KIO 1251/15

Sygn. akt: KIO 1251/15

WYROK

z dnia 1 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Katarzyna Brzeska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2015 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MlRBUD Spółka Akcyjna

z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18 i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i

Mostów „ERBEDIM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie

Trybunalskim, ul. Żelazna 3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb

Państwa - Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie, ul. Mińska 25

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10 oraz Planeta spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zdziarska 21

zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1251/15 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie żądań odwołania tj. unieważnienia wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10 oraz Planeta spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zdziarska 21 z

postępowania, z uwagi na zaniechanie zabezpieczenia przez tego wykonawcę oferty

1

wadium i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10 oraz Planeta spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zdziarska 21 z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert, w

pozostałym zakresie żądania odwołania uznaje za niezasadne,

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia MlRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w

Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18 i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

„ERBEDIM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie

Trybunalskim, ul. Żelazna 3 z siedzibą w Warszawie, ul. Osmańska 12 tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25 na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MlRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w

Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18 i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

„ERBEDIM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie

Trybunalskim, ul. Żelazna 3 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: …………….

…………….

2

Sygn. akt KIO 1251/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na na

„Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1

km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości około 3 9 km" zostało wszczęte ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 listopada 2013r., numer

ogłoszenia 2013/S 227-394425.

W dniu 3 czerwca 2015r. zamawiajacy poinformował wykonawców drogą elektroniczną o

wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 12 czerwca 2015r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

MlRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18 i

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM" Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Piorkowie Trybunalskim, ul. Żelazna 3, zwani dalej

odwołującym, wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa i członka

zarządu firmy Mirbud ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej repezentacji. Mirbud

działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 10 stycznia 2014r. udzielonego

przez Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12 czerwca 2015r.

Odwołujący wniósł odwołanie od: zaniechania należytego badania i oceny oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Zawierciu oraz Planeta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie (dalej: „Konsorcjum Intercor") w tym:

- zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Intercor z uwagi na brak zabezpieczenia

oferty tego wykonawcy wadium, zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum Intercor, choć nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz: zaniechania

odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacją

istotnych warunków zamówienia (siwz), lub (alternatywa łączna): zaniechania odrzucenia

oferty Konsorcjum Intercor z uwagi na rażąco niską cenę, zaniechania odrzucenia oferty

Konsorcjum Intercor, choć jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

z ostrożności również:

- zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny;

Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm.

poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz.

349, poz. 478 – dalej ustawy):

3

1. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy przez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego

traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wykluczenia

Konsorcjum Intercor, choć złożona w ofercie tego wykonawcy gwarancja wadialna nie

zabezpiecza oferty Konsorcjum Intercor, lecz ofertę Przedsiębiorstwa Usług Technicznych

INTERCOR sp. z o.o., która to oferta w ogóle nie została w postępowaniu złożona;

2. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1-3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr.

153 poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „ustawa ZNK") przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie

jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania

wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do ujawnienia treści wyjaśnień Konsorcjum

Intercor, choć nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

oraz:

3. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego

traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty z

uwagi na jej niezgodność z treścią siwz, pomimo że oferta Konsorcjum Intercor nie obejmuje

całego przedmiotu zamówienia (zaniechanie zaoferowania części zamówienia),

lub (alternatywa łączna):

4. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany do należytego 3. dokonania wyboru oferty odwołującego,

w ramach powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, badania i oceny ofert oraz

do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia

oferty, choć Konsorcjum Intercor nie wykazał, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena

ofertowa jest ceną realną,

5. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego

traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty

Konsorcjum Intercor, choć kalkulacja ceny dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji; z ostrożności również:

6. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 ustawy przez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego

traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum

Intercor do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, lecz uprawniony jest do poprzestania na

zbadaniu ceny na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy , choć jej realność budzi jego wątpliwości;

oraz:

4

7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez błędne przyjęcie, że

zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego

traktowania wykonawców, a co za tym idzie uprawniony jest do dokonania wyboru oferty

Konsorcjum Intercor, pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert to oferta odwołującego jest

ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem:

2.1. wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, z uwagi na zaniechanie

zabezpieczenia przez tego wykonawcę oferty wadium,

2.2. odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Intercor złożonych w odpowiedzi na wezwanie z

art. 87 ust. 1 ustawy , oraz uznania przedmiotowych wyjaśnień za niewystarczające dla

uznania, że cena ofertowa Konsorcjum Intercor jest ceną realną, lub że przedmiot oferty

obejmuje cały zakres zamówienia,

2.3. odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor:

