KIO 1239/15

Sygn. akt: KIO 1239/15

Sygn. akt: KIO 1243/15

Sygn. akt: KIO 1245/15

WYROK

z dnia 6 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2015 r.:

A. przez SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie, (sygn. akt KIO 1239/15)

B. przez Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie, (sygn. akt KIO 1243/15)

C. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy

Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie (sygn. akt KIO 1245/15)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. w

Lublinie, Oddział Rzeszów w Rzeszowie

przy udziale:

A. Cellpack Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 i KIO 1245/15 po stronie zamawiającego,

B. Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VOLTEX S.A. w

Lubinie i SGL INTERNATIONAL Sp. z o.o. w Gdańsku zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie

zamawiającego,

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energy Partners

Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie zamawiającego,

1

E. SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1243/15 i KIO 1245/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Energy Partners

Sp. z o.o. w Zakrzewie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SICAME

Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy Partners

Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz PGE Dystrybucja S.A.

w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika,

2.3. zasądza od Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie na rzecz PGE Dystrybucja S.A.

w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika,

2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie na rzecz PGE

Dystrybucja S.A. w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

2

Sygn. akt: KIO 1239/15

Sygn. akt: KIO 1243/15

Sygn. akt: KIO 1245/15

Zamawiający, PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie, Oddział Rzeszów w

Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na dostawę osprzętu do linii kablowych SN i nN, z

podziałem zamówienia na części.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 012-018008

z dnia 17.01.2015 r.

W dniu 2 czerwca 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział

w postępowaniu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.

Sygn. akt: KIO 1239/15

W dniu 12 czerwca 2015 r. Sicame Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwana

dalej „Sicame”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem

zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego oraz braku udostępnienia na wniosek

Odwołującego treści ofert Wykonawców:

• Energy Partners Sp. z o.o., dalej „Energy Partners" (zad. nr 7);

• Voltex S.A. + SGL International Sp. z o.o., dalej „Voltex+SGL" (zad. nr 6 i

7) i

• Voltex S.A.+ Energy Partners Sp. z o.o., dalej „Voltex+Energy Partners"

(zad. nr 4)

- w części dotyczącej „wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem

ilościowym komponentów wchodzących w skład badanych zestawów " (dalej „Skład”)

3

pomimo faktu, że nie zostały spełnione łącznie przesłanki do zastrzeżenia ww.

Składów jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, co uniemożliwiło

Odwołującemu dokonanie weryfikacji prawidłowości złożonych przez ww.

Wykonawców ofert pod względem ich kompletności i zgodności z wymaganiami

SIWZ, a także zaniechaniu udzielenia przez Zamawiającego informacji co do

zawartości ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust.

1, ust. 2 i ust. 3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i

udostępnienia Odwołującemu ww. ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia)

treści ofert wykonawców Energy Partners (zad. nr 7); Voltex+SGL (zad. nr 6 i 7) i

Voltex+Energy Partners (zad. nr 4) w zakresie odnoszącym się do Składów.

[Odwołanie referowane w zakresie zarzutów i żądań podtrzymanych przez

Odwołującego]

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Zgodnie z SIWZ, Załącznik 1 - Specyfikacja Techniczna, str. 31 "Wymagane

dokumenty do oferty", pkt 5), Zamawiający wymagał załączenia do oferty m.in.

"wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem ilościowym

komponentów wchodzących w skład badanych zestawów" (Składy). Tym samym

należało dołączyć do oferty fragment badań w którym określa się skład badanego

zestawu, oferowanego przez Wykonawcę w Postępowaniu. Taki dokument pozwala

Zamawiającemu na ustalenie, czy badanie typu, na które powołuje się Wykonawca,

przeprowadzone zostało dla produktu o składzie, jaki został zaoferowany w

Postępowaniu.

Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne wynikająca z przepisu art. 8

ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych.

Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od chwili ,ich otwarcia,

a więc co do zasady są one jawne od tego momentu. Ograniczenie dostępu do

4

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia

przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje

zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki (vide: wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,

poz.59):

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy

sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za

informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości

przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z

cyklem produkcyjnym.

Istotą tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być

ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja

znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są

zainteresowane jej posiadaniem. Orzecznictwo Sądu Najwyższego wyklucza objęcie

tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w

5

zwykłej dozwolonej drodze (tak min. wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. 1 CKN

304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. I CKN 1159/2000). Podobnie wyrok

Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 października 2006 r. sygn. akt I ACa

947/2006, który w uzasadnieniu powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5

września 2001 r. I CKN 1159/2000 wskazał, że: "Zakresem tajemnicy

przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o

których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć." Analogicznie

zostało wskazane w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r.

I CKN 89/2001, że: "Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba

zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze."

Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego

poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał

Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, 111 CZP 74/05

stwierdzając iż "w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający

bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust, 4 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze

zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96

ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji'1.

Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje pełną aktualność na gruncie

obecnie obowiązujących przepisów prawa.

Zasada jawności postępowania o zamówienia publiczne gwarantuje przejrzystość

prowadzonego postępowania oraz pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej

konkurencji i równości traktowania wykonawców, a wyjątki od niej należy

interpretować w sposób ścisły.

Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że w

zakresie zastrzeżenia części ofert Wykonawców Energy Partners (zad. nr 7); Rutex

(zad. nr 6); Voltex+SGL (zad. nr 6 i 7) i Voltex+Energy Partners (zad. nr 4) w zad. 4,

6 i 7 odnoszących się do Składów brak było łącznego spełnienia przesłanek

6

umożliwiających skuteczne zastrzeżenie ww. informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wskazanych w art. 11 ust. 4 uznk.

Po pierwsze bowiem Składy zestawów są każdorazowo dołączane (podane do

publicznej wiadomości) do instrukcji montażu sprzedawanych muf kablowych.

Powyższe wskazuje zatem, że nie tylko są to informacje jawne, publicznie dostępne

w zwykłym trybie dla jakiegokolwiek podmiotu, ale również, że informacje te nie są

również informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi

przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, gdyż

nie obrazują żadnych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania, ani nie

przedstawiają obiektywnej wartości gospodarczej. Nie można również przyjąć, że

wykonawca podjął jakiekolwiek działania mające na celu zachowanie poufności

Składów, skoro są one załączane do każdego opakowania towaru wraz z instrukcją,

co czyni je informacjami jawnymi, bez względu na to, czy są one podane w instrukcji

montażu czy w badaniu typu bowiem istotna jest treść, jaka podlega ujawnieniu a nie

nazwa dokumentu, w jakim została ona umieszczona, zwłaszcza, że nie ma

przeszkód technicznych, by dany dokument udostępnić w takiej formie, by widoczne

były tylko zawarte w nim informacje jawne (składy są podawane w wyodrębnionej

części badania, osobnym punkcie, załączniku itp.).

