KIO 1377/15

Sygn. akt: KIO 1377/15

WYROK

z dnia 10 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm

w składzie: SITA Polska Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o., Warszawskie

Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą dla lidera:

ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne

Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa

przy udziale wykonawcy J. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Galeria

Czystości J. Ż., Al. Poznańska 173, 64-920 Piła, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach

ujawnienie treści pisma wykonawcy J. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Galeria Czystości J. Ż., Al. Poznańska 173, 64-920 Piła z dnia 2 czerwca 2015 r. – znak:

ZDM-K/38532/15 wraz z załącznikami,

1

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich,

ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum

firm w składzie: SITA Polska Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o.,

Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. S.K.A.

z siedzibą dla lidera: ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa – Zarządu Dróg Miejskich,

ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm

w składzie: SITA Polska Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o.,

Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. S.K.A.

z siedzibą dla lidera: ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 1377/15 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 1377/15 3

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Miasto

Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu

nieograniczonego na „Czyszczenie drogowych obiektów i ekranów inżynierskich

akustycznych zlokalizowanych na terenie m.st. Warszawy” wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: SITA Polska

Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o., Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe

MOSTY Sp. z o.o. S.K.A. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:

1. czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Galeria

Czystości J. Ż. (dalej „Galeria Czystości” albo „przystępujący”),

2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień składanych przez

Galerię Czystości w trybie art. 90 Pzp, tj. dotyczących elementów oferty mających

wpływ na cenę,

3. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu pisma (oświadczenia) Galerii

Czystości o zastrzeżeniu złożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na cenę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i pisma

(oświadczenia) wskazującego na podstawy prawne i faktyczne tego rodzaju

zastrzeżenia,

zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [dalej

„ustawa Pzp”]”:

1. art. 8 ust. 1-3 oraz art. 96 ust. 3, poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez

Galerię Czystości wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę

oferty oraz oświadczenia o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że dane tam zawarte stanowią

jego tajemnicę przedsiębiorstwa,

2. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(tj. Dz.U z 2003 r., Nr 153, poz. 1503. z późn. zm., zwaną dalej „u.z.n.k”) w zw.

z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje

zastrzeżone przez Galerię Czystości w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty

mających wpływ na cenę oferty oraz w oświadczeniu o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień

jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień

publicznych, tj. zasady jawności postępowania.

KIO 1377/15 4

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty

Galeria Czystości,

3. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty oraz w oświadczenia

o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa,

4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący podał, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty: Galerii Czystości

z ceną 1.487.160,00 zł brutto, odwołującego z ceną 2.491.214,00 zł brutto i trzecia z ceną

2.150.280,00 zł brutto, która jednak została odrzucona w konsekwencji wykluczenia tych

wykonawców.

Odwołujący wskazał, że zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia kwotę 2.497.740,00 zł brutto, która – wedle wiedzy odwołującego – odpowiada

wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o stawkę VAT.

Odwołujący stwierdził, że zaistniały wobec tego przesłanki określone w art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, wskazujące, iż cena oferowana przez Galerii Czystości może być rażąco niska

i podał, że zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Podał także, że

w odpowiedzi Galeria Czystości złożyła wyjaśnienia wraz z oświadczeniem o tajemnicy,

które nie zostały udostępnione odwołującemu.

Podkreślił, że zamawiający nie odpowiedział na prośbę odwołującego o udzielenie

odpowiedzi na pytania dotyczące zawartości ww. wyjaśnień i oświadczenia. Jako dowód

wskazał swoje zapytanie z dnia 23 czerwca 2015 r.

Stwierdził, że nie ma praktycznie żadnej wiedzy dotyczącej złożonych wyjaśnień oraz

oświadczenia o tajemnicy.

W ocenie odwołującego zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że wykonawca

Galeria Czystości w sposób dostateczny zastrzegł i wykazał, iż wyjaśnienia jak

i oświadczenie o tajemnicy stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Zwrócił uwagę, że rozróżnia same wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających

wpływ na cenę od oświadczenia wykonawcy o tym, że ww. wyjaśnienia zawierają tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zauważył, że elementem tego oświadczenia powinno być wykazanie

zasadności tego rodzaju zastrzeżenia.

KIO 1377/15 5

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jedną z podstawowych

zasad prawa zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być

ograniczona tylko w przypadkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp),

argumentując, że „Zasada jawności prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne

oraz jawność umów w sprawie zamówień publicznych gwarantują przejrzystość

prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Informacja jest jednym z czynników

mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego rynku. Gwarancja

powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na

urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców”.