2.3.1. z uwagi na jej niezgodność z treścią siwz, lub

2.3.2. z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej oraz z uwagi fakt, iż jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji;

Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku

zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu

zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z

przepisami ustawy , należycie zbadałby i ocenił ofertę Konsorcjum Intercor. W konsekwencji,

zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, lecz wykluczyłby

tego wykonawcę oraz odrzuciłby ofertę Konsorcjum Intercor z uwagi na wystąpienie dwóch

niezależnych podstaw do jej odrzucenia. Wówczas, zamawiający dokonałby wyboru oferty

odwołującego, która jest nie tylko zgodna z siwz, lecz również zawiera najwyższą ilość

punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający wskazał bowiem w siwz, że oferty oceniane

będą w trzech kryteriach: cena ofertowa z wagą 90%, okres gwarancji jakości z wagą 5%

oraz termin realizacji z wagą 5%. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu,

zobowiązali się do udzielenia dziesięcioletniego okresu gwarancji jakości oraz do realizacji

zamówienia w okresie 35 miesięcy. Zatem, to najniższa cena faktycznie decydowała o

wygranej. Odwołujący przedstawił tabelaryczną symulację dotyczącą ilości punktów, które

zamawiający by przyznał, gdyby działał z poszanowaniem przepisów ustawy z pominięciem

ofert wykonawców wykluczonych. Według tabeli to odwołujący uzyskały największą ilośc

punktów, a na drugim miejscu znalazłby się Budimex.

A. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Intercor mimo braku

zabezpieczenia przez tego wykonawcę oferty wadium.

5

Odwołujący wskazał treść art. 45 ust. 1 ustawyi wskzał, że żadanie wadium zamawiający

zawarł w ust. 14 siwz. Odwołujący podniósł, że gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr

BOFH15006472GP/K z dnia 27 stycznia 2015r. wystawiona przez Bank Polska Kasa Opieki

S.A. z siedzibą w Warszawie, na zlecenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR

sp. z o.o. dla zamawiającego, wskazuje i definiuje jako "Wykonawcę", tj. zobowiązanego z

gwarancji, jedynie Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., tj. lidera

Konsorcjum Intercor. Ponadto, treść gwarancji bankowej wskazuje, że to Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., a nie Konsorcjum Intercor, złoży ofertę w

postępowaniu, według odwołując ego świadczy o tym następujący fragment gwarancji:

"Zostaliśmy pinformowani, że w związku z zaproszeniem do złożenia oferty w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Projekt i budowa

obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu

drogi krajowej nr 50 długości około 3 9 km" nr ref 120/2013, w którym wadium wynosi 3 500

000zł., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych "Intercor" sp. z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, zwany dalej Wykonawcą, złoży ofertę,

zwaną dalej Ofertą."

Dalej, w treści gwarancji wadialnej zostało zaznaczone, że zamawiający uprawniony jest do

wystąpienia do Banku Pekao S.A. z wnioskiem o zatrzymania kwoty gwarantowanej, w

przypadku dopuszczenia się wskazanych w dokumencie czynności przez "Wykonawcę", tj.

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., który złożył "Ofertę”:

"na Wasze pisemne żądanie załaty, właściwie podpisane, oraz Wasze pisemne

oświadczenie, że Wykonawca:

nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień

publicznych z dnia 29 stycznia 2004r., zwanej dalej "ustawą" tj. będąc poinformowany o

wyborze jego Oferty w okresie jej ważności i :

a) odmówił podpisania umowy w spawie zamówienia publicznego na warunkach określonych

w Ofercie lub

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

c) nie zwarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe z

przyczyn leżących po jego stronie

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumnetów

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, oraz nie

udowodnił, że ich niezłożenie wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie."

Również w kontekście zwrotu gwarancji wadialnej Bank PEKAO SA odnosił się do

zdefiniowanych "Wykonawcy" oraz "Oferty" : "Niniejsza gwarancja pownna być nam

zwrócona przez Was niezwlocznie:

6

a) jeżeli upłynął termin jej ważności,

b) po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postepowania, z wyjątkiem kiedy

Oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza,

c) po zawarciu umowy w sprawie zamóweinia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia zażądaliście w przypadku gdy oferta

Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza

d) na wniosek Wykonawcy, który wycofał Ofertę przed upływem terminu składnia ofert."

