KIO 1300/15

Sygn. akt: KIO 1300/15

WYROK

z dnia 3 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2015 r. przez wykonawcę Wasko

S.A. w Gliwicach

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji w

Warszawie

przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji

postanowienia pkt VI.1.2) lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

postanowienia sekcji III.2.1.) pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu przez nadanie im

brzmienia „co najmniej jednej dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs

komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto” oraz wykonanie czynności

informacyjnych związanych z modyfikacją wynikających z ustawy Prawo zamówień

publicznych,

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji w

Warszawie i

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Wasko S.A. w

Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Skarbu Państwa, Komendanta Głównego Policji w Warszawie na

rzecz wykonawcy Wasko S.A. w Gliwicach kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

1

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1300/15

Zamawiający - Skarb Państwa, Komendant Główny Policji w Warszawie - prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013

r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa

urządzeń pełniących role mobilnych terminali noszonych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2015 r., nr

2015/S 109-197892.

W dniu 19 czerwca 2015 r. wykonawca Wasko S.A. w Gliwicach, zwany dalej

„odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

2) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 22 ust. 5 ustawy Pzp przez

opisanie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i który nie ma na celu zweryfikowania

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ale zawężenie

konkurencyjności w postępowaniu,

2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu i nie jest

jednoznaczny,

3) art. 29 ust. 1, art. 29 ust 2 i art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu

zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i pochodzenia, pomimo, że nie jest to

uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający może opisać przedmiot

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto również poprzez

niewskazanie dokładnego opisu oceny spełniania równoważności, co doprowadziło do

opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, oraz który

nie jest wystarczająco jednoznaczny,

4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

3

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że dokonany przez zamawiającego opis warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia i stanowi przejaw prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

niezapewniający równego traktowania wykonawców. W ocenie zamawiającego dla

należytego wykonania zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę

doświadczenia w wykonaniu dostawy konkretnego typu urządzeń, tj. wzmacnianych (ang.

rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs

komunikacyjny GSM. Zdaniem odwołującego ten wymóg nie jest uzasadniony obiektywnymi

potrzebami zamawiającego, w szczególności specyfika przedmiotu zamówienia nie

uzasadnia wymogu zamawiającego posiadania doświadczenia zdobytego przy realizacji

dostawy konkretnego typu urządzeń. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania modyfikacji opisu w ten sposób aby dopuszczalne było wykazanie się

doświadczeniem w należytym wykonaniu co najmniej jednej dostawy mobilnych urządzeń

wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto. Według

odwołującego dostawa urządzeń mobilnych nie charakteryzuje się żadną szczególną

specyfiką. Zatem wykonawca, który w przeszłości wykonywał już duże dostawy (powyżej

3.000.000,00 zł) urządzeń mobilnych wyposażonych interfejs GSM poradzi sobie również z

należytym wykonanie przedmiotowego zamówienia. Dostawa bowiem wzmacnianych (ang.

rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs

komunikacyjny GSM, nie charakteryzuje się żadną specyfiką, a wykonawca, który taką

dostawę wykonał nie nabywa doświadczenia innego rodzaju niż wykonawca, który wykonał

zamówienie polegające na dostawie urządzeń mobilnych wyposażonych w interfejs

komunikacyjny GSM o analogicznej wartości. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu nie może wprowadzać nieuzasadnionych interesem

zamawiającego barier ograniczających wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu.

Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji dostawy konkretnego

typu urządzeń mobilnych jest wymogiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu

zamówienia i nieuzasadnionym obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Posiadanie

dokładnie takiego doświadczenia nie jest warunkiem sine qua non należytego wykonania

zamówienia.

