KIO 1402/15

Sygn. akt: KIO 1402/15

WYROK

z dnia 20 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex sp. z o.o. sp. k. (lider

konsorcjum) ul. Mroźna 27; 03-654 Warszawa, Techsource sp. z o.o. (członek

konsorcjum), ul. Marsz. Józefa Piłsudskiego 13; 05-120 Legionowo, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministerstwo Spraw

Wewnętrznych, ul. Stefana Batorego 5; 02-591 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry Sp. z

o.o., Pidikom Sp. z o.o. Sp. K., ul. Vogla 8, 02-963 Warszawa, zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMMITIS Spółka z

o.o., Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Computex Sp. z o.o. Sp. K., Techsource Sp. z o.o., ul. Mroźna 27, 03-654

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Computex Sp. z o.o. Sp. K.,

1

Techsource Sp. z o.o., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….

2

sygn. akt KIO 1402/15

Zamawiający - Skarb Państwa - Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, ul. Stefana Batorego

5, 02-591 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest „Dostawa nowych, nieużywanych zestawów komputerowych wraz

z oprogramowaniem, drukarek, skanerów oraz licencji na oprogramowanie antywirusowe

w ramach projektu pl.ID, część I - Dostawa nowych i nieużywanych zestawów

komputerowych z oprogramowaniem systemowym, biurowym i antywirusowym wraz

z licencjami”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2015 roku, pod numerem 2015/S 064-112457.

Zamawiający dnia 26 czerwca 2015 roku, przekazał wykonawcom informację o wynikach

prowadzonego postępowania.

Dnia 6 lipca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Computex sp. z o.o. sp. k. (lider konsorcjum) ul. Mroźna 27; 03-654 Warszawa, Techsource

sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul. Marsz. Józefa Piłsudskiego 13; 05-120 Legionowo (dalej

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione ograniczenie zasady jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie odtajnienia oraz

udostępnienia oferty konsorcjum firm: Symmetry-Pidikom, w części dotyczącej:

- typ/model, nazwa producenta oferowanej stacji roboczej [opis przedmiotu

zamówienia - tabela nr 1],

- typ/model, nazwa producenta oferowanej klawiatury i myszy [opis przedmiotu

zamówienia - tabela nr 1],

- nazwa oferowanego systemu operacyjnego [opis przedmiotu zamówienia - tabela

nr 1],

- nazwa oferowanego oprogramowania biurowego [opis przedmiotu zamówienia -

tabela nr 1],

- typ, model, nazwa producenta oferowanego monitora [opis przedmiotu

zamówienia - tabela nr 1],

3

- nazwa oferowanego oprogramowania antywirusowego [opis przedmiotu

zamówienia - tabela nr 1a],

- oferowanych parametrów technicznych [opis przedmiotu zamówienia - tabela nr 1

i 1a],

- wydruków wyników testów procesora wraz z tłumaczeniami [dokumenty

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa],

pomimo, iż charakter zastrzeżonych informacji (z uwagi na stanowiący przedmiot niniejszego

zamówienia sprzęt komputerowy o standardowych, nie zaś dedykowanych parametrach), nie

ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.

1503 ze zm., zw. dalej „UZNK”), a brak możliwości zapoznania się z dokumentami złożonymi

przez konsorcjum Symmetry-Pidikom, nie pozwala na zweryfikowanie spełniania przez tego

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu przez innych wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia;

2) art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

ujawnienia i udostępnienia oferty konsorcjum Symmetry-Pidikom, pomimo, że

zastrzeżenie przez wykonawcę części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa

w zakresie opisanym w pkt 1, było niezasadne,

3) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1-2,

poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zaniechanie odtajnienia oferty konsorcjum:

Symmetry-Pidikom w powołanym zakresie, uniemożliwiającym weryfikację oferty tego

wykonawcy przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BIT w zakresie części 1 zamówienia -

jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SANSEC w zakresie części 1

zamówienia - jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum:

Symmetry-Pidikom, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia,

2) nakazanie odtajnienia i udostępnienia treści oferty konsorcjum: Symmetry-Pidikom,

w części dotyczącej:

4

- typ/model, nazwa producenta oferowanej stacji roboczej [opis przedmiotu

zamówienia - tabela nr 1],

- typ/model, nazwa producenta oferowanej klawiatury i myszy [opis przedmiotu

zamówienia - tabela nr 1],

- nazwa oferowanego systemu operacyjnego [opis przedmiotu zamówienia - tabela nr

1],

- nazwa oferowanego oprogramowania biurowego [opis przedmiotu zamówienia -

tabela nr 1],

- typ, model, nazwa producenta oferowanego monitora [opis przedmiotu zamówienia -

tabela nr 1],

- nazwa oferowanego oprogramowania antywirusowego [opis przedmiotu zamówienia -

tabela nr 1a],

- oferowanych parametrów technicznych [opis przedmiotu zamówienia - tabela nr 1

i 1a],

- wydruków wyników testów procesora wraz z tłumaczeniami [dokumenty stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa],

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, 3)

odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców BIT oraz SANSEC w zakresie części 4)

1 zamówienia z powołaniem się na ich wadliwości opisane w treści odwołania,

zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm 5)

przepisanych.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego (jego oferta została zaklasyfikowana przez zamawiającego, jako czwarta

w kolejności, po ofercie konsorcjum: Symmetry-Pidikom, wykonawcy BIT oraz wykonawcy

SANSEC), a brak ujawnienia przez zamawiającego i udostępnienia oferty konsorcjum:

Symmetry-Pidikom, we wskazanym zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa,

uniemożliwia odwołującemu zweryfikowanie zgodności oferty tego wykonawcy z treścią

s.i.w.z. i ewentualne podnoszenie zarzutów dotyczących potwierdzenia przez konsorcjum:

Symmetry-Pidikom spełnienia warunków podmiotowych, jak i przedmiotowych udziału

w postępowaniu, co w konsekwencji może doprowadzić do poniesienia szkody po stronie

odwołującego. Odwołujący zauważył, iż w przypadku odrzucenia przez zamawiającego ofert

złożonych przez wykonawcę BIT oraz wykonawcę SANSEC, oferta odwołującego zostałaby

zaklasyfikowana, jako druga pod względem punktacji. Powyższe w kontekście zarzutów

5

zgłoszonych wobec utajnienia części oferty konsorcjum firm Symmetry-Pidikom - dodatkowo

potwierdza interes odwołującego we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią oferty konsorcjum: Symmetry-Pidikom, a także

wezwań do udzielenia wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego, wykonawca jako

tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł:

- typ/model, nazwa producenta oferowanej stacji roboczej,

- typ/model, nazwa producenta oferowanej klawiatury i myszy,

- nazwa oferowanego systemu operacyjnego,

- nazwa oferowanego oprogramowania biurowego,

- typ, model, nazwa producenta oferowanego monitora,

- nazwa oferowanego oprogramowania antywirusowego,

- oferowanych parametrów technicznych,

- wydruków wyników testów procesora wraz z tłumaczeniami.

Zdaniem odwołującego, przedmiotem zamówienia nie jest specjalistyczny, dedykowany

szczególnym potrzebom zamawiającego sprzęt informatyczny, tylko dostawa stacji

roboczych, urządzeń peryferyjnych (klawiatura, mysz), monitora oraz systemu operacyjnego,

oprogramowania biurowego i oprogramowania antywirusowego o właściwościach i cechach

technicznych dostępnych powszechnie na rynku informatycznym dla nieograniczonego kręgu

odbiorców (użytkowników). Z tego względu, oferowane przez konsorcjum: Symmetry-

Pidikom parametry techniczne, powinny podlegać ujawnieniu. Minimalne parametry

wyspecyfikowane przez zamawiającego i dotyczące przedmiotu zamówienia, takie jak

(przykładowo): system operacyjny, oprogramowanie biurowe, wyświetlacz czy dysk twardy,

o ile niewątpliwie mogą być uznane za informacje o walorze technicznym (technologicznym),

o tyle poprzez ich upowszechnienie przez producentów sprzętu (w ulotkach, kartach

katalogowych bądź na stronach internetowych), nie można uznać, aby posiadały one

charakter informacji niejawnych, niezbędnych do potraktowania ich jako tajemnica

przedsiębiorstwa, bowiem nie są one zastrzeżone wyłącznie do wiadomości poszczególnych