Odwołujący zaznacza, że w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1239/13,

Izba wskazała, że „tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru

sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez

zamawiającego " W ocenie Odwołującego nie może zostać uznaną za informację

stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa informacja, która funkcjonuje już w

powszechnej świadomości, a zatem dostęp do niej z samej istoty nie może być

limitowany (również ze względów czysto faktycznych i technicznych).

Na potwierdzenie faktu, iż informacje o składach oferowanych przez ww.

wykonawców produktów przynależą do domeny publicznej i nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawi na rozprawie następujące dowody:

1. kopie części ofert w w. wykonawców, obejmujące Składy na oferowane w

postępowaniu produkty, które zostały zaoferowane w innych niniejszym

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których nie nadano im

statusu tajemnicy przedsiębiorstwa - m.in: o przetarg publiczny nr UZZ/95/PN/2013

prowadzony przez TAURON Dystrybucja S.A., o przetarg publiczny nr

7

06/ZKZ/RR/128/161/2014/D (2014/TD-OBB/TD-OBB/01695/L prowadzony przez

TAURON Dystrybucja S.A. oddział w Bielsku-Białej

2. kopie instrukcji montażu załączanych do każdego opakowania mufy

zawierających dokument opisujący skład materiałowy.

Mając na względzie powyższe, wobec braku spełnienia łącznie przesłanek

koniecznych do skutecznego zastrzeżenia informacji o Składach jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, Zamawiający naruszył wskazane w pkt Vl. odwołania przepisy

ustawy Pzp, co winno skutkować uwzględnieniem odwołania w przedmiotowym

zakresie.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wielokrotnie dopuszczał się

również innych naruszeń zasady jawności postępowania w jego toku, w

szczególności poprzez brak udzielenia odpowiedzi na pytanie Odwołującego zadane

w pismach z dnia 18.03.2015 r., 28.05.2015 r. odnośnie tego, czy Składy

oferowanych wyrobów, zgodnie z wymaganiem SIWZ zostały dołączone do

wszystkich ofert firm konkurencyjnych, pomimo faktu, że informacja ta ma charakter

jawny, a wykonawca ma prawo uzyskać wiedzę na temat tego, czy oferta konkurencji

jest kompletna, zwłaszcza gdy odmawia mu się dostępu bezpośrednio do jej treści.

Nawet bowiem w sytuacji, gdy treść dokumentów objęta została tajemnicą

przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, że obejmuje ona również samą informację na

temat ich złożenia, który umożliwia przesądzenie, czy wykonawca złożył ofertą

kompletną, czy też zawierającą braki podlegające procedurze uzupełnienia. Tym

samym Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu nie tylko weryfikację treści

„Składów" ale także samo ustalenie, czy wymagany dokument (Składy) w ogóle

został dołączony do ww. ofert. Takie działanie bez wątpienia narusza zasadę

jawności postępowania i nie zasługuje na ochronę.

[…]”

Sygn. akt: KIO 1243/15

W dniu 12 czerwca 2015 r. Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie (zwana

dalej „Energy Partners”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

względem naruszenia przez Zamawiającego w części 7 zamówienia, następujących

przepisów prawa:

8

1. art 26 ust. 3 Pzp poprzez:

a) bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego wezwania

wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie SICAME

dokumentów potwierdzających badań muf typu wykonanie

zaoferowanych w zadaniu nr 7 na zgodność z normą PN-HD 629.2

S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni

zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub

jednego z członków EA (European Co opera tion for Accreditation)

będącego sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA lub

do złożenia prawidłowego oświadczenia o braku znaczących różnic w

wykonaniu badań typu wydanego przez jednostkę badawczą lub

certyfikującą,

b) bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego wezwania

wykonawcy SICAME do przedstawienia dokumentów wskazujących

umocowanie osoby sygnującej oświadczenie potwierdzające brak

różnic w wykonaniu badań typu do reprezentowania laboratorium

badawczego w imieniu którego oświadczenie zostało wydane, w

szczególności w zakresie działań objętych akredytacją tego

laboratorium.

2. art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez:

a) zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z należytą starannością i

bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SICAME jako

oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ), tj. oferty w której ww. wykonawca

zaoferował przedmiot zamówienia: „Mufy kablowe SN taśmowo -

żywiczne” nie przedstawiając dokumentu potwierdzającego wykonanie

badań typu na zgodność z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008

wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji

udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków

EA (European Coopera tion for Accreditation) będącego

EM wbrew sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia MLA

wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ, Załącznik nr

9

1, „Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz „Wymagane

dokumenty” pktl ppkt 2 str 31. SIWZ;

b) zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z należytą starannością i

bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SICAME jako

oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferty w której ww.

wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia: „Mufy kablowe SN

taśmowo - żywiczne” przedstawiając dokument potwierdzający

wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-E 06401:1990, jednak

bez prawidłowego, spełniającego wymogi oświadczenia jednostki

badawczej lub certyfikującej, że nie zaszły znaczące zmiany w

wykonaniu badań typu (oświadczenie załączone przez tego wykonawcę

zostało wydane przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń

w imieniu jednostki badawczej lub certyfikującej), co niezgodne jest z

Załącznikiem nr 1, „Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz

„Wymagane dokumenty” pkt 1 ppkt 2 str. 31. SIWZ w brzmieniu

nadanym Informacją nr 5 o pytaniach i uzupełnieniach do SIWZ z dnia

13.02.2015 r., odpowiedź na pytanie nr 9, str. 3.

