KIO 1416/15

Sygn. akt: KIO 1416/15

WYROK

z dnia 16 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2015 r. przez wykonawcę Qumak

S.A. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr hab.

Janusza Groszkowskiego w Zegrzu

przy udziale wykonawcy M. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ML

Consulting M. L. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Qumak S.A. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Qumak S.A. w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Qumak S.A. w Warszawie na rzecz Wojskowego Instytutu

Łączności im. prof. dr hab. Janusza Groszkowskiego w Zegrzu kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1416/15

Zamawiający - Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr hab. Janusza

Groszkowskiego w Zegrzu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

którego przedmiotem jest „dostawa i instalacja superkomputera, macierzy, urządzeń

sieciowych oraz wdrożenie systemu OpenStack i CEPH”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 czerwca 2015 r., nr 2015/S 118-213740. Specyfikacja istotnych

warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu

23 czerwca 2015 r.

W dniu 3 lipca 2015 r. wykonawca Qumak S.A. w Warszawie, zwany dalej

„odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności

zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzeniu

postanowień wzoru umowy, na którego warunkach zamawiający zamierza zawrzeć umowę w

sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie

wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności

poprzez nieuzasadnione preferowanie wykonawców oferujących wyłącznie posiadane

przez zamawiającego rozwiązanie oparte na produktach firmy Dell,

2) art. 29 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp przez wadliwe określenie i opisanie przedmiotu

zamówienia oraz poprzez określenie parametrów równoważności przedmiotu

zamówienia w SIWZ, wskazujących wyłącznie na jednego producenta firmy Dell, co w

konsekwencji sprawia, że zapisy o równoważności są fikcyjne i wyłącza możliwość

złożenia konkurencyjnej oferty z rozwiązaniem równoważnym do rozwiązania opartego o

produkty firmy Dell,

3) art. 56 i art. 353 1 kodeksu cywilnego oraz 484 § 2 k.c., art. 491 § 2 k.c. jak i art. 494 k.c.

w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe określenie i opisanie w

sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami

postanowień wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w zamawiający naruszył szereg

przepisów prawnych w tym zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

3

oferentów, publikując ogłoszenie i SIWZ, który faworyzuje, a praktycznie ogranicza grono

wykonawców wyłącznie do tych, którzy oferują zamawiającemu rozwiązanie oparte na

produktach firmy Dell w części serwerowej oraz produktach EMC w części macierzowej.

Zdaniem odwołującego zamawiający w SIWZ wyłącza konkurencyjność postępowania, co

sprawia, że partnerzy handlowi i producent Dell oraz EMC nie czują zagrożenia ze strony

innych oferentów i w konsekwencji oferują dogodne dla siebie ceny. Umożliwienie złożenia

ofert równoważnych do rozwiązania opartego o produkty firm Dell oraz EMC pozwoli

zamawiającemu na otrzymanie ofert z optymalną ceną. Odwołujący wywiódł, że parametry

wyszczególnione w poszczególnych kwestionowanych zapisach SIWZ to parametry

wyłącznie produktów firmy Dell. Zamawiający nie wskazał w SIWZ żadnych innych cech i

parametrów równoważnych. W chwili obecnej na rynku producentów sprzętu i

oprogramowań komputerowych istnieje duża konkurencja - niektórzy z producentów

produkują komponenty i z innymi lepsze tańsze, współpracujące urządzeniami/

oprogramowaniami. Odwołujący podniósł, że nieuzasadnione od strony technicznej jest

żądanie, aby oferowane rozwiązanie oparte zostało o produkty firm Dell oraz EMC,

możliwość pełnej kompatybilności oferowanego rozwiązania z rozwiązaniem posiadanym

przez zamawiającego osiągnięta powinna być przez odpowiedni opis parametrów i

konkretnych wymagań dotyczących rozwiązania, a nie w drodze ograniczania konkurencji

poprzez zawężenie możliwych konfiguracji w ramach danej oferty. Nie ma żadnych

przesłanek wydajnościowych i biznesowych oraz technicznych do stosowania przez

zamawiającego wyłącznie rozwiązania opartego na produktach firmy Dell oraz EMC.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący sformułował zarzuty wobec konkretnych

postanowień SIWZ.

I.a.

Serwery Obliczeniowe typu A / Serwery obliczeniowe typu B / Serwery składowania

danych / Serwery wirtualizacyjne typu C, Diagnostyka i bezpieczeństwo

- zintegrowany z płytą główną moduł TPM

- wbudowany czujnik otwarcia obudowy współpracujący z BIOS i kartą zarządzającą

lub oprogramowanie umożliwiające monitorowanie przez Administratora zmian konfiguracji

serwera, m.in. kart PCI Express, dysków twardych, procesorów, pamięci RAM,

Odwołujący wywiódł, że jest to rozwiązanie rzadko stosowane w sewerach typu rack (ze

względu między innymi na montaż szafach rack, które posiadają zabezpieczenia przed

otwarciem) i łącznie z pozostałymi parametrami SIWZ wskazuje na jednego producenta

sprzętu, firmę Dell. Domagał się usunięcia przedmiotowego wymagania.

I.b.

Serwery Obliczeniowe typu A / Serwery Obliczeniowe typu B / Serwery składowania

danych / Serwery Wirtualizacyjne typu C, Wewnętrzna pamięć masowa

4

Możliwość instalacji min. 16TB w wewnętrznej pamięci masowej typu Hot Plug 7.2k RPM,

możliwość instalacji dysków twardych typu: SATA, NearLine SAS, SAS, SSD dostępnych w

ofercie producenta serwera.

Zainstalowane min. dwa dyski twarde typu SAS o pojemności min. 1,2TB.

Zainstalowana dodatkowa redundantna, wewnętrzna pamięć masowa typu flash,

32GB, dedykowana dla hypervisora wirtualizacyjnego o łącznej pojemności min.

umożliwiająca konfigurację zabezpieczenia typu „mirror” lub RAID 1 z poziomu BIOS

serwera, rozwiązanie nie może powodować zmniejszenia wymaganej minimalnej ilości

wewnętrznej pamięci masowej w serwerze oraz dostępnych portów USB

Odwołujący podniósł, że zamawiający wymaga, aby serwer był wyposażony w

redundantne, wewnętrzne karty SD z możliwością skonfigurowania mirroru między nimi.

