górniczej, która bezpośrednio współpracuje z zewnętrzną częścią kształtownika

do obudowy chodnikowej. Wykonawca wskazał, że pomiędzy dokumentami załączonymi do

oferty, a złożonym oświadczeniem nie zachodzi sprzeczność. Z treści dokumentów wynika

jednoznacznie, że w oferowanym produkcie haki zaczepowe posiadają kąt zagięcia 85° ±2° .

Wykonawca wyjaśnił jednocześnie, że wprawdzie z dokumentacji wynika, że oferowana

siatka oprócz haków zaczepowych zagiętych pod kątem 85° ±2° posiada również inne zaczepy zagięte pod innym kątem, a mianowicie 105° ±2° jednak informacja ta nie powoduje ,

niezgodności oświadczenia złożonego w treści załącznika nr 2a do SIWZ w pkt 14 z

załączoną dokumentacją. Istotnym jest, że Zamawiający nie opisał wymagania w tym

zakresie, tj. nie wskazał jednoznacznie, że oferowany produkt nie może posiadać

jednocześnie zaczepów zagiętych pod innym kątem.

Pismem z dnia 30 czerwca 2015 r., Zamawiający poinformował o dopuszczeniu do

udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

Przedmiotowym pismem Zamawiający poinformował równocześnie wykonawcę CARBOMET

o odrzuceniu złożonej oferty w zakresie zadań nr 1-8, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że siatki zaczepowe oferowane przez

wykonawcę w zadaniach nr 1-8 nie spełniają wymagania określonego w SIWZ w Załączniku

nr 1 ust. B pkt 2.1 ppkt 10 o treści „Haki zaczepowe powinny….być zagięte pod kątem 85°

13

±2° Zamawiający podał, że wykonawca w zadaniach nr 1-8 zaoferował siatki zaczepowe, ”.

które oprócz haków zaczepowych zagiętych pod kątem 85° ±2° posiadają również haki

zaczepowe zagięte pod innym kątem, a mianowicie 105° ±2°

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba

uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (ust. 1), a zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust. 3).

W ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów powołanych w

treści odwołania, a odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ było działaniem prawidłowym i znajdującym oparcie w przepisach prawa oraz w treści wymogów

wynikających ze specyfikacji. Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego

przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy, przyjmując ją w

konsekwencji za własną.

Zamawiający w sposób jednoznaczny i zrozumiały opisał przedmiot zamówienia i

wskazał dla zadań nr 1-8, że haki zaczepowe powinny być zagięte pod kątem 85° ±2° W .

ocenie Izby z powyższego w sposób oczywisty wynika, że Zamawiający nie dopuścił, by

oferowany produkt mógł posiadać haki zagięte pod innym kątem, tak jak ma to miejsce w

produkcie oferowanym przez Odwołującego. Izba krytycznie oceniła wywody Odwołującego

dotyczące możliwych sposobów rozumienia pojęcia „powinny być” oraz twierdzenia, że przy

tak użytym sformułowaniu nie występuje nakaz, jak przy sformułowaniu „musi”. Podniesiona

w tym zakresie argumentacja, niezależnie od tego, że bardzo ogólna, stanowiła próbę

14

narzucenia korzystnej dla Odwołującego subiektywnej wykładni, pozostającej w sprzeczności

z wnioskami i rozumieniem analizowanych zapisów specyfikacji, które w sposób oczywisty i

naturalny nasuwają się przy odczytywaniu wymogu z załącznika 1 do SIWZ ust. B pkt 2.1

ppkt 10. Nie zasługiwało także na akceptację stanowisko Odwołującego, które w ocenie Izby

oparte zostało na nieuzasadnionym założeniu, że to, co nie zakazane specyfikacją należy

uznać niejako z góry za dopuszczone i nie powodujące sprzeczności oferty z treścią

specyfikacji – konkretnie, że skoro Zamawiający nie zastrzegł dodatkowo obok

wprowadzonego zapisu „haki zaczepowe powinny być zagięte pod kątem 85° ±2° ”, że nie

dopuszcza innych haków zagiętych pod innym kątem, w tym, że nie dopuszcza haków

zagiętych do wewnątrz kształtownika, to tym samym oferta z tego rodzaju produktem (tego

rodzaju rozwiązaniami) musi zostać uznana za zgodną z treścią specyfikacji. Treść opisu

przedmiotu zamówienia jest jednoznaczna. Tylko haki zagięte pod określonym kątem zostały

przez Zamawiającego dopuszczone – w istocie nakazane, jako haki wymagane w siatce.