3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego

podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasady

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez

nieuzasadnione zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z

należytą starannością oraz zaproszenie do aukcji elektronicznej

wykonawcy, którego oferta winna zostać przez Zamawiającego

odrzucona;

4. art. 91a ust. 1 i art. 91 b ust. 1 Pzp w zw. z treścią rozdziału XII Aukcja

elektroniczna”, pkt 1) SIWZ oraz z treścią ogłoszenia o zamówieniu,

rozdział IV. 2.2), poprzez bezpodstawne zaproszenie do aukcji

elektronicznej wykonawcy SICAME, mimo istnienia przesłanek

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp ze

względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, co w konsekwencji

powoduje brak zaistnienia ustawowych oraz określonych przez

10

Zamawiającego w SIWZ przesłanek do zaproszenia ww. wykonawcy do

aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej w

przedmiotowym Postępowaniu — zadanie nr 7;

5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez

Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej

(po odrzuceniu oferty SICAME) zgodnej z wymaganiami SIWZ oferty w

przedmiotowym Postępowaniu - zadanie nr 7, na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w SIWZ;

Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wadliwej czynności zaproszenia do aukcji

elektronicznej wykonawców: SICAME, Odwołującego i Konsorcjum

firm Voltex S.A. i „SGL” International w zakresie zadania nr 7

przedmiotowego Postępowania - z uwagi na brak przesłanek do

przeprowadzenia aukcji elektronicznej;

2. odrzucenia oferty wykonawcy SICAME na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ -

zgodnie .z ww. zarzutem nr 2 niniejszego Odwołania

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, zgodnie z

kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ;

ewentualnie:

4. unieważnienia wadliwej czynności zaproszenia do aukcji

elektronicznej wykonawców: SICAME, Odwołującego i Konsorcjum

firm Voltex S.A. i „SGL” International w zakresie zadania nr 7

przedmiotowego Postępowania - z uwagi na brak przesłanek do

przeprowadzenia aukcji elektronicznej;

5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w

Postępowaniu - zadanie nr 7;

6. wykonania czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy SICAME

do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów i oświadczeń

11

potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia

wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ,

Załącznik nr 1, „Normy i przepis/’, ppkt 2,str. 29 SIWZ oraz

„Wymagane dokumenty” pktl ppkt 2 str. 31 tj. dokumentu

potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-

HD 629.2 S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą

odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum

Akredytacji lub jednego z członków EA (European Cooperation for

Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego

Porozumienia EM MLA lub dostarczenia prawidłowo wydanego

przez jednostkę certyfikującą lub badawczą oświadczenia o braku

różnic w wykonaniu badań typu, lub przedstawienia dokumentów

potwierdzających umocowanie Pana P. G. do wydawania

oświadczeń w imieniu akredytowanego laboratorium badawczego

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…]

Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania.

Zamawiający w SIWZ określił zakres wymaganych dokumentów jakie wykonawcy

muszą załączyć do oferty. Są to m. in. określone w Załączniku nr 1 do SIWZ

„Wymagane dokumenty’5, pkt 1, ppkt 2, str. 31 SIWZ:

Dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na

zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą

odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub

jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego

sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA.

Zakres norm dotyczących muf SN podany jest w podpunkcie a) i obejmuje on

następujące normy:

PN-HD 629.1 S2:2006/A1:2008, PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, PN-EN 61442:

2005.

12

W przypadku muf do kabli o izolacji papierowej, których dotyczy zadanie nr 7,

właściwą normą określającą parametry muf jest norma PN-HD 629.2

S2:2006/Al:2008.

W informacji nr 5 o pytaniach i uzupełnieniach do SIWZ z dnia 13-02-2015, w

odpowiedzi na pytanie 9 Zamawiający stwierdził:

„dokument potwierdzający wykonanie badań zgodnie z normą PN-E-06401 będzie

traktowany na równi z potwierdzeniem wykonania badań zgodnie z normami PN-HD

629.1 S2 i PN-HD629.2 S2, pod warunkiem przedłożenia oświadczenia jednostki

certyfikującej lub badawczej, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań

typu.”

Wykonawca SICAME w złożonej ofercie przedstawił oceny techniczne nr IEn-EWP-

860/2012 oraz nr IEn-EWP-859/2012 potwierdzające zgodność z normą PN-E-

06401-04:1990, której wymagania i procedura badań różni się od wymaganej normą

PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008.

W ujawnionej w dniu 10.06.2015 r dokumentacji zawartej na stronie 93 oferty

SICAME znajduje się oświadczenie z dnia 09.09.2013 podpisane przez Pana P. G. w

randze Product Development Director, który w imieniu laboratorium LABEP stwierdza

m.in. brak znaczących różnic w wykonaniu badań typu.

Ponieważ przedmiotowe oświadczenie funkcjonuje w branży od ponad roku,

powodując dość mocne kontrowersje w trakcie procedur o udzielenie zamówień

publicznych, Zamawiający powinien przedsięwziąć szczególne działania w celu

zweryfikowania jego wiarygodności. Budzić zastrzeżenia powinien znany

Zamawiającemu fakt, że Instytut Energetyki w Warszawie zajął przeciwne stanowisko

w kwestii różnic w wykonywaniu badań typu. Opinia Instytutu Energetyki powinna

wzbudzić zastrzeżenia, co do wiarygodności przedstawionych w oświadczeniu

SICAME informacji, ponieważ jest to jednostka, która wykonała badania

zaoferowanych przez SICAME muf na zgodność z normą PN-E 06401. Mając taką

świadomość Zamawiający powinien wezwać SICAME do dostarczenia prawidłowo

wydanego przez jednostkę certyfikującą lub badawczą oświadczenia o braku różnic

w wykonaniu badań typu lub przedstawienia dokumentów potwierdzających

umocowanie Pana P. G. do wydawania oświadczeń w imieniu akredytowanego

laboratorium.

13

Ewentualnie Zamawiający powinien wezwać SICAME do przedstawienia dokumentu

potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-HD 629.2

S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres

akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA

(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego

Porozumienia EM MLA.

Takich wezwań Zamawiający jednak nie uczynił na etapie badania ofert t.j. do

02.06.2015, kiedy to wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.

Powyższe potwierdza zasadność zarzutu nr 1.

Odnośnie zarzutu nr 2 niniejszego odwołania.

Zdaniem Odwołującego oświadczenie znajdujące się na stronie 93 oferty SICAME

jest dokumentem wadliwym, ponieważ nie jest wydane przez laboratorium

certyfikujące lub badawcze.

Podpisany pod dokumentem pan P. G. w opinii Odwołującego nie jest osobą

uprawnioną do reprezentowania laboratorium badawczego LABEP. Zgodnie z normą

EN-17025:2005 określającą zasady akredytacji jednostek badawczych i

certyfikujących struktura badawcza laboratorium powinna być wydzielona i

niezależna od innych jednostek firmy. Celem wydzielenia struktury badawczej jest

przede wszystkim zapobieżenie ewentualnym konfliktom interesów. Osoby

odpowiedzialne za działalność z związaną z prowadzeniem badań nie mogą pełnić

innych funkcji w przedsiębiorstwie posiadającym akredytowaną jednostkę badawczą,

jak na przykład funkcji marketingowych bądź związanych ze sprzedażą. Funkcja

osoby sygnującej oświadczenie — „Product Development Director” nie wskazuje na

jakikolwiek związek z działalnością laboratorium. Sugeruje ona bardziej

odpowiedzialność za rozwój oferty produktowej, a nie działalność badawczą.