W powyższego w ocenie odwołującego wynika, że złożona w ofercie Konsorcjum Intercor

gwarancja przetargowa nr BOFH15006472GP/K jako "zobowiązanego z gwarancji" określa

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., i to ofertę złożoną przez tego

wykonawcę samodzielnie {a nie w konsorcjum) przedmiotowa gwarancja wadialna

zabezpiecza. Dokument ten w żaden sposób nie odnosi się natomiast do udziału tego

podmiotu w postępowaniu w ramach Konsorcjum Intercor oraz nie wymienia w jego treści

drugiego członka Konsorcjum Intercor, tj. wykonawcy Planeta sp. z o. o., w szczególności nie

wymienia Planeta sp. z o. o. w definicji "Wykonawcy", za działania i zaniechania którego

Bank Pekao S.A. zobowiązuje się zapłacić kwotę gwarancyjną. Tak udzielona gwarancja

wadialna zdaniem odwołującego nie spełnia warunków określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy .

Odwołujący wskazał, że konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a

przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania

gwarancji wadialnej. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego uprawnieni są do złożenia gwarancji wadialnej, która

jako "oferenta" / "wykonawcę" (czyli podmiot zobowiązany z gwarancji) wskazuje podmiot lub

grupę podmiotów odmiennych od składu wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu.

W przedmiotowej gwarancji wadialnej, odmienne określenie "Wykonawcy" (pominięcie w

definicji "Wykonawcy" partnera konsorcjum, Planeta sp. z o. o.) od faktycznego składu

Konsorcjum Intercor pozbawia, zdaniem odwołującego, zamawiającego możliwości

zatrzymania wadium, w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum Intercor okoliczności

wskazanych w art. 46 ustawy .

Odwołujący zwrócił również uwagę na art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo

bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.), który stanowi, że „[g]warancją

bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta; że po spełnieniu przez podmiot

uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami jakie beneficjent załączy do

sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie

pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio aibo za pośrednictwem innego

banku". Zatem, gwarancja bankowa jest zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank -

7

wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz

beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia

przesłanek wskazanych w treści gwarancji. W żadnym razie "zobowiązanym z gwarancji" nie

jest automatycznie "podmiot zlecający wystawienie gwarancji". Przeciwnie, podmiot

zlecający wystawienie gwarancji może jako zobowiązanego z gwarancji wskazać podmiot

trzeci, zupełnie nawet nie związany z podmiotem zlecającym. Kluczowe jest więc precyzyjne

określenie zobowiązanego z gwarancji bankowej (w przedmiotowej gwarancji - należyte

zdefiniowanie "Wykonawcy").

Odwołujący podniósł, że gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść w

sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt zobowiązania umownego, a tym samym

zupełny zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta, beneficjenta (zamawiającego) oraz

zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego zlecenie wystawiana jest gwarancja). Nie

jest możliwa zatem, w ocenie odwołującego, rozszerzająca wykładnia podstaw

uprawniających beneficjenta do zrealizowania zobowiązania gwarancyjnego. Podmiot

zlecający wystawienie gwarancji łączy z bankiem, stosunek zobowiązaniowy, w ramach

którego bank-gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz beneficjenta gwarancji.

Nie istnieje natomiast żaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach gwarancji podmiot

zlecający wystawienie gwarancji z beneficjentem gwarancji, chyba że z treści gwarancji

wynika, że zlecający wystawienie gwarancji jest równocześnie zobowiązanym z gwarancji.

Wówczas gwarant uprawniony jest do żądania od zobowiązanego z gwarancji / zlecającego

wystawienie gwarancji określonego zachowania (działania lub zaniechania). Analizując

przedmiotową gwarancję bankową odwołujący stwierdził, że z uwagi na treść gwarancji

wystawionej na zlecenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. - tj. to

jest z uwagi zdefiniowanie jako "Wykonawcę” zobowiązanego do działania zgodnego z

przepisami ustawy wyłącznie Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., z

pominięciem Planeta sp. z o.o. - podmiot zlecający wystawienie gwarancji występuje w

podwójnej roli i jest również zobowiązanym z gwarancji. Innymi słowy, Konsorcjum Intercor

nie jest zobowiązanym z gwarancji wystawionej na zlecenie Przedsiębiorstwa Usług

Technicznych INTERCOR sp. z o.o., a zatem w przypadku wystąpienia po stronie

Konsorcjum Intercor okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy ,

warunkujących zapłatę wadium, Zzmawiający, zdaniem odwołującego, nie byłby uprawniony

do żądania od Banku Pekao S.A. zapłaty sumy gwarantowanej.