Takie specyficzne rozwiązanie stosuje jedynie firma Dell, zapis ten eliminuje pozostałych

producentów. Odwołujący wniósł o usunięcie przedmiotowego wymogu.

I.c.

Serwery Obliczeniowe typu B / Serwery składowania danych, Interfejsy sieciowe

Minimum cztery interfejsy sieciowe 10Gb Ethernet SFP+, interfejsy sieciowe nie mogą

zajmować żadnego z dostępnych slotów PCI Express oraz portów USB. Wsparcie dla

protokołów iSCSI Boot oraz IPv6,

Możliwość instalacji wymiennie modułów udostępniających:

• dwa interfejsy sieciowe 1 GbE w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe 10 GbE

ze złączami w standardzie SFP+

• cztery interfejsy sieciowe 1 GbE w standardzie BaseT

Dodatkowa czteroportowa karta 1GbE w standardzie BaseT.

Odwołujący podniósł, że możliwość instalacji wymiennie modułów, które nie zajmują

slotów PCI-express w wyżej zaproponowanych układach oraz kart ze wsparciem dla iSCSI

boot posiada jedynie producent serwerów firma Dell. Domagał się usunięcia tego wymogu.

I.d.

Macierz dyskowa typu A

Macierz musi być wyposażona w co najmniej 256GB (pojemność efektywna dostępna dla

operacji zapisu po uwzględnieniu mechanizmu cache mirror zabezpieczającej przed 37

awarią pamięci cache) przestrzeni cache służącej do buforowania operacji odczytu oraz

zapisu dostępne dla każdego wolumenu macierzy.

Cache (do odczytu i zapisu) musi mieć możliwość rozbudowy do 512GB przy pomocy

modułów DDR/kolejnych kontrolerów/dysków SSD. Dla dysków SSD nie może być to

funkcjonalność tieringu.

5

Macierz dyskowa typu B

Macierz musi być wyposażona w co najmniej 96GB (pojemność efektywna dostępna dla

operacji zapisu po uwzględnieniu mechanizmu cache mirror zabezpieczającej przed awarią

pamięci cache) przestrzeni cache służącej do buforowania operacji odczytu oraz zapisu

dostępne dla każdego wolumenu macierzy.

Cache (do odczytu i zapisu) musi mieć możliwość rozbudowy do 256GB przy pomocy

modułów DDR/kolejnych kontrolerów/dysków SSD. Dla dysków SSD nie może być to

funkcjonalność tieringu.

Odwołujący podniósł, że obecne brzmienie zapisów stawia technologię realizacji cache

macierzy przy pomocy dysków SSD na równi z tradycyjnym cache opartym na szybkiej

pamięci RAM, co jest rażącym uproszczeniem. W istocie są to technologie komplementarne i

nie powinny być traktowane tożsamo. Odwołujący wniósł o usunięcie przedmiotowego

wymagania w zakresie wymagań lub o ograniczenie wymagania do wyspecyfikowania ilości

pamięci cache opartej na RAM w kontrolerach i możliwości jej rozszerzenia w zakresie

odczytów za pomocą pamięci flash.

I.e.

Macierz dyskowa typu A i B

Macierz musi wspierać tworzenie wolumenów logicznych w rozmiarach do 256 TB.

Odwołujący podniósł, że wymaganie maksymalnej wielkości wolumenu 256TB jest

zapisem znacząco ograniczającym konkurencję a jednocześnie faworyzującym producenta

macierzy EMC. Wykorzystywanie tak wielkich wolumenów nie jest stosowane w obecnie

praktyce na rynku w branży IT. Odwołujący wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania

lub o zmianę wymagania do poziomu charakterystycznego dla macierzy tej klasy - 16TB.

I.f.

W tej części odwołania odwołujący podniósł, że brak technologii InfiniBand, która jest

obecnie standardem do budowania klastrów komputerowych, przejawia brak wiedzy przy

projektowaniu klastra. Budowanie klastra w oparciu o Ethernet 10G, który jest przestarzałą

technologią (2009 - 2010 r.) to błąd w sztuce. Wywiódł, że zastosowana w serwerach

obliczeniowych typu A oraz typu B technologia 10 GbE jest zdecydowanie niewystarczająca.

Zamawiający zamierza użyć wymaganych interfejsów Ethernet do składowania oraz

wymiany danych pomiędzy węzłami, co jest sama w sobie ideą budowy klastra. W celu

wykorzystania mocy procesorów oraz akceleratorów graficznych zainstalowanych w

serwerach konieczna jest sieć o większej przepustowości oraz mniejszych opóźnieniach. We

wszystkich polskich i zagranicznych centrach obliczeniowych technologią stosowaną do

łączenia serwerów w klastrach obliczeniowych jest InfiniBand FDR. Jest to technologia

6

zapewniająca około 6 razy większą przepustowość oraz, w zależności od wielkości pakietu

danych, nawet 2,5 raza niższe opóźnienia w transmisji. Oznacza to iż serwery komunikują

się ze sobą 2,5 raza szybciej ponieważ nie czekają na dostarczenie i przekazanie

wiadomości. Odwołujący wniósł o zmianę wymagania wyspecyfikowanej technologii

komunikacji dla klastra obliczeniowego na bardziej wydajną, obecnie standardem dla

klastrów obliczeniowych - InfiniBand. Wywiódł, że zamawiający wyeliminował możliwość

złożenia oferty z najkorzystniejszym i dedykowanym rozwiązaniem dla budowy klastra

obliczeniowego opartym na technologii InfiniBand. Argumentował, że zamawiającemu nie

wolno różnicować zobowiązań wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu umowy w

zależności od tego czy oferują oni produkt wskazany wprost przez zamawiającego w SIWZ,

czy równoważny.

I.g. tiret pierwsze

Przełączniki brzegowe /Przełączniki sieci zarządzającej 1Gbps / Przełączniki rdzeniowe

1/10Gbps /Przełączniki dostępowe typ A 1Gbps /Przełączniki dostępowe typ B 1Gbps -

parametry wydajnościowe

Wydajność przełączania minimum 200 gigapakietów na sekundę

Odwołujący wywiódł, że prawdopodobnie doszło do omyłki pisarskiej. Wniósł o zmianę

wymagania do minimum 150Mpps (150 milionów pakietów na sekundę) gdyż nie istnieją na

rynku urządzenia o wydajności 200 gigapakietów na sekundę.