osób bądź grup. Tym samym, w opinii odwołującego, zamawiający w sposób nieuprawniony

zaniechał odtajnienia oferty konsorcjum: Symmetry-Pidikom, bowiem charakter

6

zastrzeżonych informacji nie mógł odpowiadać ustawowej definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa, w szczególności ze względu na powszechność danych technicznych

ogólnie dostępnych komputerów, oprogramowania, czy systemu operacyjnego, które bez

wątpienia stanowiły przedmiot zamówienia. Konsorcjum: Symmetry-Pidikom, podobnie jak

inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, jedynie dopasował oferowane

rozwiązania informatyczne do oczekiwanych przez zamawiającego parametrów. Sam opis

wymaganych, minimalnych parametrów, został stworzony przez zamawiającego, zatem

dobór sprzętu odpowiadającego tym parametrom i powszechnie dostępnego na rynku, nie

miał charakteru twórczego, pozwalającego uznać informacje zawarte w ofercie konsorcjum:

Symmetry- Pidikom za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę BIT oraz wykonawcę

Sansec, odwołujący podniósł, co następuje.

Ww. wykonawcy w załączniku nr 3 - Opis przedmiotu zamówienia w tabeli nr 1 - ppkt

Oprogramowanie biurowe wskazali, iż zaoferowali oprogramowanie biurowe Open Office

Professional 2016.

Zamawiający opisując oprogramowanie biurowe zawarł między innymi następujące

postanowienia: „64 bitowy zintegrowany pakiet biurowy (edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny,

program do tworzenia prezentacji, program do obsługi poczty elektronicznej oraz kalendarza)

charakteryzujący się następującymi cechami: (…).”.

Analizując rynek jak i kontaktując się z producentami tego typu oprogramowania wynika,

że można zaoferować rozwiązanie, które będzie sumarycznie spełniało wymagania

zamawiającego, czyli będzie posiadało: edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do

tworzenia prezentacji, program do obsługi poczty elektronicznej oraz kalendarza, ale będzie

składać się z kilku oddzielnych programów np. program do obsługi poczty elektronicznej oraz

kalendarza będzie dodatkowo doinstalowany, a nie jak wymagał zamawiający zintegrowany

z całością.

W zakresie ppkt f): „prawidłowe odczytywanie, edytowanie i zapisywanie danych

w dokumentach w formatach: .DOC, .DOCX, XLS, .XLSX.”, odwołujący zwrócił uwagę na

style, tzn. różne programy biurowe mają predefiniowane nieco inaczej domyślne style, czy

też nie posiadają wszystkich stosowanych obecnie czcionek. Może to skutkować wrażeniem,

że pliki pochodzące np. z Microsoft Office są źle sformatowane pod różnymi programami

biurowymi. Zatem zaoferowany program Open Office Professional 2016 będzie inaczej

otwierał dokumenty zdefiniowane, czy też zapisane za pomocą wymaganych formatów:

.DOC, .DOCX, XLS, .XLSX.

7

W zakresie ppkt g): „w skład pakietu muszą wchodzić narzędzia programistyczne

umożliwiające automatyzację pracy język makropoleceń, język skryptowy”, odwołujący podał,

iż w oprogramowaniu Open Office Professional 2016 jest zaszyty język Star Basic Scripts,

który jest podstawą budowania makr (podobnie jak Visual Basic Scripts w MS Office).

Jednakże Star Basic Scripts i Visual Basic Scripts nie są kompatybilne ze sobą, stąd makra

napisane przy użyciu Visual Basic Scripts nie będą pracowały przy użyciu Star Basic Scripts

i odwrotnie. W przypadku posiadania przez zamawiającego oprogramowania biurowego typu

Microsoft Office, o czym świadczą wymagania chociażby „prawidłowe odczytywanie,

edytowanie i zapisywanie danych w dokumentach w formatach: .DOC, .DOCX, XLS, .XLSX”,

wszystkie stworzone makropolecenia, czy też skrypty nie będą mogły działać poprawnie po

otwarciu ich za pomocą oferowanego programu Open Office Professional 2016.

Zamawiający, w dniu 17 lipca 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego są

bezzasadne i powinny zostać oddalone w całości.

Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania ujawnienia

i udostępnienia przez zamawiającego oferty konsorcjum: Symmetry-Pidikom z uwagi na

objęcie oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, należy uznać za złożone po upływie terminu

wynikającego z przepisów ustawy.

Ponadto zamawiający wyjaśnił, iż zarzut dotyczący nieuprawnionego ograniczenia zasady

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechania odtajnienia oraz

udostępnienia oferty konsorcjum: Symmetry-Pidikom, jest na obecnym etapie postępowania

bezprzedmiotowy. Wykonawca - konsorcjum: Symmetry-Pidikom, pismem z dnia 3 lipca

2015 roku, skierowanym do zamawiającego oświadczył, że rezygnuje z zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wszystkich dokumentów złożonych w ramach

oferty, z wyłączeniem: wykazu dostaw, dowodów, iż dostawy zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, uzasadnienia utajnienie oferty. Wykonawca wyjaśnił, iż jakkolwiek

dotychczas zastrzeżone informacje stanowią dla niego pewną wartość gospodarczą, to ich

ujawnienie jest zgodne z obecnie prowadzoną przez wykonawcę polityką.

Zamawiający, z uwagi na rezygnację z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pismem

z dnia 3 lipca 2015 roku, poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu

o możliwości udostępnienia odtajnionej części oferty na ich wniosek w możliwie najkrótszym

terminie.

Zamawiający podniósł, że odwołujący wskazując, iż wykonawca BIT oraz wykonawca

Sansec zaoferowali oprogramowanie biurowe Open Office Professional 2016, które nie

spełnia wymagań zamawiającego. Jednocześnie zamawiający wskazał, że odwołujący nie

8

przytacza dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zgodnie z wymogami zawartymi w art.

190 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający, działając z należytą starannością, pismem z dnia 8 czerwca 2015 r.

wystąpił do wykonawcy BIT z prośbą o potwierdzenie, czy oferowane przez tego wykonawcą

oprogramowanie biurowe spełnia wymagania zamawiającego, tj. czy jest kompletne, nowe,

nieużywane, gotowe do pracy, wolne od jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych.

W odpowiedzi, pismem z dnia 10 czerwca 2015 r. wykonawca BIT oświadczył,

iż dostarczy sprzęt wraz z oprogramowaniem, kompletny, nowy, nieużywany, gotowy do

pracy i wolny od jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych. Ponadto wykonawca

poinformował, iż oferowane oprogramowanie nie pochodzi z nielegalnego źródła i nie jest

podrabiane, co zostało potwierdzone w przesłanej przez wykonawcę tabeli.

Ponadto, zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2015 r., wystąpił do OpenOffice

Software Sp. z o.o. w celu weryfikacji złożonych ofert z zapytaniem, czy oferowane przez ten

podmiot oprogramowanie OpenOfficePL Professional 2016 X86_64 36M spełnia wymagania

techniczne postawione przez zamawiającego.

Ustosunkowując się do pisma zamawiającego, Prezes Zarządu spółki OpenOffice

Software Sp. z o.o. potwierdził, iż oferowane oprogramowanie spełnia wszystkie wymagania

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższego, zdaniem zamawiającego, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

BIT, w przedstawionych okolicznościach faktycznych, należy uznać za chybiony.

Zamawiający podjął niezbędne działania w celu uzyskania informacji dotyczących

oferowanego oprogramowania. Z uzyskanych danych wynikało, iż oferowane przez tego

wykonawcę oprogramowanie spełnia wymagania zamawiającego, tym samym zamawiający

nie miał podstaw faktycznych oraz prawnych do odrzucenia jego oferty.

Analogiczne postępowanie zamawiający przeprowadził w odniesieniu do wykonawcy

Sansec.

Zamawiający, pismem z dnia 8 czerwca 2015 r. wystąpił do wykonawcy SANSEC

z prośbą o potwierdzenie, czy oferowane przez tego wykonawcę oprogramowanie biurowe

spełnia wymagania zamawiającego, tj. czy jest kompletne, nowe, nieużywane, gotowe do

pracy, wolne od jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych.