Potwierdzeniem dla stanowiska Odwołującego może być również opinia samego

wykonawcy - firmy Sicame Polska Sp. z o.o. odnośnie tego dokumentu (w

załączeniu), przedstawiona w korespondencji związanej z postępowaniem

publicznym UZZ/95/PN/2013 prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. Stwierdza

się w niej, że przedmiotowe oświadczenie nie ma i nie miało nic wspólnego z

14

prowadzonymi badaniami w ramach posiadanej przez laboratorium LABEP

akredytacji.

W związku z powyższym Zamawiający winien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

odrzucić ofertę wykonawcy SICAME ze względu na niezgodność jej treści z treścią

SIWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia:

„Mufy kablowe SN taśmowo - żywiczne” nie przedstawiając wbrew wymaganiom

postawionym przez Zamawiającego w SIWZ dokumentów potwierdzających

zgodność z właściwą normą t.j. PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, wydanych przez

jednostkę akredytowaną ani też poprawnego oświadczenia o braku różnic w

wykonaniu badań typu, wydanego przez uprawnione do tego osoby.

Zamawiający zatem bezpodstawnie zaniechał czynności odrzucenia oferty

wykonawcy SICAME, jednocześnie dokonując niezgodnie z przepisami Pzp

zakwalifikowania SICAME do aukcji elektronicznej w Zadaniu nr 7 Postępowania.

Powyższe potwierdza zasadność zarzutu nr 2 wniesionego w niniejszym odwołaniu.

Odnośnie zarzutu nr 3 niniejszego odwołania.

Celem istnienia systemu akredytacji jednostek badawczych i certyfikujących jest

ujednolicenie procedur prowadzenia badań oraz interpretacji ich wyników tak, aby

wyniki tych działań były jednakowe niezależnie od tego, które laboratorium badawcze

się nimi zajmuje.

Zamawiający całkowicie zignorował informacje przekazywane na etapie wyjaśnień

treści SIWZ, wskazujące, że laboratorium badawcze, które prowadziło badania

zaoferowanych w postępowaniu przez SICAME muf na zgodność z noimą PN-E-

06401:1990 nic potwierdza ich zgodności z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008 i

wyraźnie wskazuje na różnice w badaniach typu.

Zamawiający miał możliwość weryfikacji twierdzeń podanych w oświadczeniu np. w

innych akredytowanych jednostkach badawczych, ale tego nie uczynił,

doprowadzając do sytuacji .nierównego traktowania wykonawców. Umożliwił bowiem

konkurowanie wykonawców oferujących produkty, odnośnie których przeprowadzone

zostały kosztowne badania typu na zgodność z normą PN-HD 629.2

S2:2006/A1:2008 z wykonawcami, którzy takich nakładów nie ponieśli Za

wystarczającą podstawę do takiego działania Zamawiający uznał treść wadliwego

15

dokumentu, co nosi znamiona preferowania jednego wykonawcy — tego który

zdecydował się przedstawić taki wadliwy dokument i prawdopodobnie w celu

utrudnienia weryfikacji zgodności jego oferty z wymaganiami SIWZ bezpodstawnie

sklasyfikował ten dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Gdyby Zamawiający

rzeczywiście chciał rozszerzyć grono potencjalnych wykonawców, mógł ograniczyć

swoje wymagania odnośnie potwierdzenia zgodności z normami wyłącznie do normy

PN-E 06401:1990. W takiej sytuacji Odwołujący, mógłby zaoferować inne mufy,

znacznie ograniczając swoje koszty, tak jak wykonawca SICAME.

Jednocześnie Zamawiający w nieuzasadniony sposób przeciągając podjęcie decyzji

w sprawie ujawnienia zastrzeżonych informacji znacząco utrudnił skorzystanie ze

środków ochrony prawnej.

Nieuzasadnione uznanie przez Zamawiającego oferty wykonawcy SICAME jako

zgodnej z SIWZ i zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że Zamawiający nie traktuje

wykonawców biorących udział w przedmiotowym Postępowaniu — Zadanie nr 7 w

równy sposób oraz nie prowadzi niniejszego Postępowania z zachowaniem uczciwej

konkurencji, wymaganej w art. 7 ust. 1 Pzp.

[…]”

Sygn. akt: KIO 1245/15

W dniu 12 czerwca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie wnieśli

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem naruszenia przez

Zamawiającego w części 4 zamówienia, następujących przepisów prawa:

1. art. 8 ust. 1—3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wglądu do

dokumentacji bezzasadnie zastrzeżonej jako tajemnica

przedsiębiorstwa poprzez wykonawcę - Cellpack Polska Sp. z .o.o. ul.

Matuszewska 14,03-876 Warszawa, zwanego dalej CELLPACK,

Konsorcjum firm z Liderem: Przedsiębiorstwo Produkcyjno — Handlowe

EKTO Sp. z o.o., KWANT D. K. s.j., PW SEA A. A., ul. Elewatorska

17/1, 15-620 Białystok, zwanego dalej Konsorcjum z Liderem EKTO

oraz ASAJ Sp. z o.o. ul. Tetmajera08-110 Siedlce, zwaną dalej ASAJ;

16

2. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez

Zamawiającego wezwania wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z

Liderem EKTO oraz ASAJ do złożenia w wyznaczonym terminie

dokumentów potwierdzających wykonanie badań typu muf

zaoferowanych w zadaniu nr 4 na zgodność z normą PN-HD 629.2

S2:2006/A1:2008 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni

zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub

jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation)

będącego sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności oceny złożonych

ofert z należytą starannością i zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ

jako ofert, których treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, tj. ofert, w których ww.

wykonawcy zaoferowali przedmiot zamówienia w postaci muf CHMP(H)

3-1, CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3 24kV, nie przedstawiając

dokumentu potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z

normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, wydanego przez jednostkę

posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie

Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA (European

for będącego Cooperation Accreditation) sygnatariuszem

EM MLA wbrew Wielostronnego wymaganiom Porozumienia

postawionym przez Zamawiającego w SIWZ, Załącznik nr 1, „Normy i

przepisy”, ppkt 2), str. 29 SIWZ oraz „Wymagane dokumenty” pkt 1

ppkt 2, str. 31 SIWZ;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności oceny złożonych

ofert z należytą starannością i zaniechanie odrzucenia oferty SICAME

Polska Sp. z o.o., ul. Pańska 73, 00- 834 Warszawa, zwanej dalej

SICAME, jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj.

oferty w której ww. wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie

przedstawił dla muf typu JTMPTH24 RSM oraz JTPPTH24 RSM,

oferowanych w zadaniu nr 4, dokumentów potwierdzających wykonanie

badań typu na zgodność z normą PN-E 06401:1990, wydanych przez

17

jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez

Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA (European

Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem

Wielostronnego EM MLA wbrew wymaganiom Porozumienia

Zamawiającego w nr 4 o pytaniach i wyrażonym informacji

uzupełnieniach do SIWZ z dnia 09.02.2015, w odpowiedzi na pytanie

15.