W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że wymóg, aby przekątna

wyświetlacza oferowanego urządzenia wynosiła 5" - 6" w sposób nieuzasadniony wyklucza

możliwość zaoferowania urządzeń o nieznacznie mniejszej przekątnej, które spełniają

pozostałe wymagania z opisu przedmiotu zamówienia. Wymóg ten w połączeniu z

koniecznością spełnienia wszystkich pozostałych wymogów z opisu przedmiotu zamówienia

prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z wiedzą odwołującego jest

4

tylko jedno urządzenie, które spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, tj. urządzenie

Panasonic Touchpad FZ-E1. Kwestionowany wymóg nie służy ochronie uzasadnionych

interesów zamawiającego, ale ma na celu ograniczenie i utrudnienie konkurencji w

postępowaniu. Brak jest przy tym podstaw do twierdzenia, że określone przez

zamawiającego wymaganie co do przekątnej wyświetlacza, zawężające katalog możliwych

do zaoferowania produktów do jednego urządzenia Panasonic podyktowane jest potrzebami

zamawiającego w takim stopniu, iż jego niespełnienie uniemożliwi realizację potrzeb

zamawiającego w ogóle lub też ich zaspokojenie będzie połączone z nadmiernymi

trudnościami. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w ten

sposób, że dopuszczalne będzie zaoferowanie urządzeń o przekątnej wyświetlacza 4,7".

Według odwołującego taka zmiana w wielkości wyświetlacza nie wpłynie negatywnie na

jakość i ergonomię pracy funkcjonariuszy, którzy korzystać będą z MTN.

W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający wymaga akumulatora o

mocy nie mniejszej niż 16,5 Wh. Zamawiający używa nieprawidłowych jednostek energii

elektrycznej (Wh - watogodziny), podczas, gdy prawidłową jednostką do wyrażania mocy są

waty (poprawnie W - waty). Odwołujący wniósł o uściślenie i zmianę przedmiotowej kwestii.

Odwołujący postulował także, aby w wymaganiach urządzenia uwzględniono funkcję

A-GPS czyli tzw. Assisted GPS, który zwiększa jeszcze bardziej skuteczność i szybkość

uzyskania położenia poprzez uzupełniające do GPS wykorzystanie sieci komórkowej. Jest to

standardowa funkcja wykorzystywana przez większość wyższej klasy smartfonów

konsumenckich dostępnych na rynku, zatem w przypadku profesjonalnej klasy terminala

mobilnego oraz priorytetu wymagań zamawiającego powinna być obligatoryjna. Zdaniem

odwołującego do obecnych wymagań, A-GPS powinno być dodane.

Odwołujący podniósł także, że wymaganie minimalnej wielkości pamięci RAM - 2GB

stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Zamawiający powinien dopuścić 1 GB.

Podobnie wymaganie minimalnej wielkości pamięci wewnętrznej (na dane i system) - 32GB -

również stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Zamawiający powinien dopuścić

8 GB.

Odwołujący argumentował również, że parametr pożądany „szyfrowanie przestrzeni na

dane oraz karty microSD realizowane sprzętowo” ma faworyzować w postępowaniu

urządzenie Panasonic FZ-E1, które posiada taki właśnie mechanizm. Odwołujący wniósł o

usunięcie tego wymagania z opisu przedmiotu zamówienia.

W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zakaz mocowania rysika w

handstrapie jest nieuzasadniony. Zwrócił uwagę, że zamawiający żąda aby ekran urządzenia

był pojemnościowy. Tę technologię opracowano głównie do obsługi dłonią. Rysik jest

elementem dodatkowym i prawie niespotykanym jest umieszczanie go w obudowach

urządzeń. Rysik stanowi element oddzielny i jako taki opcjonalny (w przeciwieństwie do

5

ekranów rezystancyjnych, gdzie był pomocnym elementem i zwykle integrowanym z

obudową urządzenia). Tak postawione wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji. Nie

jest dla odwołującego zrozumiałym dlaczego zamawiający postrzega zagrożenie w

mocowaniu rysika np. do handstrapu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, aby mocowanie rysika w

handstrapie było dozwolone.