I.g. tiret drugie

Przełączniki brzegowe /Przełączniki sieci zarządzającej 1Gbps / Przełączniki rdzeniowe

1/10Gbps /Przełączniki dostępowe typ A 1Gbps /Przełączniki dostępowe typ B 1Gbps -

funkcjonalności warstwy L2

Obsługa do 254 instancji STP

Odwołujący wywiódł, że dla tej klasy urządzeń typową wspieraną ilością instancji STP

jest 128. Ilość ta w zupełności wystarczy do zbudowania nawet najbardziej zaawansowanych

topologii sieciowych a zawyżanie wymagań dotyczących ilości instancji STP powoduje

ograniczenie konkurencji i niemożliwość złożenia konkurencyjnej oferty przy użyciu sprzętu

wiodących na rynku producentów przełączników sieciowych. Wniósł o zmianę wymagania

dla urządzenia na typową wspieraną ilość instancji STP - 128.

I.g. tiret trzecie

Przełączniki brzegowe /Przełączniki sieci zarządzającej 1Gbps / Przełączniki rdzeniowe

1/10Gbps /Przełączniki dostępowe typ A 1Gbps /Przełączniki dostępowe typ B 1Gbps -

funkcje bezpieczeństwa

7

Obsługa Change of Authorization (CoA) RFC 5176

Odwołujący wywiódł, że funkcjonalność ta używana jest do autoryzacji na portach

urządzeń końcowych i dotyczy przede wszystkim sieci LAN dla komputerów i drukarek. W

środowisku Centrum Przetwarzania Danych funkcjonalność ta nie ma uzasadnienia a jedynie

w sztuczny sposób organiczna konkurencję. Wniósł o usunięcie przedmiotowego

wymagania.

I.g. tiret czwarte

Przełączniki brzegowe /Przełączniki sieci zarządzającej 1Gbps / Przełączniki rdzeniowe

1/10Gbps /Przełączniki dostępowe typ A 1Gbps /Przełączniki dostępowe typ B 1Gbps -

zgodność ze standardami oraz zarządzanie, zabezpieczenia

Obsługa 802.3az-2010 - IEEE oraz 802.3az-2010 – EEE

Odwołujący wywiódł, że standardy 802.3az-2010, mające na celu poprawę sprawności

energetycznej nie stanowią o jego maksymalnym poborze energii, który przekłada się wprost

na koszty utrzymania urządzenia. Wniósł o zmianę wymagania dla urządzenia na

wymaganie dotyczące maksymalnego poboru energii na, np. poziomie 260W.

I.h.

Przełączniki sieci transportowej 10Gbps/Przełączniki sieci komunikacyjnej 1Gbps -

parametry wydajnościowe

Przepustowość minimum 960 Mpps L2 i L3

Odwołujący podniósł, że obniżenie poziomu przepustowości o około 1% pozwoli na

zaoferowanie produktów wiodącego na rynku producenta przełączników sieciowych i

zapewni możliwość konkurowania jednocześnie nie ograniczając wydajności sieci LAN.

Wniósł o zmianę wymagania z 960 Mpps L2 i L3 na 950 L2 i L3.

Odwołujący w dalszej części odwołania argumentował, że zamawiający specyfikując

infrastrukturę ogranicza wybór producentów wyłącznie do jednego producenta - Dell, który

spełnia wymagania wskazane w poszczególnych zadaniach objętych przedmiotem

zamówienia. Zamawiający nie precyzuje zapisów co do równoważności i nie pozwala na

interpretację przedmiotowych zapisów. Wniósł o dopuszczenie rozwiązań równoważnych

oraz określenie równoważności dla specyfikacji sprzętu w OPZ.

W dalszej części odwołania odwołujący uzasadnił zarzuty odnoszące się do

sporządzonego przez zamawiającego wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego.

8

Zarzuty te nie zostaną przytoczone, gdyż odwołujący w trakcie posiedzenia przed Izbą je

cofnął i w konsekwencji Izba o nich nie orzekała.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania.

W trakcie rozprawy złożył pismo procesowe, w którym domagał się oddalenia odwołania. W

piśmie jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie M. L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ML Consulting

M. L. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ, odwołanie,

odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe odwołującego, pismo procesowe

zamawiającego, wydruki korespondencji mailowej prowadzonej przez odwołującego z

przedstawicielami firm HP Polska i Lenovo, zestawienia tabelaryczne złożone przez

zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i

uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co

następuje:

Zamawiający – Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr hab. Janusza

Groszkowskiego w Zegrzu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

którego przedmiotem jest „dostawa i instalacja superkomputera, macierzy, urządzeń

sieciowych oraz wdrożenie systemu OpenStack i CEPH”.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W

odpowiedzi na odwołanie zamawiający zgłosił wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie

9

art. 189 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując, że zostało ono wniesione po upływie terminu

określonego w ustawie. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w analizowanej sprawie

przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – odwołanie wobec treści ogłoszenia o

zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie

10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub

zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Nie było

sporne pomiędzy stronami, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2015 r., zaś specyfikację istotnych

warunków zamówienia zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej dopiero w dniu

23 czerwca 2015 r. Izba stwierdziła, że pomimo iż w komparycji odwołania odwołujący

wskazał, że wnosi odwołanie od postanowień zarówno ogłoszenia o zamówieniu i

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to w rzeczywistości kwestionował wyłącznie

postanowienia załącznika nr 3 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) i załącznika nr 4 do

SIWZ (wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego). Powyższe wynikało jednoznacznie

z uzasadnienia odwołania. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości, że bieg dziesięciodniowego

terminu na wniesienia odwołania rozpoczął się dopiero w dniu 23 czerwca 2015 r., to jest w

dniu zamieszczenia SIWZ na stronie zamawiającego. Dopiero bowiem w tej dacie

odwołujący miał możliwość zapoznania się z postanowieniami załączników nr 3 i 4 do SIWZ i

sformułowania poprawnych zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że

odwołujący, który wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ w dniu 3 lipca 2015 r.