Wprawdzie – przyznał odwołujący – art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje ograniczenie

zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak –

argumentował – należy mieć na uwadze, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady

i w konsekwencji nie może być interpretowany rozszerzająco.

Za wyrokiem Izby z dnia 2 września 2013 roku przyjął, że: „Zasada jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą

zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób

ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada

jawności postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą

erga omnes. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć

się z okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne (...).”

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i na tej

podstawie stwierdził, że do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest po pierwsze poczynienia tego

zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert, a nadto w tym samym terminie

wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przyjął, że o ile Galeria Czystości samo zastrzeżenie najprawdopodobniej poczyniła

we właściwym terminie, o tyle najpewniej w żaden sposób nie wykazała w tym samym

terminie, a tym samym wykonawca ten utracił prawo do zastrzeżenia części oferty

(składanych wyjaśnień oraz oświadczenia – dodał odwołujący) jako zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa.

KIO 1377/15 6

Odwołujący wskazał, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione

do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

podjął w celu zachowania ich poufności. przedsiębiorca niezbędne działania

W konsekwencji – podniósł odwołujący – aby dana informacja mogła być uznana za

tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki:

• dana informacja nie została udostępniona do wiadomości publicznej,

• dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą,

• przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Za Sądem Najwyższym podał, że informacja „nie ujawniona do wiadomości

publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną

działalność są zainteresowane jej posiadaniem; taka informacja staje się „tajemnicą

przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych

kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna – bez takiej

woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.

Stwierdził, że przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą

i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy ujawnieniem –

działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże

prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona.

Odwołując się do orzecznictwa KIO oraz SO podniósł, że nie jest wystarczające

powołanie się na przepis art. 11 ust. 4 uznk, ale niezbędne jest jednoznaczne wykazanie

wszystkich okoliczności, o których mowa w tym przepisie, przy czym – zaznaczył odwołujący

– ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zawsze na dokonującym takiego zastrzeżenia.

Zwrócił uwagę, że skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać

oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że

wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające

do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Wskazał na nowelizację art. 8 ust. 3

ustawy Pzp, która to jednoznacznie wskazała, że ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia

spoczywa na zastrzegającym wykonawcy i to w ściśle określonym terminie.

Odwołujący stanął na stanowisku, że podstawy do tego, aby przypuszczać, że

Galeria Czystości tego ciężaru nie udźwignęła, a najpewniej nawet w tym zakresie nie

podjęła żadnej próby wykazania, że zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4

uznk objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno samych wyjaśnień jak i oświadczenia

o tajemnicy jest to, że zarówno wyjaśnienia jak i oświadczenia o tajemnicy per se nie

KIO 1377/15 7

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, że trudno sobie wyobrazić, aby oświadczenie

o tajemnicy miało stanowić samo w sobie tajemnicę przedsiębiorstwa (ma na celu jedynie

wykazanie z jakich powodów „utajnia” się jakieś informacje i co do zasady nie zawiera

żadnych tego rodzaju informacji, które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa, nawet gdyby

w szczątkowym zakresie takie informacje były zawarte to możliwe jest „utajnienie” tylko tych

informacji, bez utajniania samego pisma).

W ocenie odwołującego działanie Galerii Czystości w tym zakresie jak

i zamawiającego miało na celu nie chronienie jakiś informacji zawartych w oświadczeniu

o tajemnicy, a jedynie utrudnienie odwołującemu weryfikacji skuteczności poczynienia tego

rodzaju zastrzeżenie, co nie zasługuje na ochronę.

Odwołujący – co do zastrzeżenia samych wyjaśnień – stwierdził, że

najprawdopodobniej Galeria Czystości nie wykazała, aby zostały spełnione łącznie wszystkie

przesłanki do poczynienia takiego zastrzeżenia, podkreślając, że tego rodzaju „wykazanie”

musiało być dokonane nie później niż przy składaniu wyjaśnień, a zamawiający nie ma

prawa żądać dodatkowych wyjaśnień. Argumentował, za wyrokiem KIO z dnia

3 marca 2015 r. syg n akt KIO 291/15: „przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu obowiązującym

od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony

informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania

przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 ZnkU. Aktualne

brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego,

wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który

w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu

zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień

ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno

być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co

aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych

informacji. Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek

postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy

przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień

publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego

zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie

stanowiłoby de iure et facto naruszenie komentowanego przepisu. W rozpoznawanej sprawie