Odwołujący argumentował także, że zamawiający w postępowaniu preferuje konkretny

produkt i posługuje się nazwą własną Windows. Zamawiający formułując swoje wymagania

dotyczące systemu operacyjnego posłużył się nazwą własną konkretnego produktu, nie

wskazując przy tym wiążących minimalnych warunków oceny równoważności. W

dokumentacji postępowania zamawiający wskazał jedynie ogólnie, że dopuszcza złożenie

oferty na rozwiązanie równoważne. Teoretycznie zatem można zaoferować produkt

równoważny. Odwołujący wskazał jednak, że dla systemu operacyjnego nie zostały

przedstawione żadne wiążące parametry graniczne, po spełnieniu których zamawiający uzna

dany system za równoważny. Zamawiający nie specyfikował również żadnych wymagań

funkcjonalnych, które powinien posiadać produkt równoważny do Windows. Nie ma więc

ustalonych żadnych warunków równoważności - wykonawca zatem nie wie, jakie wymagania

musi spełnić produkt przez niego zaoferowany, aby zamawiający uznał go za produkt

równoważny i w razie złożenia oferty ponosi ryzyko, że jego produkt nie zostanie przez

zamawiającego zaakceptowany jako równoważny. W związku z powyższym odwołujący

wniósł o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o brakujące

informacje, dotyczące minimalnych warunków równoważności dla tego produktu. Zdaniem

odwołującego zamawiający powinien dopuścić system Android jeśli ten oferowany jest razem

z urządzeniem. Zamawiający zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją powinien

wyszczególnić jak rozumie system równoważny (i jakie systemy mobilne uważa za takowe),

jak również pod jakimi warunkami za system równoważny uznany będzie system Android -

najpowszechniej stosowany system dla platform mobilnych na świecie. W ocenie

odwołującego zamawiający powinien jasno i precyzyjnie określić, czy równoważność

systemu operacyjnego będzie zapewniona przez spełnienie „niezbędnych wymaganych

funkcjonalności systemu” wymienionych przez zamawiającego w dokumentacji SIWZ. Przy

obecnym brzmieniu dokumentacji postępowania odwołujący nie ma pewności, czy taka jest

intencja zamawiającego. W odniesieniu do wprowadzonej przez zamawiającego zmiany z

dnia 16.06.2015 r. w zakresie oczekiwanego systemu operacyjnego urządzeń mobilnych

(Windows, wersja 10) odwołujący argumentował, że zamawiający nie może w obecnym

momencie (uruchomienie postępowania przetargowego) oczekiwać od wykonawców

dostawy produktu z systemem operacyjnym, który nie jest dostępny na rynku lub którego

emisję planuje się dopiero w przyszłości. Zgodnie z informacją firmy Microsoft "Windows 10

6

pojawi się 29 lipca 2015 r.", co nie stanowi prawnego zobowiązania do dotrzymania tej daty.

Odwołujący zaznaczył, że termin składania ofert ustalono na 20.07.2015 godz. 09:30. Wśród

systemów kwalifikujących się do uaktualnienia nie ma też informacji n/t Windows

(Embedded) Handheld 10. Wprowadzenie nowego systemu operacyjnego i uruchomienie go

na profesjonalnych urządzeniach mobilnych, poza dostępnością samego oprogramowania

wymaga dedykowanych testów oraz czasu na usunięcia, tzw. „wad wieku dziecięcego”, gdyż

są to urządzenia, którym stawia się znacznie wyższe wymagania niż np. urządzeniom

konsumenckim. Wyjaśnienia, jakich zamawiający udzielił wprowadzając zmiany w SIWZ

wskazują pośrednio, że z pewnością system Windows 8.1 i 10 nie są sobie równoważne.

Wobec tego ważnym jest by zamawiający wskazał przykładowe choćby, jego zdaniem

systemy równoważne, a przynajmniej odniósł się do najbardziej powszechnego, tj. systemu

Android, wskazując także warunki jakie powinien spełnić dla zachowania równoważności.