5. art. 91a ust. 1 i art 91b ust. 1 Pzp w zw. z treścią rozdziału XII „Aukcja

elektroniczna”, pkt 1) SIWZ oraz z treścią ogłoszenia o zamówieniu,

rozdział IV.2.2), poprzez bezpodstawne zaproszenie do aukcji

elektronicznej wykonawców: CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO,

ASAJ oraz SICAME, mimo konieczności odrzucenia tych ofert na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp ze względu na niezgodność ich

treści z treścią SIWZ, co w konsekwencji powoduje brak zaistnienia

ustawowych oraz określonych przez Zamawiającego w SIWZ

przesłanek do zaproszenia ww. wykonawców do aukcji elektronicznej

oraz aukcji w przeprowadzenia elektronicznej przedmiotowym

Postępowaniu — zadanie nr 4;

6. art. 91 ust 1 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez

Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

zgodnej z wymaganiami SIWZ oferty w przedmiotowym Postępowaniu-

zadanie nr 7, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wadliwej czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej

wykonawców: CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO, ASAJ oraz SICAME

w zakresie zadania nr 4 przedmiotowego Postępowania

2. unieważnienia wadliwej czynności w postaci aukcji elektronicznej - z uwagi na

brak przesłanek do jej przeprowadzenia;

3. dokonania odrzucenia ofert wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem

EKTO, ASAJ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp jako ofert, których treść jest

niezgodna z treścią SIWZ;

4. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy SICAME na podstawie art. 89 ust 1

pkt 2 Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ

18

5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w

przedmiotowym Postępowaniu, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi

w SIWZ;

ewentualnie

6. dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert złożonych w

Postępowaniu - zadanie nr 4;

7. udostępnienia do wglądu Odwołującemu części dokumentacji złożonej przez

wykonawców: CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO, ASAJ,

bezpodstawnie uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierającej m.in. opis

procedury badań muf typu CHMP(H)3-1, CHMP(H)3-1 SV, CHMPP(H)3,

CHMPP(H)SV3, opis odcinków badawczych oraz informację o tym, czy wynik

poszczególnych prób był pozytywny czy negatywny;

8. wezwania wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO, ASAJ do

złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów i oświadczeń

spełnianie przez zamówienia potwierdzających oferowany przedmiot

wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, Załącznik nr 1,

„Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz „Wymagane dokumenty” pkt I

ppkt 2, str. 31, t.j. dokumentu potwierdzającego wykonanie badań typu na

zgodność z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008 oraz normą PN-HD 629.2

S2:2006/A1:2008, wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres

akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z

członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego

sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA, a także dostarczenia

dokumentów potwierdzających wykonanie badań typu na zgodność z normą

PN-E 06401:1990 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres

akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z

członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego

EM MLA zgodnie z sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia

wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w informacji nr 4 o pytaniach i

uzupełnieniach do SIWZ z dnia 09-02-2015, w odpowiedzi na pytanie 15.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

19

Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania.

Zamawiający wezwał pismem z dnia 28.05.2015 nr ref.

143/MM/OZ/W/2015/5/1802/2015 wykonawcę CELLPACK do złożenia wyjaśnień do

złożonej oferty, m.in. poprzez wykazanie, że przedstawione Zamawiającemu

dokumenty, opatrzone klauzulą „poufne”, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

myśl art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca CELLPACK nie udowodnił

spełnienia wszystkich przesłanek pozwalających uznać zastrzeżone informacje za

tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił zdaniem Odwołującego nieprawdziwe

informacje.

Wykonawca CELLPACK wskazał między innymi, że przedstawiona w zastrzeżonych

raportach metodyka badań wraz z osiągniętymi wynikami stanowi jego własność

intelektualną. Nie jest to prawdą, ponieważ badania na zgodność z określoną normą

PN-E 06401:1990, PN-HD 629.1 S2:2008/ Al:2010 czy PN-HD 629.2 52:2008/

Al:2010 prowadzone muszą być zgodnie z metodyką opisaną w tych normach.

Wykonawca CELLPACK nie ma żadnych praw związanych z metodyką badań.

Prawa te mają organizacje tworzące normy, jak np. CENELEC lub PKN. Gdyby

badanie wykonane było według metodyki określonej przez CELLPACK, różniącej się

od metodyki zapisanej w normach, nie można byłoby uznać zgodności przedmiotu

badań z wymaganiami tych norm.

Wykonawca CELLPACK wskazał również, że osiągnięte wyniki stanowią jego

własność intelektualną. Osiągnięte wyniki, szczególnie w zakresie badań zgodności z

normą PN-HD 629.2 82:2008/ Al:2010, dotyczącą osprzętu do kabli o izolacji

papierowej, polegają na wskazaniu, czy dana próba zakończyła się z wynikiem

pozytywnym czy negatywnym. Aby uznać zgodność osprzętu z wymaganiami tej

normy, wszystkie próby przez nią wymagane powinny zakończyć się wynikiem

pozytywnym. Jeżeli deklaruje się więc zgodność z normą, nie można uznać za

informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanie w raporcie z badań, że

wynik prób był pozytywny.

Wykonawca CELLPACK wskazał również, że informacje zawarte w raportach z

badań pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej

przedsiębiorcy w odniesieniu do jego kontrahentów. Jest to ogólnikowe określenie,

także zdaniem Odwołującego mijające się z prawdą. W raportach z badań nie ma

20

bowiem żadnych informacji odnośnie kontrahentów przedsiębiorcy czy działaniach

przedsiębiorcy w stosunku do nich.

Tak więc CELLPACK nie wykazał spełnienia wszystkich ustawowych przesłanek

uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wymagane jest łączne

spełnienie tych przesłanek, nawet pomimo prawdopodobnego podjęcia przez

wykonawcę CELLPACK działań w celu zachowania poufności raportów z badań,

informacja ta nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i powinna być ujawniona

przez Zamawiającego.