Definicja "Wykonawcy", zawarta w przedmiotowej gwarancji, jest w pełni spójna z definicją

"Oferty". Gwarancja wadialna nr BOFH15006472GP/K zabezpiecza bowiem wyłącznie

ofertę, którą Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. samodzielnie

planowało złożyć w postępowaniu. Jednakże, spółka ta nie złożyła oferty indywidualnej, lecz

wspólną, w ramach Konsorcjum Intercor. Oferty Konsorcjum Intercor przedmiotowa

8

gwarancja jednak nie zabezpiecza. Przedstawiona powyżej argumentacja oparta jest, w

ocenie odwołującego, na wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, dokonanej przez doktrynę i

orzecznictwo. W doktrynie wyrażono pogląd, że w dokumencie wadialnym (gwarancja,

poręczenie) powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest

wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie składających ofertę powoduje trudność w

przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Co więcej, wystawca dokumentu wadialnego, w

którym nie wskazano wszystkich wykonawców, w imieniu których wadium jest wnoszone,

może uniknąć konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji czy poręczenia. W

takim przypadku wątpliwe jest zatem zabezpieczenie interesów zamawiającego (tak J.

Pieróg: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, CH Beck, 2009, str. 201).

Doktryna wskazuje, że „wadliwa będzie gwarancja, z której będzie wynikać, że gwarant

zapłaci określoną kwotę w przypadku, gdy zawarcie umowy w sprawie

się z przyczyn leżących po stronie zamówieniapublicznego stanie niemożliwe

zobowiązanego; będącego jednym z konsorcjantów, a z gwarancji nie będzie wynikało, że

skutek zapłaty wystąpi także wówczas, gdy niemożność zawarcia umowy zajdzie z przyczyn

leżących po stronie innych konsorcjantów, w szczególności lidera konsorcjum Poza tym,

gwarancji wadiainej nie można skutecznie poprawić po czynności wykluczenia z

postępowania. Jeżeli chodzi o wadium uiszczane w formie gwarancji czy poręczenia, to

zamawiający nie może sam interpretować ich postanowień w zakresie treści, a co więcej -

nie może pozostawać w niepewności oc do możliwości zaspokojenia swoich uprawnień z

tytułu wadium" (tak S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień

publicznych, Komentarz, LexisNexis, 2010, str. 195).

Podobne stanowisko zajmuje zdaniem odwołującego także orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej np. wyrok KIO/UZP 69/09, wyrok z 29 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 726/14,

Odwołujący ponadto podniósł, że wprawdzie zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy

mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, a art. 23 ust. 3 przewiduje, że przepisy dotyczące

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, to jednak

żaden z przepisów dotyczących uczestnictwa wykonawców wspólnie w postępowaniu nie

przewiduje ich solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte w związku z

uczestnictwem w postępowaniu przetargowym. Oznacza to, że w przypadku uchybień

dokonanych przez jednego członka konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia, inny członek konsorcjum za działania i zaniechania (w tym np. za zaniechanie

uzupełnienia dokumentów odnoszących się do partnera konsorcjum) odpowiedzialności nie

ponosi. W ocenie odwołującego, solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi jedynie wówczas, gdy tak

wskazują przepisy ustawy . Zgodnie z art. 141 ustawy , wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność wyłącznie za wykonanie umowy i

9

wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe wskazuje, że

odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie

zamówienia publicznego nie rozciąga się na inne czynności dokonywane w toku

postępowania, w tym nie dotyczy obowiązku wniesienia wadium. Tym samym, gwarancja

wadialna nie odnosząca się do okoliczności dotyczących każdego z wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie nie może być uznana za prawidłowe wniesienie wadium.

Podobnie Izba w wyroku z 15 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1785/14, w wyroku KIO z dnia

7 stycznia 2015r., sygn. akt: 2694/14 (ten ostatni wyrok odwołujacy uznaje za zapadły w

analogicznych stanie faktyznym i prawnym).

Reasumując powyższe, odwołujący zauważył, że z uwagi na treść gwarancji wadialnej nr

BOFH15006472GP/K, złożonej wraz z ofertą Konsorcjum Intercor, która jako zobowiązanego

z gwarancji wskazuje Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., oraz

która w swej treści odnosi się do oferty złożonej samodzielnie przez tego wykonawcę,

przedmiotowa gwarancja bankowa nie zabezpiecza oferty wspólnej Konsorcjum Intercor. W

żaden sposób nie odnosi się ona bowiem do drugiego członka konsorcjum, Planeta sp. z o.o.