zachował termin ustawowy.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. L., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą ML Consulting M. L. w Warszawie, uznając, że zostały

spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185

ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,

uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego

w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia jak również wzoru umowy, sporządzenie tego opisu

lub wzoru w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób,

który może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty prowadzi do powstania szkody po

stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie

zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

10

W pierwszej kolejności Izba poczyniła rozważania natury ogólnej odnoszące się do

wszystkich zarzutów generalnie.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, nie można opisywać przedmiotu zamówienia w

sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten oznacza, że zakazane jest

dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą

konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby

wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednakże zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia

przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego

potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów

technicznych, po to tylko żeby dopuścić możliwość ofertowania przez wszystkich

wykonawców i odnośnie wszystkich produktów znajdujących się w ich ofercie. Oznacza

jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi

spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania

dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego

kluczowe znaczenie. Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże

wykazanie możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do

twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na

zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną

okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu

charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw.

z art. 14 ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego

wniosku. Biorąc powyższe pod uwagę, w analizowanej sprawie to odwołujący powinien

udowodnić możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji przez kwestionowane postanowienia

SIWZ odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby odwołujący nie sprostał

ciężarowi wykazania możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, co zostało przedstawione

w części szczegółowej uzasadnienia.

W dalszej kolejności stwierdzono, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,

przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i

zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych

określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Z powołanego przez odwołującego przepisu wynika, że obowiązek dopuszczenia

przez zamawiającego rozwiązań równoważnych i w konsekwencji opisania tzw. parametrów

11

równoważności aktualizuje się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. A contrario

obowiązku takiego nie ma, gdy zamawiający w celu opisu przedmiotu zamówienia posługuje

się cechami technicznymi, funkcjonalnymi.

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający nie zawarł w opisie przedmiotu

zamówienia zapisów o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych i nie opisał parametrów

równoważności. Obowiązany był zatem wskazać, w których miejscach w SIWZ zamawiający

użył nazwy znaku towarowego, patentu czy pochodzenia. Izba stwierdziła, że pomimo

postawienia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący nie zdołał wskazać

Izbie takich postanowień. W szczególności w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie

wymagał dostawy określonego produktu firmy Dell czy EMC. Wobec powyższego

stwierdzono, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie jego cech i

funkcjonalności, a nie poprzez wskazanie znaku towarowego, patentu czy pochodzenia. Nie

musiał zatem zamieszczać w SIWZ postanowień o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych

ani opisywać parametrów równoważności.

1. Zarzut I.a. odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący

wymóg odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Serwery Obliczeniowe typu A / Serwery obliczeniowe typu B / Serwery składowania

danych / Serwery wirtualizacyjne typu C, Diagnostyka i bezpieczeństwo

- zintegrowany z płytą główną moduł TPM

- wbudowany czujnik otwarcia obudowy współpracujący z BIOS i kartą zarządzającą

lub oprogramowanie umożliwiające monitorowanie przez Administratora zmian konfiguracji

serwera, m.in. kart PCI Express, dysków twardych, procesorów, pamięci RAM,

Odwołujący wywiódł, że jest to rozwiązanie rzadko stosowane w serwerach typu rack i

łącznie z pozostałymi parametrami SIWZ wskazuje na jednego producenta sprzętu, firmę

Dell. Domagał się usunięcia przedmiotowego wymagania.

Zarzut nie jest zasadny. Izba stwierdziła, że odwołujący nie zdołał udowodnić spornych

okoliczności faktycznych, na których oparł swój zarzut. Stwierdzono, że odwołujący nie

zdołał udowodnić sytuacji na rynku, więc nie wiadomo czy rzeczywiście rozwiązanie

wymagane przez zamawiającego jest rzadkością na rynku. Nie wiadomo, czy a jeżeli tak to

jakie firmy oprócz podawanych w odwołaniu Dell, HP, Lenovo liczą się na rynku dostępnych

rozwiązań. Nie wiadomo, jakie produkty oferują liczący się na rynku producenci i które z nich

spełniają postawiony wymóg. Jedyny dowód jaki odwołujący złożył Izbie, to wydruki

prywatnej korespondencji mailowej, prowadzonej przez odwołującego z przedstawicielami

12

firm Lenovo i HP. Z korespondencji elektronicznej prowadzonej z firmą Lenovo wynikało

jedynie, że nie stosuje ona w swych rozwiązaniach czujnika otwarcia obudowy. Dostrzeżenia

wymagało, że firma ta nie odniosła się natomiast do dopuszczonego przez zamawiającego

rozwiązania alternatywnego w postaci oprogramowania umożliwiającego monitorowanie

przez administratora zmian konfiguracji serwera. Z kolei firma HP w korespondencji

elektronicznej kierowanej do odwołującego w ogóle nie odnosiła się do ww. kwestii. W

konsekwencji nie wiadomo czy produkty tej firmy spełniają określone przez zamawiającego

wymogi. Wzięto również pod uwagę, że - jak słusznie wskazywał przystępujący -

zamawiający nie wymagał zaoferowania rozwiązania opartego o produkty jednego

producenta. Wobec powyższego można było zaoferować środowisko oparte o produkty

różnych producentów. Zatem nawet gdyby odwołujący zdołał wykazać, czego nie uczynił, że

wymaganego przez zamawiającego rozwiązania nie spełniają produkty dwóch z nieustalonej

liczby producentów, nie oznaczałoby to jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia może

utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu.

2. Zarzut I.b. odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Serwery Obliczeniowe typu A / Serwery Obliczeniowe typu B / Serwery składowania

danych / Serwery Wirtualizacyjne typu C, Wewnętrzna pamięć masowa

Możliwość instalacji min. 16TB w wewnętrznej pamięci masowej typu Hot Plug 7.2k RPM,

możliwość instalacji dysków twardych typu: SATA, NearLine SAS, SAS, SSD dostępnych w

ofercie producenta serwera.

Zainstalowane min. dwa dyski twarde typu SAS o pojemności min. 1,2TB.