W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu

w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie

faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie Comarch Polska S.A. w Krakowie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ z 16 czerwca

2015 r., wydruki ze stron internetowych firmy Microsoft z 2 lipca 2015 r. złożone przez

odwołującego, zrzuty ekranu ze strony internetowej Microsoft (str. 6 i 7 pisma

procesowego odwołującego), ogłoszenie o zamówieniu Centrum Projektów

Informatycznych z 6 grudnia 2014 r., odwołanie, pismo procesowe odwołującego, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie

posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:

Zamawiający – Skarb Państwa, Komendant Główny Policji w Warszawie – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

7

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013

r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa

urządzeń pełniących role mobilnych terminali noszonych”.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Comarch Polska S.A. w

Krakowie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia

przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,

uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego

w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia jak również opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który

może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić

wykonawcy złożenie oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w

postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp..

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie urządzeń

pełniących rolę mobilnych terminali noszonych oraz ładowarek nabiurkowych. Szczegóły

dotyczące przedmiotu zamówienia zostały opisane w projekcie umowy, stanowiącym

załącznik nr 1 do SIWZ (pkt IV.1 i 2 opis przedmiotu zamówienia, s. 2-3 SIWZ).

Ustalono także, że w załączniku nr 1 do umowy „szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia”, w wersji ustalonej w wyniku modyfikacji SIWZ z 16 czerwca 2015 r.,

zamawiający zawarł następujące postanowienia odnoszące się do systemu operacyjnego:

„Obecnie komunikacja między systemem SWD (System Wspomagania Dowodzeniem), a

aplikacją Klienta Mobilnego SWD odbywa się z wykorzystaniem serwera XMPP (tzw.

broadcaster). Ponieważ w systemie Windows Handheld 8.1 nie da się zainicjować z

zewnątrz komunikacji wysyłając pakiet sieciowy do urządzenia uśpionego, a implementacja

8

Windows Notification Server (WNS) nie jest możliwa (SWD działa w wydzielonej sieci Policji,

bez dostępu do sieci Internet), Zamawiający oczekuje systemu operacyjnego Windows 10,

który umożliwia komunikację (odbieranie komunikatów przychodzących) z urządzeniem za

pomocą socket’ów, również wtedy gdy urządzenia jest „uśpione” (zamawiający dopuszcza

urządzenia z systemem operacyjnym embedded) lub równoważnego. System musi

umożliwiać uruchomienie aplikacji Klienta Mobilnego SWD, napisanej jako aplikacja

uniwersalna „Univerall apps”, działająca w trybie modern UI.

Wykonawca zobowiązuje sie, w przypadku zaoferowania urządzeń z systemem operacyjnym

embedded, do uzgodnienia z Zamawiającym szczegółów dot. wbudowanych funkcjonalności

systemu operacyjnego i przygotowanie jego wersji wg ustaleń z Zamawiającym.

Funkcjonalności do wbudowania bądź usunięcia z ostatecznej wersji embedded systemu

operacyjnego zostaną ustalone wspólnie na spotkaniach w siedzibie Biura Łączności i

Informatyki Komendy Głównej Policji. Wykonawca zapewni co najmniej 5 dni roboczych na

uzgodnienia, po których Wykonawca dostarczy Zamawiającemu do akceptacji urządzenie ze

zmodyfikowanym systemem operacyjnym zgodnie z ustaleniami.

Procedury zatwierdzenia/akceptacji przez Zamawiającego i ewentualnych poprawek/zmian

kolejnych modyfikacji nie mogą trwać dłużej niż 21 dni kalendarzowych.

Zamawiający zastrzega sobie również możliwość przekazania Wykonawcy celem

implementacji przez producenta urządzeń, aplikacji policyjnych w docelowej wersji systemu

operacyjnego.