Zatem, Konsorcjum Intercor winno zostać wykluczone z postępowania, na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy

B. W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum

|Intercordotyczących zaoferowanego przedmiotu zamówienia oraz elementów

cenotwórczych oferty

Odwołujący podał, że w dniu 08 czerwca 2015r. zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o

umożliwienie wglądu w dokumentację postępowania. Zamawiający przychylił się do wniosku

odwołującego i wyznaczył wgląd na dzień 08 czerwca 2015. Tego dnia zatem odwołujący

powziął informację, że w dniu 15 maja 2015r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum

Intercor z wnioskiem o wyjaśnienia „czy złożona oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia; w tym w programie funkcjonalno-

Użytkowym, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu

zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu". W ramach

niniejszego wniosku zamawiający wyszczególnił 42 punkty, z których część składała się z 2

lub 3 pytań. Każdy ze wskazanych przez zamawiającego punktów w sposób bezpośredni lub

pośredni odnosi się do elementów cenotwórczych oferty (zapytania dotyczą wprost danego

kosztu lub czy oferta obejmuje dany element). W dniu 08 czerwca 2015 zamawiający

przekazał również informację, że Konsorcjum Intercor udzieliło przedmiotowych wyjaśnień,

zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, odmawiając odwołującemu

wglądu do tego dokumentu, potwierdził więc, że po przeprowadzonym badaniu oferty

Konsorcjum Intercor uznał zasadność tego zastrzeżenia.

10

Odwołujący podniósł, że zakłada, iż złożone wyjaśnienia nie zawierają szczegółowego

uzasadnienia, które wskazywałoby na zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.

Konsorcjum Intercor w wyjaśnieniach przedstawiło szeroko orzecznictwo sadów i Krajowej

Izby Odwoławczej odnoszące się do zagadnień związanych z ochroną tajemnicy

przedsiębiorstwa. Co jednak istotne, pismo to nie zawierało zasadniczego wyjaśnienia, a

mianowicie, dlaczego informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach

elementów cenotwórczych oferty miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące

tajemnice przedsiębiorstwa. Konsorcjum Intercor poprzestało wyłącznie na stwierdzeniu, że

zastrzeżone informacje dotyczą wrażliwych i poufnych danych wykonawcy, w szczególności

ceny oraz metod jej kalkulacji, czynników cenotwórczych, cen i upustów oferowanych przez

podwykonawców, usługodawców, czy dostawców, źródła dostaw urządzeń i materiałów, czyli

przewidywanego zysku wykonawcy, których ujawnienie godziłoby w interes wykonawcy.

Nadto, Konsorcjum Intercor, poza ewentualnym zasygnalizowaniem kilku okoliczności

faktycznych, które zdaniem Konsorcjum Intercor uzasadniały możliwość zastrzeżenia tych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie załączyło do pisma żadnych dowodów, które

mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez wykonawcę informacje mają

dla niego wartość gospodarczą. Pomimo to, przedmiotowe wyjaśnienia zostały ocenione

przez zamawiającego jako zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż

Konsorcjum Intercor w sposób zgodny z prawem zastrzegło wyjaśnienia dotyczące zakresu

oferty oraz jej elementów cenotwórczych, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z taką oceną

zamawiającego, odwołujący się nie zgadza. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 4

ustawy ZNK, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie

trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w

stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający

zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki. Do

takich wniosków doszedł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005r., sygn. akt

III CZP 74/05. W niniejszej sprawie zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, że badanie

takie zostało przez zamawiającego przeprowadzone. Zamawiający ocenił wprawdzie w

kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum Intercor wyjaśnienia,

jednak ocena tych wyjaśnień była pobieżna i nie polegała na dogłębnej weryfikacji każdej z

przedstawionych przez Konsorcjum Intercor informacji. Zamawiający wypełnił więc

obowiązek zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tylko w ujęciu

formalnym. Merytoryczna ocena wyjaśnień, zdaniem odwołującego, winna była bowiem

prowadzić zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum Intercor - poza obszernymi cytatami z

orzecznictwa - w zasadzie nie podało żadnych właściwych dla niego okoliczności, które

pozwalałby przyjąć, że dokonane przez Konsorcjum Intercor zastrzeżenie jest zasadne.

11

Przede wszystkim, Konsorcjum Intercor poprzestało na ogólnych twierdzeniach i nie

wskazując dlaczego poszczególne elementy miałyby stanowić know-how lub posiadają

wartość gospodarczą. Konsorcjum Intercor poprzestaje jedynie na enigmatycznym

stwierdzeniu, że taki walor zastrzeżone dokumenty posiadają.