Zamawiający nie miał obowiązku konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w ujęciu

„negatywnym”, a więc wymieniać dodatkowo, jakich rozwiązań nie dopuszcza – tak, by opis

ten mógł być w sposób wystarczający zrozumiały dla wykonawców. Odwołujący, mając

produkt innowacyjny, o hakach zagiętych także pod innym kątem, w świetle brzmienia opisu

przedmiotu zamówienia mógł skorzystać z prawa zwrócenia się do Zamawiającego o

udzielenie wyjaśnień do treści specyfikacji, a nie dopiero na obecnym etapie postępowania

forsować korzystną dla siebie wykładnię treści specyfikacji, która nie przystaje do przedmiotu

zamówienia. Izba za przekonujące uznała argumenty Zamawiającego, że oczekuje siatek

uniwersalnych, które będą mogły współpracować z różnymi kształtownikami, które są

wykorzystywane w zabudowach w wyrobiskach korytarzowych, i z tego też względu

Zamawiający wskazał na określony kąt zagięcia haków, który w świetle normy PN-G-

15050:1996 r., naprowadza na określoną odmianę siatki, charakteryzującą się także równą długością prętów i brakiem jakichkolwiek dodatkowych haków o innym kącie zagięcia

(współpracujących z wewnętrzną częścią kształtownika). Zamawiający nie poprzestał na

ogólnym odesłaniu do tej normy, a więc nie pozostawił wykonawcom swobody, co do

odmiany oczekiwany siatek. Wymóg zgodności z normą i wymóg, co do kąta zagięcia

haków, nie może być odczytywany oddzielnie, w oderwaniu od siebie. Właśnie poprzez

doprecyzowanie wymaganego kąta zagięcia haków Zamawiający dał wyraz temu, że

oczekuje siatek, które dla tej odmiany zagięcia haków wskazuje norma – a więc siatek

wykonanych w odmianie 7 (której charakterystykę przedstawia rysunek siatki zaczepowej wg

tej normy, przedstawiający haki zaczepowe na dwóch zakończeniach każdego pręta o tej

samej długości, bez innych haków, które miałyby współpracować z wewnętrzną częścią

kształtownika).

15

W ocenie Izby podany kąt zagięcia haków przy spojrzeniu na wzorce określone w

normie w sposób wystarczający precyzowały przedmiot zamówienia i wymogi

Zamawiającego i kwestie te nie powinny budzić wątpliwości dla podmiotów działających w tej

branży. Takich wątpliwości zresztą nie było, Odwołujący nie skarżył wcześniej, że opis

przedmiotu zamówienia nie jest precyzyjny, w tym, że Zamawiający nie określił z jakimi

kształtownikami mają współpracować siatki. Odwołujący, który, co sam przyznaje oferuje

produkt innowacyjny, miał możliwość chociażby zapytania Zamawiającego na etapie

ogłoszenia o te kwestie. Jeżeli natomiast miał wątpliwości, co do sposobu rozumienia pojęcia

„powinny być” czy pojęcia „haka” (które to wątpliwości zostały de facto przedstawione, jako

jeden z argumentów mających przemawiać za uwzględnieniem odwołania) – to także mógł i

powinien, dla zabezpieczenia swoich interesów, wyjaśniać te kwestie lub je ewentualnie

skarżyć, ale na wcześniejszym etapie postępowania. Wywody, że samo pojęcie „hak” może

być rozumiane różnie, miały w istocie, w ocenie Izby, zmierzać także do przyjęcia oceny, iż

wymóg ze specyfikacji nie musi być przypisywany do haków z siatki Odwołującego mających

niedopuszczony przez Zamawiającego kąt 105° ±2° Zdaniem Izby nie zaistniały . żadne

przesłanki do uznania stanowiska i wywodów Odwołującego. Odwołujący w treści odwołania

skupił się na korzystaniu z określenia „zaczepy”. Należy jednak wskazać, że w dokumentacji

złożonej przy ofercie, m.in. związanej z certyfikacją produktu, zagięcie to określane jest

wprost, jako kąt zagięcia haków. O dwóch różnych hakach (a nie o jednym haku zagiętym

pod kątem 85° ±2° oraz o „innym zaczepie”) Odwołujący sam oświadczył w treści

dokumentu „Opis cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu” – gdzie

wskazano m.in. na dwa różne kąty zagięcia haków siatki (podkreślenie Izby).

W konsekwencji, Izba nie miała wątpliwości, że produkt oferowany przez

Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji. Wskazana przez Zamawiającego podstawa

faktyczna odrzucenia oferty jest w pełni zasadna, a przy tym koncentruje w sobie także inne kwestie, które bezpośrednio związane są z okolicznością zastosowania haków o innym kącie

zagięcia niż wskazany w specyfikacji, a więc zaoferowaniem rozwiązania nie

odpowiadającego charakterystyce tej odmiany siatki, którą Zamawiający wskazał w sposób

czytelny w opisie przedmiotu zamówienia.