Zainstalowana dodatkowa redundantna, wewnętrzna pamięć masowa typu flash,

32GB, dedykowana dla hypervisora wirtualizacyjnego o łącznej pojemności min.

umożliwiająca konfigurację zabezpieczenia typu „mirror” lub RAID 1 z poziomu BIOS

serwera, rozwiązanie nie może powodować zmniejszenia wymaganej minimalnej ilości

wewnętrznej pamięci masowej w serwerze oraz dostępnych portów USB

Odwołujący podniósł, że zamawiający wymaga, aby serwer był wyposażony w

redundantne, wewnętrzne karty SD z możliwością skonfigurowania mirroru między nimi.

Takie specyficzne rozwiązanie stosuje jedynie firma Dell, zapis ten eliminuje pozostałych

producentów. Odwołujący wniósł o usunięcie przedmiotowego wymogu.

Zarzut nie jest zasadny. Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego

zamawiający nie wymagał wyposażenia serwera w kartę SD. Dostrzeżenia wymagało, że

13

zamawiający posłużył się w SIWZ określeniem „pamięć masowa typu flash”, które obejmuje

nie tylko karty SD ale i inne urządzenia będące pamięciami typu flash, jak choćby dyski SSD

oparte na tego typu pamięci. Wzięto również pod uwagę, że w kwestionowanym

postanowieniu dopuścił rozwiązanie alternatywne, co do którego odwołujący nie twierdził w

odwołaniu, że stosuje je wyłącznie firma Dell. Wobec powyższego należało uznać, że

rozwiązanie alternatywne jest powszechnie dostępne na rynku. W dalszej kolejności

stwierdzono, że odwołujący nie zdołał wykazać, jakoby rozwiązania oparte o kartę SD,

oferuje tylko firma Dell. Stwierdzono, że odwołujący nie zdołał udowodnić sytuacji na rynku,

więc nie wiadomo czy rzeczywiście rozwiązanie oparte o kartę SD stosuje tylko firma Dell.

Nie wiadomo, czy a jeżeli tak to jakie firmy oprócz podawanych w odwołaniu Dell, HP,

Lenovo liczą się na rynku dostępnych rozwiązań. Nie wiadomo, jakie produkty oferują liczący

się na rynku producenci i które z nich spełniają postawiony wymóg. Wzięto również pod

uwagę, że - jak słusznie wskazywał przystępujący - zamawiający nie wymagał zaoferowania

rozwiązania opartego o produkty jednego producenta. Wobec powyższego można było

zaoferować środowisko oparte o produkty różnych producentów. Zatem nawet gdyby

odwołujący zdołał wykazać, czego nie uczynił, że wymaganego przez zamawiającego

rozwiązania nie spełniają produkty dwóch z nieustalonej liczby producentów, nie

oznaczałoby to jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą

konkurencję w postępowaniu.

3. Zarzut I.c. odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Serwery Obliczeniowe typu B / Serwery składowania danych,

Interfejsy sieciowe

Minimum cztery interfejsy sieciowe 10Gb Ethernet SFP+, interfejsy sieciowe nie mogą

zajmować żadnego z dostępnych slotów PCI Express oraz portów USB. Wsparcie dla

protokołów iSCSI Boot oraz IPv6,

Możliwość instalacji wymiennie modułów udostępniających:

• dwa interfejsy sieciowe 1 GbE w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe 10 GbE

ze złączami w standardzie SFP+

• cztery interfejsy sieciowe 1 GbE w standardzie BaseT

Dodatkowa czteroportowa karta 1GbE w standardzie BaseT.

Odwołujący podniósł, że możliwość instalacji wymiennie modułów, które nie zajmują

slotów PCI-express w wyżej zaproponowanych układach oraz kart ze wsparciem dla iSCSI

boot posiada jedynie producent serwerów firma Dell. Domagał się usunięcia tego wymogu.

14

Zarzut nie jest zasadny.

Zdaniem Izby, odwołujący nadinterpretował użyte przez zamawiającego sformułowanie

„interfejsy sieciowe nie mogą zajmować żadnego z dostępnych slotów PCI oraz portów

USB”. Analiza całości postanowień SIWZ prowadziła do wniosku, że zamawiający chciał

zagwarantować dla siebie określoną ilość wolnych slotów PCI oraz portów USB. Na

konieczność takiego rozumienia postanowień SIWZ wskazują zapisy załącznika nr 3 do

SIWZ. W opisie wymagań odnośnie serwerów obliczeniowych typu B zamawiający wymagał

minimum 6 slotów PCI Express i 5 portów USB (wiersz 5, 6 s. 29 zał. nr 3 do SIWZ). Z kolei

w przypadku serwerów składowania danych zamawiający wymagał 6 slotów PCI Express i 4

portów USB (wiersz 5, 6 s. 33 zał. nr 3 do SIWZ). Z powyższych wymagań wynika, że

oczekiwał określonej liczby wolnych slotów PCI Express i portów USB. Powyższe oznaczało,

że można zaoferować rozwiązanie z większą ilością np. portów PCI lub USB i za ich pomocą

spełnić wymagania zamawiającego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego,

że na przeszkodzie takiemu rozumieniu SIWZ stoi zakaz interpretowania postanowień SIWZ,

wyartykułowany w załączniku nr 3 do SIWZ. Wzięto pod uwagę, że zamawiający

wypowiadając się o slotach czy portach użył wyraźnie sformułowania „minimum”, zatem

jednoznacznie dopuszczał zastosowanie większej liczby slotów i portów. Po drugie, w tym

samym załączniku nr 3 do SIWZ przesądził, że określa w specyfikacji wymagania minimalne.

Z powyższego należało wnioskować, że wykonawca może dostarczyć komponenty o

cechach lepszych, pod warunkiem zachowania pełnej kompatybilności.

4. Zarzut I.d. odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Macierz dyskowa typu A

Macierz musi być wyposażona w co najmniej 256GB (pojemność efektywna dostępna

dla operacji zapisu po uwzględnieniu mechanizmu cache mirror zabezpieczającej przed 37

awarią pamięci cache) przestrzeni cache służącej do buforowania operacji odczytu oraz

zapisu dostępne dla każdego wolumenu macierzy.