W odpowiedzi, pismem z dnia 8 czerwca 2015 r. wykonawca SANSEC poinformował, iż

zaoferowane przez tego wykonawcę oprogramowanie spełnia wymagania zamawiającego.

Ponadto, zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2015 r. wystąpił do OpenOffice Software

Sp. z o.o. w celu weryfikacji złożonych ofert z zapytaniem, czy oferowane przez ten podmiot

9

oprogramowanie OpenOfficePL Professional 2016 X86_64 36M spełnia wymagania

techniczne postawione przez Zamawiającego.

Ustosunkowując się do pisma zamawiającego, Prezes Zarządu spółki OpenOffice

Software Sp. z o.o. potwierdził, iż oferowane oprogramowanie spełnia wszystkie wymagania

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

SANSEC, w przedstawionych okolicznościach faktycznych, należy uznać za chybiony.

Zamawiający podjął niezbędne działania w celu uzyskania informacji dotyczących

oferowanego oprogramowania. Z uzyskanych danych wynikało, iż oferowane przez tego

wykonawcę oprogramowanie spełnia wymagania zamawiającego, tym samym zamawiający

nie miał podstaw faktycznych oraz prawnych do odrzucenia jego oferty.

Do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili:

1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Symmetry Sp. z o.o.,

Pidikom Sp. z o.o. Sp. K., ul. Vogla 8, 02-963 Warszawa, zgłaszający swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IMMITIS Spółka z o.o.,

Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, zgłaszający swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba

w całości podziela stanowisko zamawiającego.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 8 ust.

1 i 3 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione ograniczenie zasady jawności postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia oferty

10

konsorcjum: Symmetry-Pidikom, art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia oferty konsorcjum: Symmetry-Pidikom,

pomimo, że zastrzeżenie przez wykonawcę części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa

oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, jako pochodna naruszenia ww. przepisów, poprzez

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji oraz zaniechanie odtajnienia oferty konsorcjum: Symmetry-Pidikom,

w powołanym zakresie, uniemożliwiającym weryfikację oferty tego wykonawcy przez innych

wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.

Rozpatrując zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji podanych w ofercie konsorcjum: Symmetry-Pidikom, Izba miała

na uwadze odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ustawy

Pzp. Wskazany art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana

jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po

upływie terminu określonego ustawą (ust. 2 pkt 3). Okoliczności, o których mowa w tym

przepisie stanowią negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie

odwołania, co do jego meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania.

Powyższy przepis ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po

terminie, jednakże w tym przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie - zarzut

taki nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Powyższe, w niniejszej sprawie, ma odpowiednie

zastosowanie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zarzut

ten - zdaniem Izby - podniesiony został po upływie terminu określonego przepisem art. 182

ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.. Zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p. - wobec

czynności innych niż wskazane w ust. 1 i 2 tego artykułu, takich jak - zdaniem Izby -

niezasadne zaniechanie udostępnienia/odtajnienia/zastrzeżenia informacji, która nie stanowi

tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto

lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie

KIO oraz doktrynie, ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kwestionowanej

czynności - braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy

przedsiębiorstwa - nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców

o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy P.z.p. stanowią

o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy P.z.p.,

oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca, zachowując

należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica

przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie odmowy ich ujawnienia

11

może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie oferty, bądź alternatywnie

- o ile jest to uzasadnione okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie,

po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty (ofert) w pełnym zakresie

- również w tym zastrzeżonym (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2013

roku, sygn. akt KIO 165/13).

W niniejszym stanie faktycznym, odwołujący powziął informację o okolicznościach

stanowiących podstawę wniesienia odwołania już dnia 17 czerwca 2015 roku, w której to

dacie dokonał wglądu w ofertę konsorcjum: Symmetry-Pidikom i otrzymał od zamawiającego

informację o zastrzeżeniu części oferty „Tajemnicą przedsiębiorstwa”. Skoro zatem w dacie

17 czerwca 2015 roku, odwołujący był w posiadaniu informacji o podtrzymaniu przez

zamawiającego informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa przez odwołującego, to

termin na wniesienie skutecznych zarzutów, w tym zakresie upływał dnia 27 czerwca 2015

roku.