Analogiczna sytuacja występuje w przypadku wykonawców Konsorcjum z liderem

EKTO oraz AS AJ, którzy oferowali również asortyment produkcji CeUpack i na

wezwanie Zamawiającego udzielili jednakowych, niewystarczających, zdaniem

Odwołującego, wyjaśnień.

Reasumując, Zamawiający powinien udostępnić do wglądu dokumentację

bezzasadnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez wykonawców

CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ. Nieudostępnienie wglądu do

bezpodstawnie zastrzeżonych dokumentów ww. wykonawców spowodowało

naruszenie przez Zamawiającego art. 8 Pzp., co potwierdza zasadność zarzutu nr 1.

Odnośnie zarzutu nr 2 niniejszego odwołania.

Zamawiający w SIWZ, określił zakres wymaganych dokumentów, jakie wykonawcy

muszą załączyć do oferty. Są to m. in. określone w Załączniku nr 1 do SIWZ

„Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 3, str. 31 SIWZ:

Dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na

zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą

odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub

jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego

sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA.

Zakres norm podany jest w podpunkcie a) i obejmuje on następujące normy:

PN-HD 629.1 S2:2006/Al:2008, PN-HD 629.2 S2:2006/Al:2008, PN-EN 61442: 2005.

W przypadku muf do kabli o izolacji wytłaczanej z tworzyw sztucznych, których

dotyczą poz. 1-7 zadania nr 4 właściwą normą określającą parametry muf jest norma

PN-HD 629.1 S2:2006/A1:2008.

21

W przypadku muf do kabli o izolacji papierowej, których dotyczą poz. 8 — 18 zadania

nr 4 właściwą normą określającą parametry muf jest norma PN-HD 629.2

S2:2006/A1:2008.

Dodatkowo Zamawiający sprecyzował, że nie wymaga zamieszczania w ramach

oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego

będącego oceną wyrobu np.: Certyfikatu, Oceny Technicznej.

W częściach jawnych ofert wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO

oraz ASAJ znajdują się oceny techniczne dotyczące muf CHM oraz CHMSV, brak

jest natomiast Ocen technicznych oraz Certyfikatów dotyczących muf CHMP(H) 3-1,

CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3 24kV.

Odwołujący jest przekonany, że brak jest tych dokumentów również w częściach

niejawnych, ponieważ gdyby tam się znajdowały, musiałyby zostać automatycznie

ujawnione przez Zamawiającego jako niespełniające kryteriów tajemnicy

przedsiębiorstwa. Stanowisko takie Zamawiający wyraził już na etapie wyjaśnień

treści SIWZ w informacji o pytaniach i odpowiedziach do SIWZ z dnia 13.02.2015, w

odpowiedzi na pytanie 11.

Również wyjaśnienia ww. wykonawców wskazują, że utajnione zostały raporty z

badań oraz zestawienia materiałowe poszczególnych zestawów muf. Konsorcjum z

liderem EKTO załączył wykaz dokumentów zastrzeżonych, z których dokładnie to

wynika. Tak więc raporty z badań są załączone wbrew woli Zamawiającego. Być

może celem ww. wykonawców było przedstawienie całych raportów z badań w

nawiązaniu do wymagania Zamawiającego określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ

„Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 5, str. 31 SIWZ wskazującym na konieczność

dołączenia do oferty wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem

ilościowym komponentów wchodzących w skład badanych zestawów.

Nawet jednak w takiej sytuacji należy stwierdzić, że brakuje w ofertach tych

wykonawców dokumentów końcowych będących oceną wyrobów CHMP(H) 3-1,

CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP (H) SV3 24kV.

Pomimo tego Zamawiający nie wezwał ww. wykonawców do uzupełnienia tych

dokumentów co potwierdza zasadność zarzutu nr 2.

Odnośnie zarzutu nr 3 niniejszego odwołania.

22

W związku z wykazanym wcześniej brakiem w ofertach tych wykonawców

CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ dokumentów końcowych

będących oceną wyrobów CHMP(H) 3-1, CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3

24kV Zamawiający winien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić ofertę

wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ ze względu na

niezgodność jej treści z treścią SIWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca

zaoferował przedmiot zamówienia: „mufy termokurczliwe”, nie przedstawiając wbrew

wymaganiom postawionym określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane

dokumenty”, pkt 1, ppkt 5, str. 31 SIWZ wszystkich wymaganych dokumentów.

Dodatkowo wykonawca CELLPACK w pozycjach 9 — 12 w kategorii muf

wyposażonych w złączki śrubowe (strona 9 oferty) zaoferował mufy wyposażone w

złączki prasowane odpowiednio:

Poz. 9 - CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 10 - CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 11 -

CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 12 - CHMP(H) 3-1 24 kV 95-240

Według karty katalogowej przedstawionej na stronie 71 oferty CELLPACK mufy

wyposażone w złączki śrubowe powinny mieć oznaczenie z końcówką SV. Mufy bez

tego oznaczenia zgodnie z kartą katalogową w ogóle nie są wyposażone w złączki

(złączki należy zamawiać dodatkowo).

Ponieważ w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 1, str. 31

SIWZ Zamawiający wymagał, aby do dokumentacji załączone były karty katalogowe

potwierdzające wymagane parametry techniczne, należy przyjąć, że ww. karta

katalogowa jest właściwym dokumentem, na podstawie którego można ustalić rodzaj

złączek będących na wyposażeniu zestawu, jaki wykonawca oferuje i zamierza

dostarczać w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wynika stąd, że

mufy zaoferowane w pozycjach 9 - 12 na stronie 9 oferty CELLPACK nie

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego odnośnie wyposażenia w złączki

śrubowe, przez co oferta CELLPACK w zadaniu nr 4 powinna zostać odrzucona.

Zamawiający zatem bezpodstawnie zaniechał czynności odrzucenia oferty

wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ, jednocześnie

dokonując niezgodnie z przepisami Pzp zakwalifikowania tych wykonawców do aukcji

elektronicznej w Zadaniu nr 4 Postępowania. Powyższe potwierdza zasadność

zarzutu nr 2, 3 i nr 5 wniesionych w niniejszym odwołaniu.

23

Odnośnie zarzutu nr 4 niniejszego odwołania.

W informacji o pytaniach i odpowiedziach z dnia 09.02.2015 w odpowiedzi na pytanie

15 Zamawiający stwierdził, że „W przypadkach, gdy przedmiotowa norma postała

wycofana bez zastąpienia nową, oferowane wyroby muszą spełniać wymogi normy

wycofanej” Ponieważ norma PN-E 06401:1990 została wycofana bez zastąpienia

nową, oznacza to, że oferowane wyroby muszą spełniać również jej wymagania.