Produkt równoważny musi spełniać wymagania opisane w poniższych tabelach

Poniżej przedstawiono niezbędne wymagane funkcjonalności systemu:”

Pod ww. tekstem znalazło się zestawianie parametrów w formie tabelarycznej, z

których niektóre oznaczono jako „wymagane”, zaś pozostałe jako „pożądane”.

Ustalono także, że Zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ opis, w jaki sposób zamierza

dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, jakie musi posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. W

pkt VI.1. 2) ppkt a) SIWZ oraz w sekcji III.2.1.) pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu

zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który

spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące posiadania wiedzy i

doświadczenia, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej jednej

dostawy wzmacnianych (ang. rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem

wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto.

9

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Za zasadny uznano zarzut dotyczący nieproporcjonalnego opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, jaki zamawiający zamieścił w pkt VI.1. 2) ppkt a) SIWZ oraz w sekcji III.2.1.)

pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu.

Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z powołanego przepisu wynikają reguły, którymi

powinien się kierować zamawiający przy dokonywaniu opisu. Należy również pamiętać, że

przestrzeganie ww. reguł ma także na celu realizację podstawowych zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonywanie

opisu oceny spełniania warunków ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji

zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca

nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE określenie „proporcjonalny” używane jest w

znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-

414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy

podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na

wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.

Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem

polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań

z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w

postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego

dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również

uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie

Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08),

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą

wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską

w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27

października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria

10

(C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez

zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest

niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością

zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji

zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym

rękojmię należytego jego wykonania.

Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że przedmiotem zamówienia była dostawa

mobilnych terminali noszonych. Zamawiający za dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia uznał wyłącznie takiego wykonawcę, który legitymował się wiedzą i

doświadczeniem polegającą na wykonaniu co najmniej jednej dostawy wzmacnianych (ang.

rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs

komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto. Z kolei odwołujący wywodził, że dla

zweryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawcy w przypadku tego zamówienia wystarczy

wykazanie się wiedzą i doświadczeniem polegającą na wykonaniu co najmniej jednej

dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3

000 000,00 zł brutto. Jak wynikało z porównania tych warunków, spór pomiędzy stronami

sprowadzał się de facto do oceny dwóch elementów referencyjnej dostawy: przymiotu

urządzeń polegających na ich „wzmocnieniu” oraz faktu dostarczenia wraz z tymi

urządzeniami dodatkowo „wymiennych akumulatorów”. Sporne nie były zaś pozostałe

elementy warunku: tj. obowiązek wykonania dostawy urządzeń mobilnych, wyposażenia w

interfejs komunikacyjny GSM oraz wartość dostawy osiągająca wielkość 3 mln zł brutto.

W ocenie Izby warunek opisany przez zamawiającego nadmiernie ogranicza krąg

wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wskazano Izbie na istnienie takich

specyficznych przymiotów wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jakie miałyby wynikać z

uprzedniej dostawy urządzeń wzmacnianych czy posiadających wymienny akumulator. Nie

było sporne pomiędzy stronami, że urządzenia wzmacniane różnią się od pozostałych

urządzeń jedynie solidniejszą konstrukcją (budową). Jest to zatem jedynie cecha urządzenia

zależna raczej od producenta, a nie dostawcy. Brak było podstaw do twierdzenia, że

wykonawca, który posiada doświadczenie w dostawie urządzeń mobilnych niespełniających

tej cechy, nie będzie w stanie dostarczyć urządzeń wzmacnianych. Z kolei urządzenia z

wymiennym akumulatorem różnią się od urządzeń z akumulatorem niewymiennym nawet nie

tyle rodzajem tego podzespołu służącego do gromadzenia energii, gdyż to było dla

zamawiającego obojętne, a tylko jedną z jego funkcjonalności, a mianowicie „wymiennością”.