Wykonawca VM objął tajemnicą przedsiębiorstwa wysokość opustów, wykazy usług wraz

z dowodami ich należytego wykonania uzasadniając swoją decyzję treścią przepisu art. 11

ust. 4 Znk. W świetle poczynionych wcześniej uwag nie sposób uznać, że ograniczając się

wyłącznie do przytoczenia treści przepisu wykazał on, iż zastrzeżone informacje stanowią

KIO 1377/15 8

tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji objęte takim zastrzeżeniem elementy oferty

należało ujawnić”.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 3 lipca 2015 r.,

Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 7 lipca 2015 r., Pisma

procesowego pełnomocnika przystępującego – pismo z dnia 9 lipca 2015 r., a także

stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty: zaniechanie odtajnienia złożonych przez Galerię Czystości wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty oraz oświadczenia

o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa pomimo, że

podmiot ten nie wykazał, że dane tam zawarte stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa

oraz nieuzasadnionego przyjęcia, że informacje zastrzeżone przez Galerię Czystości

w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty oraz

w oświadczeniu o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do

zasady tj. zasady jawności naruszenia naczelnej prawa zamówień publicznych,

postępowania potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Protokole postępowania (Druk ZP-PN) w pkt. 2.2. zamawiający podał, że wartość

szacunkowa zamówienia została przez niego ustalona w wysokości 3 006 539,00 zł, w tym

693 817,00 zł to wartość przewidywanych zamówień uzupełniających (wartość bez

zamówień uzupełniających to 2 312 722 zł netto).

W postępowaniu, zgodnie z pkt. 9 Protokołu postępowania, złożono 3 oferty z cenami

brutto: 1 487 160,00 zł (oferta przystępującego z 8% podatkiem VAT), 2 150 280,00 zł (oferta

konsorcjum: ALBLU oraz TREE Polska Sp. z o.o.), 2 491 214,40 zł (oferta odwołującego).

Konsorcjum: ALBLU oraz TREE Polska Sp. z o.o. zostało przez zamawiającego

wykluczone, a jego oferta odrzucona (pkt 11 i 12 Protokołu postępowania).

Pismem z dnia 29 maja 2015 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 3

i 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów/złożenia wyjaśnień

w zakresie złożonych deklaracji PIT, a nadto, powołując się na przepis art. 90 ust.1 ustawy

Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny,

KIO 1377/15 9

żądając przedstawienia szczegółowego skalkulowania wszystkich cen jednostkowych

przedstawionych w Formularzu Cenowym i uwzględnienia w wyjaśnieniach szeregu

wskazanych okoliczności (w terminie do dnia 8 czerwca 2015 r. godz. 12 00 ).

Pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. przystępujący odpowiedział na wezwanie

zamawiającego – do dwustronicowego pisma (strona trzecia to Wykaz załączników)

przystępujący m.in. załączył 18 stron dokumentów odnoszących się do wyjaśnień co do

zaoferowanej ceny („Kalkulacje cenowe”, „Potwierdzenie upustów cenowych na produkty do

usuwania graffiti oraz antygraffiti”).

W samym piśmie (str. 2, zdanie przedostatnie) przystępujący oświadczył:

„Jednocześnie zastrzegamy, że zawarte informacje w niniejszych wyjaśnieniach stanowią

tajemnicę handlową przedsiębiorstwa i są udostępnione wyłącznie pracownikom ZDM

w Warszawie na potrzeby niniejszego postępowania”.

W protokole z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 12 czerwca 2015 r.

stwierdzono: „W odniesieniu do przedstawionych przez firmę Galeria Czystości wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, komisja przetargowa nie wnosi uwag, tym samym uznajemy

przedłożone wyjaśnienia, kalkulacje i dowody”.

Pismem z dnia 18 czerwca 2015 r. zamawiający poinformował o wyborze

w przedmiotowym postępowaniu oferty przystępującego z ceną 1 487 160,00 zł, podając iż

uzyskała ona 100 pkt w ramach jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny, oferta odwołującego

uzyskała 59,70 pkt, zaś trzecia z ofert nie podlegała ocenie z zastosowaniem

przewidzianego kryterium.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Poza sporem był fakt zaistnienia podstaw do wezwania przystępującego do złożenia

wyjaśnień na okoliczność zaoferowanej przez tego wykonawcy ceny za realizację

przedmiotu zamówienia.