Zatem dokument potwierdzający wykonanie badań typu powinien wskazywać na

zgodność z normą PN-E 06401:1990.

W ocenach technicznych stanowiących dokumenty potwierdzające wykonanie badań

typu dla muf JTMPTH 12-24 oraz JTPPTH 12-24 zaoferowanych w zadaniu nr 4

przez wykonawcę SICAME nie ma adnotacji o zgodności z normą PN-E 06401:1990.

Zamawiający pismem z dnia 28.05.2015 nr ref. 143/MM/OZ/W/2015/5/1802/2015

wezwał wykonawcę SICAME na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

złożonej oferty o dokument potwierdzający zgodność zaoferowanych w zadaniu nr 4

muf typu: JTMPTH24 oraz JTPPTH24 z normą PN-E 06401:1990. W odpowiedzi na

powyższe wezwanie wykonawca SICAME przedstawił własną interpretację intencji

Zamawiającego, nie uzupełniając oferty o. wymagane dokumenty.

Wymaganie Zamawiającego w tym względzie było jasno wyartykułowane, a

sformułowanie wezwania do wykonawcy w oparciu o art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest

dodatkowym potwierdzeniem, że Zamawiający wymagał również dokumentu

potwierdzającego zgodność z normą PN-E 06401. W związku z powyższym

Zamawiający powinien w zaistniałej sytuacji dokonać odrzucenia oferty wykonawcy

SICAME jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ.

Zaniechanie tej czynności stanowi więc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

prowadzące jednocześnie do niezgodnego z przepisami Pzp zakwalifikowania

SICAME do aukcji elektronicznej w Zadaniu nr 4 Postępowania. Powyższe

potwierdza zasadność zarzutów nr 4 i nr 5 wniesionych w niniejszym odwołaniu.

[…]”

24

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron

złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

KIO 1239/15

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest

jawne, a według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach

określonych w ustawie.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.

86 ust. 4.

Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

25

Informacje, których udostępnienia domaga się Odwołujący stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów.

Informacja o przebadanych składach zestawu mufowego posiada znaczenie

gospodarcze, a także nie jest wcale informacją powszechnie udostępnianą i znaną.

Jej wartość gospodarcza przejawia się m.in. w nieujawnianiu jakie dokładnie

urządzenia z potencjalnej oferty przedsiębiorcy (a nie tylko ich typoszeregi) zostały

przebadane na okoliczność zgodności z normami i jakimi możliwościami rynkowymi

w tym zakresie wykonawca dysponuje.

Ich dokładny skład na etapie ofertowania nie jest też wcale jawny, a oceny

charakteru informacji na ten temat nie zmienia fakt, że stanie się on jawny w razie

ewentualnego uzyskania zamówienia i realizacji dostaw. Powyższe ma jedynie

potencjalny charakter i jak najbardziej nie przekreśla zasadności ochrony informacji

przez wykonawcę, gdy zamówienia jeszcze nie otrzymał i możliwe, że nie otrzyma.

Wykonawca może godzić się z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zamian za

uzyskanie zamówienia, nie musi jednak być narażony na powyższe jedynie w

związku z samym udziałem w postępowaniu.

Przy czym zaznaczyć należy, iż składy oferowane w przedmiotowym

postępowaniu przez wykonawców wskazanych w odwołaniu, nie są dokładnie tymi

samymi składami, które były oferowane w postępowaniu prowadzonym przez Tauron

Dystrybucja S.A. w Krakowie oraz są dostępne w hurtowej sprzedaży (w postaci

instrukcji montażu załączanej do produktów). W tym zakresie Izba uwzględniła i

oceniła dowody powoływane przez Odwołującego w treści odwołania i piśmie

procesowym z dnia 30 czerwca br. złożonym na rozprawie, i na podstawie ich

porównania ze składami zawartymi w ofertach stwierdziła powyższe.

Ponadto wskazać należy, iż okoliczności takie jakie podniesiono w odwołaniu,

Zamawiający zauważył i podniósł już w piśmie z dnia 28 maja 2015 r. skierowanym

do Energy Partners Sp. z o.o.. W piśmie z dnia 29.05.2015 r. Energy Partners

odniosła się do bezpośrednio do powyższego, co w zestawieniu z pismem ww. spółki

z dnia 10 kwietnia 2015 r. należy uznać za wystarczające wykazanie wypełniania

ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym zarzuty odwołania uznano za niezasadne, a

odwołanie oddalono.

26

KIO 1243/15

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy.

Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,

albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o

których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich

złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty

powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

termin składania ofert.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w

doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam

interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność

treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie

obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;

tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z

wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które

również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i

wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest

27

zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

fragmentami czy normami SIWZ.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w

swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na

niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego

zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami

zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym

kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych

dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art.

25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie

dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba

wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym

zeń skutki prawne.

W świetle bezspornego pomiędzy stronami znaczenia postanowień SIWZ,

Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenia norm PN-HD

629.1 S2 i PN-HD 629.2 S2 (normy nowe) przez przedłożenie dokumentu potwierdzającego

spełnianie normy PN-E-06401 (norma stara) pod warunkiem przedłożenia oświadczenia

jednostki certyfikującej lub badawczej, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań

typu.

Zarzuty odwołania sprowadzają się w tym przypadku do próby wykazania, że w ofercie

Sicame zabrakło stosownego oświadczenia jednostki certyfikującej lub badawczej

potwierdzającego, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań typu.

28

Odwołujący zakwestionował oświadczenie w tym przedmiocie zawarte na str. 93 oferty

Sicame jako złożone przez osobę nieuprawnioną do składania w imieniu laboratorium

oświadczeń tego typu. Według Odwołującego Pan P. G. podpisujący ww. oświadczenie nie

jest pracownikiem laboratorium LABEP, które jest jednostką organizacyjną firmy Sicame S.A. z

siedzibą we Francji, ale jest pracownikiem tej spółki – Dyrektorem ds. Rozwoju Produktu (tego

typu pieczęcią się posługuje).

Należy podkreślić, że w treści odwołania nie przedstawiono, żadnych rzeczowych

twierdzeń, a tym samym zarzutów w przedmiocie materialnej nieprawdziwości faktów w

oświadczeniu poświadczanych. Zarzuty odwołania sprowadzały się więc jedynie do

kwestionowania formalnej prawidłowości rzeczonego oświadczenia, konkretnie braku

weryfikacji przez Zamawiającego czy Pan P. G. był umocowany do występowania w imieniu

laboratorium LABEP.