Odwołujący podniósł, że nie można przyjąć automatyzmu polegającego na stwierdzeniu, że

każde wyjaśnienia dotyczące elementów cenotwórczych - z racji wskazania na sposób

budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa. Tym bardziej takiego automatyzmu nie można przyjąć przy określaniu

przedmiotu oferty, który nie polega na skonstruowaniu innowacyjnego rozwiązania,

sformułowaniu indywidualnej koncepcji, oferty wariantowej czy w inny sposób dotyczy

właściwemu danemu wykonawcy know-how. W niniejszym postępowaniu występuje typowa

robota budowlana, gdzie informacja np. o ilości przyjętych przez Konsorcjum Intercor kamer

monitoringu wizyjnego (pytanie nr 3 z pkt 19 Wezwania do wyjaśnień) nie ma charakteru

technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa ani nie posiada wartości

gospodarczej. Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych

informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument

jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może - podlegać

zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części, która faktycznie dotyczy informacji, o

których mowa w art. 22 ust. 4 ustawy ZNK. Krajowa Izba Odwoławcza w swych orzeczeniach

wskazuje też, że przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny,

by możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum Intercor za

pewną oczywistość uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje mają wartość

gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w interes Konsorcjum Intercor. Niemniej w

przypadku informacji posiadających wartość gospodarczą wykonawca zobowiązany jest

wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je uprawdopodobnić. Wobec braku

dowodu, że informacje mają wartość gospodarczą lub techniczną, technologiczną czy

organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić, według

odwołującego, o ziszczeniu się pierwszej z ww. przesłanek, których spełnienie jest

niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto, Konsorcjum Intercor poprzestało na stwierdzeniu, że informacje zastrzegane nie są

powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich w poufności,

m. in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników do zachowania ich w

poufności i wdrożenie "korporacyjnych" polityk poufności. Zdaniem odwołującego, podjęte

środki mające na celu zachowanie poufności nie są wystarczające. Konsorcjum Intercor

wskazało, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla niego dane o dostawcach, gdy jednocześnie

nie udowadnia, że podjęło odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje te

12

zachować w poufności. Nadto, informacje te traktuje jako poufne w sytuacji, gdy współpraca

z dostawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro każdy z ośmiu

podmiotów składających ofertę w niniejszym postępowaniu nie jest samodzielnym

przedsiębiorstwem przemysłowo-handlowo-usługowym, zdolnym do kompleksowego

wytworzenia niezbędnych kruszyw, pojazdów mechanicznych czy urządzeń technicznych, a

zatem każdy z wykonawców współpracuje z dostawcami i to w takim samym lub bardzo

zbliżonym zakresie. Konsorcjum Intercor nie jest w stanie samodzielnie wykonać całego

przedmiotu zamówienia, gdyż w szerokim zakresie zamierza powierzyć wykonanie

odnośnych części zamówienia podwykonawcom. Zatem, według odwołującego, sama

informacja o współpracy z podwykonawcami jest jawna i nie posiada wartości gospodarczej.

Odwołujący uznał, że informacja o współpraca z konkretnymi podwykonawcami może

posiadać wartość gospodarczą, więc mogłaby mieć potencjalnie walor tajemnicy

przedsiębiorstwa. Niemniej w tym zakresie wpierw Konsorcjum Intercor powinno wykazać, że

strony faktycznie traktują tę informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet wówczas

jednak, zdaniem odwołującego, zamawiający nie byłby uprawniony do zaniechania

ujawnienia całego dokumentu np. z oferta danego podwykonawcy, lecz zobowiązany byłby

do zaciemnienia logotypu, nazwy, pieczęci i innych fragmentów oferty, pozwalających na

identyfikację danego podmiotu, i tak przygotowany dokument winien był zostać udostępniony

odwołującemu. Odwołujący podkreślił, że elementy dotyczące cen, rabatów, upustów itp. nie

mogą i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza

brak jest jakiegokolwiek logicznego związku pomiędzy przyjętymi w wycenie zamówienia

stawkami, a groźbą utraty przychodów, w związku z pokazaniem tych stawek. Zatem, nie

można nadużywać tajemnicy przedsiębiorstwa, w celu uniemożliwienia konkurencji

weryfikacji przedmiotu oferty czy dokonanej wyceny. Instytucja wyjaśniania służy bowiem po

to, aby wykonawcy wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również konkurentom, co składa

się na zakres oferty (czy jest on tożsamy z przedmiotem zamówienia), jakie stawki i

parametry tworzą zaoferowaną cenę, oraz czy są one realne.

Odwołujący podniósł, że możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach

zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w

przepisach ustawy. Możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco,

albowiem zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna. Ciężar udowodnienia

zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności

postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na Konsorcjum

Intercor, które takiego zastrzeżenia dokonało, oraz na zamawiającym, gdyż nie zdecydował

się on na odtajnienie informacji, powołując się na konieczność ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie w ocenie odwołującego nie sposób przyjąć, by

Konsorcjum Intercor w sposób odpowiedni wykazało, że całość zastrzeganych przez

13

Konsorcjum Intercor informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem, zamawiający

bezpodstawnie uznał, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Intercor jest zasadne.

Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko dotyczące konieczności wnikliwego badania

przez zamawiającego zastrzeżonych informacji oraz ścisłego wykładania zakazu ujawniania

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oparte jest na orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej. Przykładowo, wyrok z dnia 7 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2185/14,

wyrok z dnia 14 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2277/14, wyrok z dnia 26 listopada 2014r.,

sygn. akt KIO 2360/14 (ten wyrok odwołujący uznał za szczególnie adekwatny), wyrok z dnia

12 stycznia 2015r., sygn. akt: KIO 2731/14.

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że uznanie danej informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Konsorcjum Intercor, a

wręcz przeciwnie - konieczne jest spełnienie przez Konsorcjum Intercor czynników o

charakterze obiektywnym. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy przyznaje wykonawcom prawo do

ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym,

Konsorcjum Intercor mogło zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy zastrzec tego

rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Zamawiający

był bowiem zobowiązany, na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy, zbadać zasadność

zastrzeżonych przez Konsorcjum Intercor informacji. Podstawą faktyczną uznania danej

informacji za podlegającą ochronie winien być jej charakter oraz przedsiębrane przez

Konsorcjum Intercor czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego

charakteru. Podobnej wykładni dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22

września 2014 roku, sygn. akt: KIO 1877/14.

Odwołujący przypuszcza, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Intercor co najmniej

w przeważającej części nie posiadają waloru tajemniczy przedsiębiorstwa, a Konsorcjum

Intercor nie wykazało, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą, budującą przewagę

Konsorcjum Intercor na rynku robót budowlanych, ani nie wykazało należycie, jaki ani kto ma

dostęp do tych informacji, jak jest monitorowany i kontrolowany, w jako sposób Konsorcjum

Intercor zobowiązało te osoby do zachowania tych danych w poufności, jakie zostały

wdrożone procedury w celu weryfikacji, czy zastrzeżone informacje faktycznie są

zachowywane w poufności. Zatem, w ocenie odwołującego uznać należy, że zamawiający

bezzasadnie pozbawił odwołującego możliwości weryfikacji złożonych wyjaśnień, pod kątem

zgodności przedmiotu oferty z treścią siwz (tj. czy wszystkie niezbędne elementy zostały w

ofercie ujęte), realności poczynionych założeń budżetowych, kompletności wykazanych

elementów cenotwórczych, charakteru i kompletności złożonych dowodów na poparcie

wykazanych elementów cenotwórczych.

C. W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjasnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

14

Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zamawiający nie jest uprawniony do zastępowania

wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy wyjaśnieniami z art. 87 ust. 1 ustawy. Jeżeli zamawiający

powziął wątpliwość co do realności zaoferowanej ceny - a z treści niezwykle obszernego

wezwania z dnia 13 maja 2015r. zdaniem odwołującego wynika, że takie wątpliwości u

zamawiającego powstały - zamawiający zobowiązany był do wezwania Konsorcjum Intercor

do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący zwrócił uwagę,

że z treści art. 90 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta nie

zawiera ceny rażąco niskiej, wzywa wykonawców do udzielenia wyjaśnień dotyczących

elementów mających wpływ na cenę oferty, jeżeli wydaje się zamawiającemu, że cena oferty

jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi ona wątpliwości

zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za zaoferowana cenę,

a także w przypadku ziszczenia się obiektywnych przesłanek arytmetycznych, wskazanych w

tym przepisie. Zatem, omawiany przepis obliguje zamawiającego (nie jest to jedynie jego

uprawnienie) do zwrócenia się do wykonawców z wnioskiem o wyjaśnienia w trybie art. 90

ust. 1 ustawy m.in. wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość, czy dana cna

ofertowa jest realna w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym, czy istnieje

możliwość należytego wykonania zamówienia za tę cenę. Powzięcie przez zamawiającego

wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę

zachodzi wówczas, gdy zamawiający stwierdzi, że cena oferty jest bardzo niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i obawia się, że nie uwzględnia ona wszelkich kosztów, ryzyk lub

marży. Przy czym, wartość przedmiotu zamówienia stanowi kryterium obiektywne dla oceny,

czy zamawiający miał podstawę do powzięcia rzeczonych wątpliwości. Zamawiający

przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 349.041.247,76 PLN brutto. Cena ofertowa