Poza sporem była także możliwość zastrzeżenia, jako zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, składanych

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego informacji udzielonych w ramach wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Poza sporem było nawet to, że wraz z zastrzeżeniem informacji udzielanych

w ramach wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

wykonawca winien wykazać, że stanowią one tajemnicę jego przedsiębiorstwa –

zamawiający na rozprawie oświadczył: „zastrzegając jakąkolwiek informację jako tajemnicę

KIO 1377/15 10

przedsiębiorstwa, w tym zastrzegając treść wyjaśnień składanych na okoliczność

zaoferowania rażąco niskiej ceny, wykonawca ma obowiązek jednocześnie z dokonaniem

tego zastrzeżenia wykazać, że istnieją do tego podstawy”.

Skład orzekający Izby zauważa, że odmienne od zamawiającego stanowisko zajął

przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 lipca 2015 r., w którym argumentował, że

odpowiednie stosowanie norm wyrażonych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny

odbywa się wyłącznie per analogiam, z uwzględnieniem odrębnego charakteru elementów

oferty lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których wprost stanowi

art. 8 ust. 3 – nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że brak odrębnego wykazania wraz

z poczynionym zastrzeżeniem, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w każdym przypadku eliminuje możliwość uznania zastrzeżenia

o niemożliwości ich udostepnienia za skuteczne.

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.”

Podnieść w pierwszej kolejności należy, że od 19 października 2014 r. ustawodawca

(nowelizując art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) nałożył na wykonawcę, zastrzegającego informacje

zawarte w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako stanowiące

tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dodatkowy obowiązek, tj. obowiązek wykazania, iż

zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.

Ten nowy obowiązek winien być przy tym wykonany jednocześnie z samym zastrzeżeniem

zachowania informacji w poufności (wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert

lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa).

Obowiązek ten, warunkujący skuteczność zastrzeżenia (Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca (…)) nie może być poczytany jako zbędny formalizm jak

twierdzi przystępujący w swoim piśmie, ale jako wyraz poszanowania i ochrony zasady

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten przesądza

także o tym, że sam charakter informacji (informacja posiadająca wartość gospodarczą) nie

jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym uczestnikom jawnego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

KIO 1377/15 11

Obowiązek ten oznacza nadto, że zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie może oceny tej dokonać

w oderwaniu od argumentacji/dowodów składanych przez wykonawcę w celu wykazania, że

zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albo pomimo ich braku

(poprzestając na ocenie jedynie charakteru informacji – posiadania wartości gospodarczej).

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku (tak też w wyroku z dnia 10 marca 2015 r.

sygn. akt KIO 338/125), że wykonawca ma prawo także na dalszym etapie postępowania,

tj. po terminie składania wniosków/ofert (np. na etapie składania przez wykonawcę wyjaśnień

na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej) zastrzec informacje jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa i podstawą tego jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo, że

odnosi się on jedynie do informacji zawartych w ofercie/wniosku – w takim jednak przypadku

do zastrzeganych po terminie składania ofert/wniosków informacji należy odnieść także

obowiązek jednoczesnego wykazania (tj. wraz z dokonywanym zastrzeżeniem zachowania

informacji w poufności), że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Za wyrokiem Izby z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15 skład orzekający Izby

wskazuje: „Choć art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost określa zasady zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa jako ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia

wyłącznie w odniesieniu do treści oferty i wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, to dozwolone jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez

wykonawców, także w odniesieniu do innych dokumentów i oświadczeń składanych w toku

postępowania (po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu czy terminu składania ofert). Jeśli wykonawca zastrzega jako swoją

tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące się w innych dokumentach czy

oświadczeniach składanych po otwarciu ofert (upływie terminu na składanie wniosków

o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), to również w tym dokumencie (najpóźniej

z jego złożeniem zamawiającemu), powinno znaleźć się wykazanie (uzasadnienie) objęcia

tych informacji zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z analogicznymi skutkami, jak

w przypadku braku takiego uzasadnienia co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

zawartego w treści oferty, czy wniosku”.

Reasumując, z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp należy wywieść prawo wykonawcy

do zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa informacji składanych po

upływie terminu składania ofert, a jednocześnie wywieść należy obowiązek wykonawcy do

wykazania i to wraz (jednocześnie) z dokonywanym zastrzeżeniem, że informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