Cache (do odczytu i zapisu) musi mieć możliwość rozbudowy do 512GB przy pomocy

modułów DDR/kolejnych kontrolerów/dysków SSD. Dla dysków SSD nie może być to

funkcjonalność tieringu.

Macierz dyskowa typu B

Macierz musi być wyposażona w co najmniej 96GB (pojemność efektywna dostępna

dla operacji zapisu po uwzględnieniu mechanizmu cache mirror zabezpieczającej przed

15

awarią pamięci cache) przestrzeni cache służącej do buforowania operacji odczytu oraz

zapisu dostępne dla każdego wolumenu macierzy.

Cache (do odczytu i zapisu) musi mieć możliwość rozbudowy do 256GB przy pomocy

modułów DDR/kolejnych kontrolerów/dysków SSD. Dla dysków SSD nie może być to

funkcjonalność tieringu.

Odwołujący podniósł, że obecne brzmienie zapisów stawia technologię realizacji

cache macierzy przy pomocy dysków SSD na równi z tradycyjnym cache opartym na

szybkiej pamięci RAM, co jest rażącym uproszczeniem. W istocie są to technologie

komplementarne i nie powinny być traktowane tożsamo. Odwołujący wniósł o usunięcie

przedmiotowego wymagania w zakresie wymagań lub o ograniczenie wymagania do

wyspecyfikowania ilości pamięci cache opartej na RAM w kontrolerach i możliwości jej

rozszerzenia w zakresie odczytów za pomocą pamięci flash.

Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że odwołujący nie udowodnił, aby technologia

realizacji cache macierzy przy pomocy dysków SSD oraz technologia cache oparta na

szybkiej pamięci RAM były technologiami komplementarnymi. Po drugie, nie wiadomo

dlaczego zdaniem odwołującego ewentualna komplementarność miałaby stać na

przeszkodzie traktowaniu tych technologii tożsamo. Ponadto, biorąc pod uwagę tak

sformułowany zarzut i towarzyszące mu żądanie nie wiadomo jakiego naruszenia zasad

ustawy Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia miał się dopuścić zamawiający.

Zarzut został bowiem sformułowany nad wyraz wadliwie. Nie wiadomo, czy zdaniem

odwołującego zamawiający miał się dopuścił naruszenia zasady określenia opisu w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Opis jest jednak jednoznaczny i

wyczerpujący. Nie wiadomo jak wymóg zamawiającego miałby utrudniać uczciwą

konkurencję w postępowaniu (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący nie zarzucił w

odwołaniu aby postanowienie miało eliminować produkty jakiegokolwiek producenta. Wręcz

przeciwnie, jak wynika z wymogu zamawiający akceptował każdą metodę rozbudowy cache,

tj. przy pomocy modułów DDR/kolejnych kontrolerów/dysków SSD. Dopuszczalna jest zatem

także rozbudowa przy pomocy pamięci RAM (gdyż tego dotyczy możliwość użycia modułów

DDR). Wreszcie zamawiający nie mógł naruszyć art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż opisując

przedmiot zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem ani pochodzeniem.

5. Zarzut I.e. odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Macierz dyskowa typu A i B

16

Macierz musi wspierać tworzenie wolumenów logicznych w rozmiarach do 256 TB.

Odwołujący podniósł, że wymaganie maksymalnej wielkości wolumenu 256TB jest

zapisem znacząco ograniczającym konkurencję a jednocześnie faworyzującym producenta

macierzy EMC. Wykorzystywanie tak wielkich wolumenów nie jest stosowane obecnie w

praktyce na rynku w branży IT. Odwołujący wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania

lub o zmianę wymagania do poziomu charakterystycznego dla macierzy tej klasy - 16TB.

Zamawiający w piśmie procesowym wywiódł, że potrzeba wykorzystania macierzy

dyskowych umożliwiających tworzenie wolumenów logicznych w rozmiarach do 256 TB

wynika ze specyfiki laboratorium, na potrzeby którego zamawia środowisko opisane w SIWZ.

Wyjaśnił, że w swym laboratorium zamierza analizować duże wolumeny ruchów np. zrzuty

ruchów dobowych/tygodniowych. Zamawiający wywiódł, że środowisko którym dysponował

dotychczas nie zapewniały mu możliwości takiej analizy. Potrzeby zamawiającego ma zatem

zaspokoić zamawiany przedmiot zamówienia.

Zarzut nie jest zasadny. Zdaniem Izby zasady wiedzy i doświadczenia życiowego

podpowiadają, że analiza ataków cybernetycznych jaka ma być wykonywana w laboratorium

na potrzeby którego jest tworzone środowisko, może wymagać badania znacznych ruchów,

w tym dobowych czy tygodniowych. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie nie tylko

Izby, ale i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, nie

stanowi utrudniania uczciwej konkurencji taki opis przedmiotu zamówienia, który znajduje

uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, nawet jeżeli wymogi jest w stanie

spełnić niewielka czy nawet znikoma część podmiotów obecnych na rynku. Celem

postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem zaspokojenie potrzeb publicznych.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, jakoby zamawiający

ograniczył się do podania wykonawcom informacji, że kupuje superkomputer i nie podał

wykonawcom w SIWZ celu dla którego zamawia przedmiot zamówienia. Jak wynikało z

treści SIWZ zamawiający w załączniku nr 3 do tego dokumentu wyraźnie opisał ten cel.

Informował wykonawców, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i

uruchomienie środowiska Laboratorium Analiz Ataków Cybernetycznych CyberSecLab. Co

więcej, zamawiający zwracał również uwagę w tym samym załączniku, że właśnie z tego

powodu parametry zamawianych urządzeń oraz oprogramowania środowiska CyberSecLab

zostały tak dobrane, aby można było w nim realizować specyficzne i niszowe zadania

wynikające z przeznaczenia laboratorium. Wzięto również pod uwagę, że zamawiający nie

wymagał zaoferowania rozwiązania opartego o produkty jednego producenta. Wobec

powyższego można było zaoferować środowisko oparte o produkty różnych producentów.

Zatem nawet gdyby odwołujący zdołał wykazać, czego nie uczynił, że wymaganego przez

zamawiającego rozwiązania nie spełniają macierze niektórych producentów, nie oznaczałoby

17

to jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję w

postępowaniu.