Względem tak sformułowanych zarzutów Izba stwierdza, że to na Odwołującym ciążył

w tym przypadku obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne –

udowodnienia okoliczności, iż Pan P. G. nie jest pracownikiem LABEP i nie posiada uprawnień

oraz wiedzy, aby potwierdzić okoliczności w oświadczeniu podawane. Odwołujący

powyższego obowiązku nie udźwignął, mnożył jedynie swoje wątpliwości w tym zakresie i

wskazywał na „poszlaki”, z których bynajmniej to nie wynikało. W szczególności bez znaczenia

pozostają tu wykazywane okoliczności dotyczące zasad reprezentacji i składania oświadczeń

woli przez Sicame S.A. wynikające z francuskich dokumentów rejestrowych oraz fakt, iż Pan

G. nie jest członkiem zarządu czy prokurentem tej spółki. Pracownicy laboratorium

poświadczający zgodność produktów z normami składają oświadczenia wiedzy (co prawda

często wywołujące określone skutki prawne), a nie woli. Również nazwa stanowiska

służbowego Pana G. (Dyrektor ds. Rozwoju Produktu) nie wyklucza tego, iż jest to stanowisko

mieszczące się w strukturach laboratorium. Odwołujący wnioski tego typu wyciągał z

brzmienia samej nazwy sprawowanej funkcji, zamiast wykazać strukturę stanowisk Sicame

S.A. i/lub jej jednostek badawczych.

W świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości

oświadczenia przedłożonego przez wykonawcę Sicame i uznania niezgodności treści jego

oferty z SIWZ w zakresie potwierdzenia przez oferowane produkty określonych norm w

sposób wymagany przez Zamawiającego.

Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne do zarzutów opisanych powyżej.

29

KIO 1245/15

Zarzut nr 1

Zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - Raportów z

badań przedstawionych przez Cell Pack oraz pozostałych wykonawców posługujących się

dokumentami Cell Pack, jest niezasadny.

Raporty z badań prowadzonych przez wyspecjalizowane jednostki badawcze w

zakresie spełniania norm, stanowią ich własność intelektualną i są przez te jednostki

uznawane za dokumenty poufne. Również kontrahenci ww. jednostek zlecający

przeprowadzenie badań, podejmują na ogół działania zmierzające do utrzymania ich

poufności. Ponadto sam Odwołujący w piśmie z dnia 1 czerwca 2015 r. kierowanym do

Zamawiającego, a dotyczącym wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w jego ofercie, stwierdzał m.in., że całe raporty z badań typu stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa członków konsorcjum.

Przy takim stanowisku i działaniach Odwołującego w niniejszym postępowaniu

przetargowym, a także wobec utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa objętej zarzutami

odwołania KIO 1239/15, ujawnienie żądanych Raportów z badań byłoby przejawem

podwójnych standardów i nierównego traktowania wykonawców.

Ponadto na podstawie Raportów z badań możliwe jest ustalenie szeregu

szczegółowych fizycznych i technicznych cech produktów z oferty wykonawcy, które decydują

o ich unikalności i specyfice, a tym samym informacje na ten temat mają znaczenie

gospodarcze i podlegają ochronie.

Zarzut nr 2

Zarzut jest niezasadny.

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt

3, str. 31 SIWZ wymagał przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających

wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na zgodność z daną

przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres

akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA

(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego

Porozumienia EM MLA.

30

Zmawiający zastrzegł przy tym, iż nie wymaga zamieszczenia w ramach oferty

całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego

będącego oceną wyrobu np.: Certyfikat, Ocena Techniczna, itp.

Wykonawcy, których zarzut dotyczy przedłożyli całe Raporty z badań typu dla

oferowanych urządzeń. Dokumenty potwierdzające zgodność z wymaganymi

normami przedłożono odpowiednio: na str 88 i n. oferty Cellpack, str. 100 i n. oferty

ASAJ oraz str. 163 i n. oferty Konsorcjom EKTO.

Powyższe stanowi prawidłowe potwierdzenie spełniania określonych norm -

zgodne z wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Natomiast interpretacja ww.

postanowień SIWZ jako wykluczających możliwość przedłożenia całych Raportów, a

sprowadzająca się do żądania przedłożenia li tylko ich części lub zaświadczeń

wydanych na ich podstawie, jest par excellence nie do przyjęcia.

Zarzut nr 3

Zarzuty opisane w tym punkcie odwołania są niezasadne.

Wykonawcy potwierdzili zgodność oferowanych „muf termokurczliwych” ze

wskazanymi normami przy pomocy stosownych Raportów z badań.

Powyższe dokumenty zawarto odpowiednio: Cellpack na str. 90 i n. oferty,

ASAJ na str 102 i n. oferty, konsorcjum EKTO na str 164 i n. ofery.

Ponadto wykonawca Cellpack zaoferował w formularzu ofertowym (str. 9

oferty) mufy wyposażone w złączki śrubowe. O powyższym przesądza zaznaczony

przez oferenta dopisek – tytuł tabeli formularza ofertowego („ze złączkami

śrubowymi”). Natomiast jakiekolwiek rozbieżności pomiędzy tytułem zestawu, a

oznaczeniami symbolicznymi muf mogły zostać wyjaśnione przy pomocy zwykłych

wyjaśnień treści oferty – co przystępujący Cellpack wystarczająco uczynił w trakcie

rozprawy.

W związku z powyższym jego ofertę należało uznać za zgodną z treścią

SIWZ.

Zarzut nr 4

Zarzut jest niezasadny.

31

W powoływanych przez Odwołującego postanowieniach SIWZ Zamawiający nie

wymagał przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie normy

PN-E 06401:1990 (normy „do potwierdzenia” wskazano w pkt 1 ppkt 2 lit. a Zał. nr 1

do SIWZ, str. 31 SIWZ).

Nie zmieniły powyższego również odpowiedzi i wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ.

Należy rozróżnić w tym kontekście żądanie materialnego spełniania przez oferowane

produkty określonych norm, od wymagań dotyczących formalnego potwierdzenia

powyższego przez stosowne i wskazane dokumenty.

Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne do zarzutów opisanych powyżej.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Wnioskowane przez

Zamawiającego koszty zasądzono w zakresie w jakim zostały udokumentowane

rachunkami potwierdzającymi ich poniesienie, o których mowa w ww. przepisie.

………………………..

32