KIO 1377/15 12

W rozpoznawanej sprawie przystępujący niewątpliwie nie wykazał, iż zastrzegane

przez niego informacje zawarte w piśmie z dnia 2 czerwca 2015 r. oraz załącznikach do

tegoż pisma stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

O ile sam fakt zastrzeżenia tych informacji jest niewątpliwy (przystępujący w piśmie

z dnia 2 czerwca 2015 r. oświadczył: (…) zastrzegamy, że zawarte informacje w niniejszych

wyjaśnieniach stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa) o tyle nie sposób uznać, że

jako przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa przystępujący podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, tj. że spełniona została jedna

z przesłanek uzasadniających zachowanie informacji w poufności (wedle rozumienia

tajemnicy przedsiębiorstwa w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 11

ust. 4). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działania te – w świetle

obowiązku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – muszą polegać na wykazaniu,

jednocześnie z samym zastrzeżeniem, że przedstawiane informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Sam przystępujący przyznał w toku rozprawy, że pismo z dnia 2 czerwca 2015 r. nie

zawiera odrębnego wykazania co do konieczności zachowania przedstawianych informacji

w poufności, argumentując, że sama treść wyjaśnień przesądza, że składane informacje

winny być chronione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Ponieważ, poza – gołosłownym zresztą – stwierdzeniem, że informacje zawarte

w wyjaśnieniach przystępującego zostały udostępnione wyłącznie pracownikom ZDM

w Warszawie na potrzeby niniejszego postępowania, przystępujący nie przedstawił żadnej

argumentacji, czy dowodów, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wypełnił

nałożonego nań przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku, wobec czego zastrzeżenie

zachowania w poufności informacji zawartych w piśmie z dnia 2 czerwca 2015 r.

i w załącznikach do niego, jest bezskuteczne, co zwalnia zamawiającego z obowiązku

zachowania ich w poufności.

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że w pełni podziela stanowisko zawarte

w wyroku Izby z dnia 2 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 279/15, zgodnie z którym: „Określony

w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazania, że

stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa – czyli spełnienie obu warunków ustawowych

w określonym terminie – składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę

obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych

informacji. Jeżeli wykonawca nie tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania

go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji

tajemnicą przedsiębiorstwa”.

KIO 1377/15 13

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający winien

udostępnić odwołującemu pismo przystępującego z dnia 2 czerwca 2015 r. wraz

z załącznikami. Odmawiając, zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 oraz 96 ust. 3

ustawy Pzp. Ponieważ, jak trafnie podnosił odwołujący „ocena skuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert” skład orzekający Izby

nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał

powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Izba uwzględniła odwołanie, uznając że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy

Pzp może mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, ponieważ ujawnienie i udostępnienie odwołującemu informacji

przedstawionych w wyjaśnieniach przystępującego co do zaoferowanej przez niego ceny

może doprowadzić do uznania oferty przystępującego za zawierającą rażąco niska cenę, co

oznaczałoby, że oferta ta winna zostać odrzucona i nie mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą.

W ocenie składu orzekającego Izby wyjaśnienia przystępującego zawarte w piśmie

z dnia 2 czerwca 2015 r. oraz załącznikach do tego pisma mają kluczowe znaczenie dla

możliwości weryfikacji przez odwołującego wysokości zaoferowanej przez przystępującego

ceny i skutecznego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Rację ma

odwołujący twierdząc w odwołaniu, że największe faktyczne możliwości takiej weryfikacji

mają profesjonalni uczestnicy rynku (konkurenci).

Jednocześnie Izba stanęła na stanowisku, że badanie przez Izbę, czy cena

przystępującego jest ceną rażąco niską mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku

postawienia takiego zarzutu, przeprowadzenia rozprawy i przedstawienia przez strony oraz

uczestników postępowania dowodów. Postawienie zaś przez obecnego odwołującego

zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że zawiera cenę

rażąco niską, z odniesieniem się do argumentacji i dowodów przedłożonych przez

przystępującego w piśmie i załącznikach jak wyżej (nie zaś, jak ujął to przystępujący na

rozprawie, „niejako w ciemno”), nie było do tej pory – ze względu na ich utajnienie – możliwe.

Niezależnie od tego, że – co podkreślał przystępujący – zgodnie z art. 190 ust. 1a

ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na

wykonawcy, który ją złożył (zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem

postępowania odwoławczego) przypomnienia wymaga, że zarzut odwołania nie może

sprowadzać się do samego twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska – należy

skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie

takiego wniosku.

KIO 1377/15 14

To, że odwołujący nie zgłosił zarzutu zaoferowania przez przystępującego ceny

rażąco niskiej nie oznacza jednak braku podstaw do odrzucenia oferty przystępującego

z tego względu, iż złożone przez przystępującego wyjaśnienia wraz z dostarczonymi

dowodami potwierdzają, że oferta przystępującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Postawienie zaś zarzutu błędnej oceny przez zamawiającego

złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z dowodami (co przesądza o obowiązku

odrzucenia takiej oferty) nie było możliwe bez znajomości treści samych wyjaśnień

i załączników. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że odwołujący podniósł zarzut błędnej oceny

ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.

Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 1377/15 15