11

Zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, że doświadczenie w dostawie urządzeń z

wymiennymi akumulatorami ma dla niego znaczenie, gdyż dostawca który wykonał takie

zamówienie musiał odpowiadać również za serwisowanie owych wymiennych akumulatorów,

co wykazuje pewną specyfikę. Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający oczekiwał od wykonawcy

doświadczenia w serwisowaniu wymiennych akumulatorów do urządzeń mobilnych, to

powinien swe intencje wyartykułować w treści warunku. Uszło uwadze zamawiającego, że

literalnie rzecz biorąc warunek udziału w postępowaniu w takim brzmieniu, jak opisano w

SIWZ spełnia i taki wykonawca, który jedynie podołał dostawie urządzeń mobilnych w

aspekcie logistycznym. Zatem tak artykułowana intencja zamawiającego co do brzmienia

warunku nie wynikała z treści tego warunku. Wreszcie, jak słusznie zwrócił uwagę

odwołujący, serwis oferowanych urządzeń – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia –

należeć będzie do producenta urządzeń lub jego autoryzowanego przedstawiciela, a nie do

wykonawcy. Powyższe wynikało z pkt 4 załącznika nr 3 do projektu umowy (strona 52

SIWZ), w którym jednoznacznie przesądzono, że serwis przedmiotu umowy będzie

realizowany przez producenta dostarczonego sprzętu lub autoryzowanego partnera

serwisowego producenta sprzętu. Zatem, wbrew stanowisku zamawiającego, chęć zbadania

doświadczenia wykonawcy w serwisowaniu akumulatorów wymiennych nie mogła być

argumentem przemawiającym za proporcjonalnością takiego warunku, jak opisano w SIWZ.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wymaganie od wykonawców

doświadczenia co do dostawy urządzeń mobilnych wyłącznie „„wzmocnionych” czy

„wyposażonych w wymienne akumulatory”, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w

charakterystyce, zakresie, stopniu złożoności czy warunkach realizacji zamówienia.

Powyższe świadczyło o zasadności zarzutu odwołującego co do nieproporcjonalności

opisanego warunku udziału w postępowaniu. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez

zamawiającego przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Za chybiony uznano zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie

wymaganego systemu operacyjnego.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie jest prawdą jakoby zamawiający nie

sformułował w SIWZ żadnych warunków równoważności systemu operacyjnego.

Zamawiający opisał warunki równoważności w załączniku nr 1 do projektu umowy, którego

ostateczne brzmienie wynikało z modyfikacji SIWZ z 16 czerwca 2015 r. Zamawiający

wskazał w przywołanym załączniku m.in., że „produkt równoważny musi spełniać wymagania

opisane w poniższych tabelach”. Z kolei pod ww. tekstem znalazło się zestawianie

parametrów systemu operacyjnego w formie tabelarycznej. Rzeczywiście, w tabeli tej

niektóre z parametrów określono jako „wymagane”, zaś pozostałe jako „pożądane”.

Jednakże w świetle powoływanych fragmentów SIWZ oczywistym było, że dla wykazania

12

równoważności oferowanego systemu operacyjnego wystarczające będzie spełnienie

wyłącznie parametrów wymaganych. Po pierwsze, zamawiający w cytowanym zdaniu

odsyłającym do tabeli wskazał, że produkt równoważny musi spełniać „wymagania” opisane

w tabelach, a nie „elementy pożądane”. Po drugie, słowo „pożądane” w języku polskim

oznacza jedynie tyle co „preferowane”. Wreszcie to, że spełnienie parametrów pożądanych

spowoduje jedynie przyznanie oferowanemu systemowi operacyjnemu wyższej punktacji

wynikało jednoznacznie z postanowień rozdziału XIV SIWZ i opisanego tam kryterium K3

„wymagania pożądane urządzeń”. Dostrzeżenia wymagało, że elementy pożądane systemu

operacyjnego, opisane w tabeli w załączniku nr 1 do umowy, zostały jednocześnie

wymienione w postanowieniach rozdziału XIV SIWZ jako skutkujące przyznaniem

dodatkowej punktacji. Biorąc powyższe pod uwagę, nie mogło ulegać wątpliwości, że

spełnienie parametrów pożądanych nie było konieczne dla wykazania równoważności

oferowanego systemu, a oznaczało jedynie możliwość uzyskania dodatkowych punktów. W

konsekwencji, analizowane postanowienia SIWZ należało uznać za dostatecznie

jednoznaczne.