6. Zarzut I.f. odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował wymóg odnośnie

przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym należało dostarczyć klastry zbudowane w oparciu

o technologię Ethernet 10G.

Odwołujący podniósł że brak technologii InfiniBand, która jest obecnie standardem do

budowania klastrów komputerowych, przejawia brak elementarnej wiedzy przy projektowaniu

klastra. Budowanie klastra w oparciu o Ethernet 10G, który jest przestarzałą technologią, jest

niezasadne. Domagał się zmiany wymagania wyspecyfikowanej technologii komunikacji dla

klastra obliczeniowego na bardziej wydajną – InfiniBand.

Zarzut nie jest zasadny. Izba stwierdziła, że uszło uwadze odwołującego iż

zamawiający zamawia środowisko na potrzeby laboratorium, które ma zajmować się

analizowaniem ataków cybernetycznych. Nie jest zatem celem zamawiającego pozyskanie

typowego klastra obliczeniowego, jak utrzymywał odwołujący. Jak wyjaśniono przy

rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu, zamawiający dostatecznie poinformował wykonawców

o takim celu postępowania m.in. w załączniku nr 3 do SIWZ.

Wzięto również pod uwagę, że odwołujący nie zdołał udowodnić, iż potrzeby

zamawiającego będzie w stanie zaspokoić rozwiązanie oparte o technologię Infiniband. Nie

było sporne pomiędzy stronami, że sieć oparta o technologię Infiniband w zasadzie nie jest

spotykana poza środowiskami centrów obliczeniowych. Poza takimi specyficznymi

ośrodkami dominującą siecią połączeniową jest sieć Ethernet. Z uwagi na cel laboratorium –

badanie ataków cybernetycznych - zamawiający ma potrzebę badania tych ataków

skierowanych na najpowszechniej występujące środowiska, a zatem środowiska z

technologią Ethernet. Wzięto pod uwagę, że zamawiane rozwiązanie umożliwia także

fizyczną separację ruchu wejściowego. Biorąc pod uwagę przeznaczenie laboratorium

można uznać za uzasadnioną chęć oddzielania ruchu sieciowego w zależności od

atakującego podmiotu. Takiej możliwości nie zapewni zamawiającemu środowisko oparte o

Infiniband, gdyż technologia ta umożliwia jedynie logiczną separację ruchu.

Ponadto, biorąc pod uwagę tak sformułowany zarzut i towarzyszące mu żądanie nie

wiadomo jak wymóg zamawiającego miałby utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu

(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący nie zarzucił w odwołaniu aby postanowienie miało

eliminować produkty jakiegokolwiek producenta. Odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że

dysponuje starszą technologią opartą o Ethernet 10 G i może zbudować takie środowisko.

18

Nie było sporne pomiędzy stronami, że technologia ta jest dostępna o ile nie wszystkim, to

przynajmniej znaczącej większości producentów, w tym również odwołującemu. Wreszcie

zamawiający nie mógł naruszyć art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż opisując przedmiot

zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem ani pochodzeniem.

7. Zarzut I.g. tiret drugie odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Przełączniki brzegowe /Przełączniki sieci zarządzającej 1Gbps / Przełączniki rdzeniowe

1/10Gbps /Przełączniki dostępowe typ A 1Gbps /Przełączniki dostępowe typ B 1Gbps -

funkcjonalności warstwy L2

Obsługa do 254 instancji STP

Odwołujący wywiódł, że dla tej klasy urządzeń typową wspieraną ilością instancji STP

jest 128. Ilość ta w zupełności wystarczy do zbudowania nawet najbardziej zaawansowanych

topologii sieciowych a zawyżanie wymagań dotyczących ilości instancji STP powoduje

ograniczenie konkurencji i niemożliwość złożenia konkurencyjnej oferty przy użyciu sprzętu

wiodących na rynku producentów przełączników sieciowych. Wniósł o zmianę wymagania

dla urządzenia na typową wspieraną ilość instancji STP - 128.

Zarzut nie jest zasadny. Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprecyzował jakie

urządzenia wyklucza wymóg zamawiającego. Nie przeprowadzono także dowodu na

okoliczność sytuacji na rynku. Dowód taki obowiązany był złożyć, gdyż zamawiający

podniósł że wymaganie spełnia wiele rozwiązań dostępnych na rynku. W konsekwencji nie

wiadomo ilu jest producentów mogących zaoferować przełączniki o parametrach

wymaganych przez zamawiającego i którzy z nich są w stanie spełnić wymóg

zamawiającego. Odwołujący winien udowodnić powoływane przez siebie fakty, albowiem

zamawiający podniósł, że na rynku istnieje wiele przełączników spełniających wymogi

zamawiającego, m.in. Cisco i Brocade.

Wzięto również pod uwagę, że odwołujący nie wykazał Izbie, że dla tej klasy

urządzeń typową ilością instancji STP jest 128 i że ilość ta jest absolutnie wystarczająca. W

efekcie nie wiadomo, czy bliżej niesprecyzowane przełączniki wiodącego producenta

obsługujące 128 instancji mogą zapewnić co najmniej porównywalną możliwość emulowania

sieci rozległej, którą to potrzebę miało zaspokajać rozwiązanie wymagane przez

zamawiającego.

19

Wzięto również pod uwagę, że zamawiający nie wymagał zaoferowania rozwiązania

opartego o produkty jednego producenta. Wobec powyższego można było zaoferować

środowisko oparte o produkty różnych producentów.

8. Zarzut I.g. tiret trzecie odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Przełączniki brzegowe /Przełączniki sieci zarządzającej 1Gbps / Przełączniki rdzeniowe

1/10Gbps /Przełączniki dostępowe typ A 1Gbps /Przełączniki dostępowe typ B 1Gbps -

funkcje bezpieczeństwa

Obsługa Change of Authorization (CoA) RFC 5176

Odwołujący wywiódł, że funkcjonalność ta używana jest do autoryzacji na portach

urządzeń końcowych i dotyczy przede wszystkim sieci LAN dla komputerów i drukarek. W

środowisku Centrum Przetwarzania Danych funkcjonalność ta nie ma uzasadnienia a jedynie

w sztuczny sposób ogranicza konkurencję. Wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania.