Tym samym zarzut powyższy Izba pozostawiła bez rozpoznania, uznając, iż został on

podniesiony z uchybieniem przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień

publicznych.

Podobne stanowisko wyraziły składy orzekające, m.in. w wyrokach z dnia 1 lipca 2014 r.,

sygn. akt KIO 1241/14 „Termin wyznaczony w art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p. na wniesienie

odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ powoduje wygaśnięcie tego

uprawnienia. Z kolei Izba na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2

pkt 3 p.z.p. pozostawia taki spóźniony zarzut bez rozpoznania.”, z dnia 8 sierpnia 2013 r.,

sygn. akt KIO 1780/13 „Skoro zamawiający przyznał, iż w dniu 15 lipca 2013 r. odmówił

udostępnienia pełnej treści ofert, zasadnym jest uznanie w niniejszym stanie faktycznym, iż

w świetle art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p. "powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

(…). Uznając argumentację, że nie ma w p.z.p. przewidzianego terminu na zbadanie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy pamiętać że wykonawca nie może

pozostawać w niepewności, co do czynności (zaniechania czynności) zamawiającego.

Wykonawca w przypadku braku jakiejkolwiek informacji ze strony zamawiającego, czekając

na decyzję co do dokonania, bądź nie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, pozostawałby w niepewności, ryzykując że jego odwołanie zostanie

uznane za spóźnione i w konsekwencji odrzucone przez Izbę, jako wniesione po terminie na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców BIT S.A. oraz

Sansec Poland S.A., Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne.

12

Izba stwierdziła, że obaj ww. wykonawcy zaoferowali oprogramowanie Open Office PL

Professional 2016.

Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3.”.

Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 10 marca 2015 roku,

sygn. akt VIII Ca 76/15 „Jeśli chodzi o zarzut niezgodności oferty ww. wykonawcy z treścią

s.i.w.z. z powodu nie zaoferowania oprogramowania umożliwiającego sterowanie głosem

(…), jako niespełniającego wymogów co do sposobu licencjonowania, to także należy uznać

go za bezzasadny. Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, że zamawiający nie

wymagał w s.i.w.z., aby w ofercie podany został sposób licencjonowania, a kwestia ta

pozostawiona została etapowi realizacyjnemu umowy. W ocenie Sądu zamawiający nie

wymagał w s.i.w.z. zaoferowania przez wykonawcę licencji rental, co zakłada skarżący. (…).

Wbrew stanowisku skarżącego wymagań obciążających wykonawcy, ze skutkiem

odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. nie można domniemywać i to na niekorzyść

wykonawcy. Rozszerzająca wykładnia postanowień s.i.w.z. na etapie badania i oceny ofert

jest w tym zakresie nieuzasadniona, nawet w przypadku uznania, że określona weryfikacja,

której zamawiający nie przewidział w s.i.w.z. byłaby celowa lub przynajmniej pożądana.”.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego na gruncie stosowania art. 233 § 1 kpc, za utrwalony

należy przyjąć pogląd, że kwestionowanie dokonanej przez sąd oceny dowodów nie może

polegać jedynie na zaprezentowaniu własnych, zadowalających dla skarżącego ustaleń

stanu faktycznego, dokonanych na podstawie własnej, korzystnej dla skarżącego oceny

materiału dowodowego (vide: postanowienie SN z 10 stycznia 2002 roku, sygn. II CKN

572/99).

Przedkładając powyższe na ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy, wskazać należy,

że odwołujący poza ustnym i pisemnym stanowiskiem nie przedstawił żadnego

wiarygodnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Dowody zgłoszone w trakcie rozprawy

przez odwołującego Izba uznała za mało wiarygodne, gdyż nie odnoszą się do treści ofert

kwestionowanych wykonawców, albowiem wykonawcy ci zaoferowali oprogramowanie Open

Office PL Professional 2016, natomiast dowody zgłoszone przez odwołującego dotyczą

wersji tego oprogramowania z roku 2014. Dlatego też, w ocenie Izby, odwołujący nie

udowodnił, iż oprogramowanie zaoferowane przez wykonawców BIT S.A. oraz Sansec

Poland S.A. jest sprzeczne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w związku

z czym zarzut powyższy należało uznać za bezzasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

14