Za chybione uznano stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający zaniechał

opisania parametrów równoważności dla najpopularniejszego systemu operacyjnego

Android. Warunki równoważności systemu operacyjnego, jakie przedstawiono w tabelach w

załączniku nr 1 do umowy, odnosiły się dla wszystkich systemów, a więc i systemu Android.

Za niezasadne uznano zatem żądanie odwołującego co do uzupełniania SIWZ o podanie

parametrów równoważności dla tego systemu, gdyż parametry takie już zostały

sprecyzowane.

Nietrafne okazało się stanowisko odwołującego jakoby zamawiający miał dopuścić w

SIWZ dostawę wyłącznie systemu operacyjnego Windows 10. Jak wynikało z parametrów

równoważności określonych w tabelach w załączniku nr 1 do umowy, zamawiający dopuścił

zaoferowanie każdego systemu operacyjnego, który będzie spełniał precyzyjnie opisane

cechy. Nazwa systemu Windows 10 padła w kontekście spełnienia jednego z parametrów

określonego w tabeli jako „wymagany”, a którego to parametru miał nie spełniać system

Windows Handheld 8.1. Zatem użycie przez zamawiającego nazwy systemu Windows 10

należało uznać jedynie za wskazówkę dla wykonawców, że w ocenie zamawiającego system

ten spełni opisane w tabelach wymagania, w przeciwieństwie do systemu Windows

Handheld 8.1.

Wzięto pod uwagę, że zamawiający 2 lipca 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ w

wyniku której znacząco wydłużył termin składania ofert do dnia 30 września 2015 r. Ponadto,

termin realizacji zamówienia został przesunięty na dzień 15 grudnia 2015 r. Powyższe, w

połączeniu z jednoznacznym i precyzyjnym określeniem parametrów równoważności,

niweluje ewentualne trudności z dostawą urządzeń z systemem Windows 10. O tym, że nie

13

można wykluczyć problemów związanych z premierą systemu operacyjnego Windows 10

zaplanowaną dopiero na 29 lipca 2015 r. należało wnioskować w oparciu o wydruki oraz

zrzuty ekranu ze stron internetowych firmy Microsoft, złożone przez odwołującego.

Jednakże, system Windows 10 wedle SIWZ nie jest jedynym, dopuszczalnym jaki można

zaoferować. Wobec podania przez zamawiającego parametrów równoważności w sposób

wyczerpujący i jednoznaczny, każdy z wykonawców ma możliwość zaoferowania dowolnego

systemu, który spełni wymagania zamawiającego. W konsekwencji odwołanie w

zakresie podlegało oddaleniu. Opis jaki analizowanym przedmiotu zamówienia,

zamieszczono w SIWZ, nie narusza reguł wynikających z przepisów art. 29 ust. 1, ust. 2 ani

ust. 3 ustawy Pzp. Jest to bowiem opis wyczerpujący, jednoznaczny i który nie narusza

uczciwej konkurencji w postępowaniu. Posłużenie się w opisie nazwą jednego z systemów

operacyjnych nie naruszało art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, skoro takiemu wskazaniu towarzyszyło

dopuszczenie rozwiązań równoważnych opisanych w sposób precyzyjny.

Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów, albowiem odwołujący cofnął je w

trakcie posiedzenia przed Izbą.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie

Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów

postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli

wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze

merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonany przez

zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy i

doświadczenia nie odpowiadał bowiem treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

14

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności

modyfikacji postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówienia zawierających wadliwy opis

warunku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co

do żądań, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu

Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku Sądu

Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13), postanowieniu

Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca 1603/14,

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca

3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o

całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę "przegrywającą" sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

16