Zarzut nie jest zasadny. Nie było sporne pomiędzy stronami, że funkcjonalność ta

rzeczywiście jest używana do autoryzacji na portach urządzeń końcowych i dotyczy przede

wszystkim sieci LAN dla komputerów i drukarek. Niezasadne okazało się jednak stanowisko

odwołującego, jakoby zamawiający miał budować swe środowisko jako typowe centrum

przetwarzania danych. Jak wynikało z załącznika nr 3 do SIWZ (opis przedmiotu

zamówienia) przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie środowiska

Laboratorium Analiz Ataków Cybernetycznych CyberSecLab. Zatem potrzeba badania

ataków cybernetycznych na mechanizm Change of Authorization (CoA) RFC 5176 jest jak

najbardziej uzasadniona. Nie sposób odmówić zamawiającemu chęci badania w

laboratorium ataków cybernetycznych na mechanizm autoryzacji na portach urządzeń

końcowych podatnych na tego typu działania. Wzięto również pod uwagę, że odwołujący nie

sprostał obowiązkowi przedstawienia dowodu na okoliczność sytuacji na rynku. Dowód taki

obowiązany był złożyć, gdyż zamawiający podniósł że wymaganie spełnia wiele rozwiązań

dostępnych na rynku. W konsekwencji nie wiadomo ilu jest producentów mogących

zaoferować przełączniki o parametrach wymaganych przez zamawiającego i którzy z nich są

w stanie spełnić wymóg zamawiającego. Twierdzenia odwołującego jakoby wymóg

zamawiającego ograniczał uczciwą konkurencję pozostały zatem gołosłowne.

Wzięto również pod uwagę, że zamawiający nie wymagał zaoferowania rozwiązania

opartego o produkty jednego producenta. Wobec powyższego można było zaoferować

środowisko oparte o produkty różnych producentów.

20

9. Zarzut I.g. tiret czwarte odwołania

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Przełączniki brzegowe /Przełączniki sieci zarządzającej 1Gbps / Przełączniki rdzeniowe

1/10Gbps /Przełączniki dostępowe typ A 1Gbps /Przełączniki dostępowe typ B 1Gbps -

zgodność ze standardami oraz zarządzanie, zabezpieczenia

Obsługa 802.3az-2010 - IEEE oraz 802.3az-2010 – EEE

Odwołujący wywiódł, że standardy 802.3az-2010, mające na celu poprawę

sprawności energetycznej nie stanowią o jego maksymalnym poborze energii, który

przekłada się wprost na koszty utrzymania urządzenia. Wniósł o zmianę wymagania dla

urządzenia na wymaganie dotyczące maksymalnego poboru energii na np. poziomie 260W.

Zarzut nie jest zasadny. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w jaki sposób

zamawiający miałby naruszyć zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia. Nie było

sporne pomiędzy stronami, że opisany w SIWZ standard dotyczy sprawności energetycznej i

odnosi się do rozwiązań teleinformatycznych. Odwołujący nie zaprzeczył także stanowisku

zamawiającego, że jest to standard powszechny, spełniany przez wiele rozwiązań na rynku.

Odwołujący nie złożył żadnego dowodu na okoliczność sytuacji na rynku. Dowód taki

obowiązany był złożyć, gdyż zamawiający podniósł że wymaganie spełnia wiele rozwiązań

dostępnych na rynku. W konsekwencji nie wiadomo ilu jest producentów mogących

zaoferować przełączniki o parametrach wymaganych przez zamawiającego i którzy z nich są

w stanie spełnić wymóg zamawiającego. Wzięto również pod uwagę, że zamawiający nie

wymagał zaoferowania rozwiązania opartego o produkty jednego producenta. Wobec

powyższego można było zaoferować środowisko oparte o produkty różnych producentów.

Zatem Izba nie mogła ustalić, czy kwestionowany wymóg rzeczywiście utrudnia możliwość

uczciwej konkurencji.

Wzięto również pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił uzasadnienia dla

wnioskowanej przez siebie modyfikacji. Nie wiadomo dlaczego należałoby wprowadzić

parametr maksymalnego poziomu mocy na postulowanym przez odwołującego poziomie.

Wreszcie czym innym jest maksymalny pobór energii urządzenia a czym innym sprawność

energetyczna urządzenia czyli parametr odnoszący się do efektywności energetycznej

urządzenia.

10. Zarzut I.h. odwołania

21

Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ sformułował następujący wymóg

odnośnie przedmiotu zamówienia, jaki mają dostarczyć wykonawcy:

Przełączniki sieci transportowej 10Gbps/Przełączniki sieci komunikacyjnej 1Gbps -

parametry wydajnościowe

Przepustowość minimum 960 Mpps L2 i L3

Odwołujący podniósł, że obniżenie poziomu przepustowości o około 1% pozwoli na

zaoferowanie produktów wiodącego na rynku producenta przełączników sieciowych i

zapewni możliwość konkurowania jednocześnie nie ograniczając wydajności sieci LAN.

Wniósł o zmianę wymagania z 960 Mpps L2 i L3 na 950 L2 i L3.

Zamawiający argumentował w piśmie procesowym, że jego wymogi spełnia wiele

rozwiązań dostępnych na rynku i że spełnienie wymagania jest konieczne do realizacji

funkcji laboratorium.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu na okoliczność sytuacji na

rynku. Dowód taki obowiązany był złożyć, gdyż zamawiający podniósł że wymaganie spełnia

wiele rozwiązań dostępnych na rynku. W konsekwencji nie wiadomo ilu jest producentów

mogących zaoferować przełączniki o parametrach wymaganych przez zamawiającego i

którzy z nich są w stanie spełnić wymóg zamawiającego. Nie wiadomo także, produkty

jakiego wiodącego producenta na rynku wyklucza wymóg zamawiającego. Wzięto również

pod uwagę, że zamawiający nie wymagał zaoferowania rozwiązania opartego o produkty

jednego producenta. Wobec powyższego można było zaoferować środowisko oparte o

produkty różnych producentów. Zatem Izba nie mogła ustalić, czy kwestionowany wymóg

rzeczywiście utrudnia możliwość uczciwej konkurencji.

Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów, albowiem odwołujący cofnął je w

trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

22

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości

3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

23