Należy wskazać dodatkowo, że twierdzenia Odwołującego, że kształtowniki, z którymi

siatka ma współpracować, nie zostały dookreślone, nie mogą świadczyć o wadliwym opisie

przedmiotu zamówienia (abstrahując od tego, że wykonawca miał czas na kwestionowanie

tego, czy opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z art. 29 Pzp), a przede wszystkim nie

mogą także zmieniać rzeczywistego zakresu tego przedmiotu i zakresu wymogów

Zamawiającego – konkretnie nie mogą zmieniać tego, że Zamawiający wymaga siatek m.in.

dla kształtowników V25 i V29. Poprzez wskazanie na normę i określony kąt zagięcia haków

Zamawiający w sposób wystarczający dał wyraz potrzebie otrzymania siatek cechujących się

16

uniwersalnym rozwiązaniem, mogących współpracować także z tego rodzaju

kształtownikami. Z tymi kształtownikami zaś siatka Odwołującego nie współpracuje. Co

prawda, na rozprawie Odwołujący wskazał, że z kształtownikiem V29 siatka współpracuje,

jednak należy krytycznie ocenić te twierdzenia, gdy weźmie się pod uwagę m.in. treść

dokumentu złożonego przez samego Odwołującego – w załączniku do certyfikatu w pkt A1 –

Przeznaczenie wyrobu – wprost wskazano bowiem, że siatka przeznaczona jest do opinki

wyrobisk korytarzowych wykonanej z kształtowników V32, V34 i V36. Nie ma mowy o

kształtownikach V25 i V29. W konsekwencji należało przyjąć, że siatka oferowana przez

Odwołującego nie będzie mogła być wykorzystywana do współpracy z kształtownikami V25 i

V29. Odwołujący w żaden sposób nie podważył argumentu Zamawiającego, iż siatki mają

współpracować właśnie m.in. z takim kształtownikami, jak również nie podważył okoliczności

podniesionej przez Zamawiającego, iż będzie stosował siatki zaczepowe ujęte w zadaniach

nr 1-8 do zabudowy w wyrobiskach korytarzowych wykonanych w większości w obudowie

V25 i V29. Mając na względzie kwestie bezpieczeństwa ludzi pracujących w kopalni nie jest

również możliwe, by Zamawiający miał bezrefleksyjnie akceptować produkt Odwołującego i

de facto testować, czy siatka – będąca istotnym elementem konstrukcji, wpływającym na

bezpieczeństwo – nie przeznaczona do kształtowników V25 i V29, może jednak być w tej

obudowie stosowana.

Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają, że w tej sprawie doszło do

merytorycznej niezgodności wymagań Zamawiającego z oferowanym przez Odwołującego

produktem, który nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia i nie mógł by zapewnić

realizacji zamówienia w całości.

Za bezpodstawne Izba uznała jednocześnie twierdzenia Odwołującego, iż w zakresie

innych części postępowania Zamawiający dopuszczał inne kąty zagięcia haków, niż

wskazane w treści specyfikacji, a jedynie w stosunku do Odwołującego takiego rozwiązania nie dopuścił, co miało wspierać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jak również

stanowić podstawę zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Zamawiający przedstawił

rzeczowy argument, iż siatki z zadań m.in. 9-11, to siatki jednozaczepowe, dla których

istotny jest kąt zagięcia haków z jednej strony. Zasadnie w tej sytuacji Zamawiający skupił

swoją ocenę na jednym zakończeniu siatki z hakami zaczepowymi, drugie uznając za

element konstrukcyjny siatki, którego kąt zagięcia nie ma w istocie znaczenia dla

zastosowania siatki (skoro poszczególne siatki zaczepiane są o siebie od strony haków

zaczepowych, tworząc łańcuch). Mając na względzie specyfikę tej części zadań (siatki

jednozaczepowe) nie sposób uznać, by Zamawiający dopuścił się odmiennej wykładni treści

specyfikacji, jak również, by odmiennie potraktował wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia.

17

W konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie zasługiwał na

uwzględnienie. To, że Zamawiający w innych zadaniach istotnym elementem badania oferty

uczynił kąt zagięcia haków zaczepowych z jednej strony siatki – skoro w tych zadaniach

mają to być siatki jednozaczepowe – znajdowało bowiem oparcie w treści specyfikacji i nie

może świadczyć o naruszeniu obowiązku równego traktowania wykonawców, czy

prowadzeniu postępowania w sposób, który nie zapewniałby uczciwej konkurencji.

Końcowo Izba wskazuje także, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu i

nie wykazał przed Izbą zasadności stawianych zarzutów. To na Odwołującym spoczywał

natomiast obowiązek udowodnienia okoliczności, z których wywodził korzystne dla siebie

skutki. Jednocześnie Izba uznała za wartościowy materiał dowodowy rysunki złożone przez

Zamawiającego na rozprawie. Obrazowały one niezgodność współpracy z kształtownikiem

V25 i V29, oraz zgodność z normą dla siatek łańcuchowych jednozaczepowych.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

18