Konsorcjum Intercor to 313.650.000,00 PLN. Oznacza to, że cena ofertowa za przedmiotowe

roboty budowlane (wraz z niezbędnymi usługami i dostawą) zaoferowana przez Konsorcjum

Intercor jest aż o 35.391.247,76 PLN niższa niż wartość, którą zamawiający przeznaczył na

realizację przedmiotowego zamówienia. Kwota ta jest zaś niższa 10,14% budżetu

zamawiającego. Porównując zaś cenę Konsorcjum Intercor do cen pozostałych ofert,

odwołujący stwierdził, że jest ona niższa o 36.695.306,82 PLN od średniej wszystkich cen

zaoferowanych w postępowaniu, co stanowi obniżenie względem średniej cen wszystkich

oferto o 10,47%. Przy tak obszernym przedmiocie zamówienia, który polega na wykonaniu

robót budowlanych (nie są to np. usługi szkolenia, gdzie cena jest określana bardzo

indywidualnie), tak duża różnica bezwzględni winna skutkować wezwaniem do wyjaśnienia

ceny pod kątem badania, czy nie jest ona rażąco niska. To zestawienie cen wprost

wskazuje, że zamawiający słusznie powziął wątpliwość, „czy złożona oferta uwzględnia

wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w

programie funkcjonalno-Użytkowym, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt

15

wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej

wykonaniu.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w takich sytuacjach Zamawiający

obowiązany jest wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy (tak wyrok

z dnia 9 października 2014r., sygn. akt: KIO 1971/14, wyrok z dnia 27 sierpnia 2014r., sygn.

akt: KIO 1644/14, wyrok KIO z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt KIO 2368/13, wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 148/15.

Odwołujący podkreślił, że mimo powzięcia wskazanych we wniosku o wyjaśnienia

wątpliwości co do ceny ofertowej Konsorcjum lntercor oraz pomimo obowiązku wezwania

wykonawcy, którego oferta zawiera podejrzanie niską cenę, do wyjaśnień elementów

mających wpływ na wysokość ceny, zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum lntercor

do wyjaśnień w trybie art. 90 us.t 1 ustawy. Zamiast wystosować obowiązkowe wezwanie do

wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, zamawiający poprzestał na wezwaniu z art. 87 ust.

1 ustawy. Przy czym, nic nie stoi na przeszkodzie, by wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy zostały poprzedzone wyjaśnieniami dotyczącymi treści oferty, w tym ceny na

podstawie art. 87 ust.l ustawy. Odwołujący podkreślił, że badanie rażąco niskiej ceny

odbywa się na podstawie art. 90 ust.l ustawy, nie zaś na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy,

zatem wyjaśnienia przekazane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie zastępują wyjaśnień z art.

90 ust. 1 ustawy. Podobnie wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1598/12

Mając na uwadze wskazane orzeczenie, odwołujący podkreślił, że wykonawca nie ma

obowiązku składać wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane w

trybie art. 87 ust. 1 ustawy, nie musi przedkładać jakichkolwiek dowodów na poparcie

własnych twierdzeń, lub może odpowiedzieć na wezwanie bardzo lakonicznie. Zatem,

odwołujący nie ma wiedzy co zostało stwierdzone w piśmie Konsorcjum Intercor, czy zostały

złożone stosowne wyjaśnienia, czy są one realne, ani czy zostały one poparte jakimikolwiek

dowodami. Cokolwiek jednak zostało oświadczone przez Konsorcjum Intercor, zdaniem

odwołującego należy pamiętać, że wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy nie zastępują

wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy. Tylko bowiem zwracając się do Konsorcjum Intercor z

wnioskiem o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający ma pewność, że

Konsorcjum Intercor - pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy - przedłoży dowody, które pozwolą zamawiającemu ocenić, czy założenia budżetowe

Konsorcjum Intercor są realne oraz stosownie udowodnione.

W sytuacji, gdy cena ofertowa Konsorcjum Intercor jest znacząco niższa niż budżet

zamawiającego, co wzbudza u zamawiającego tak daleko idące wątpliwości, że formułuje

siedmiostronicowe wezwanie do wyjaśnienia elementów, które wprost lub pośrednio odnoszą

się do kosztów uwzględnionych przez Konsorcjum Intercor w ofercie, zamawiający nie był, w

ocenie odwołujacego, uprawniony do poprzestania na wezwaniu z art. 87 ust. 1 ustawy, lecz

16

zobowiązany był do zbadania ceny Konsorcjum Intercor w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.

Zaniechanie to jest sprzeczne z dyspozycją art. 90 ust. 1 ust. 1 ustawy, a zatem zachowanie

zamawiającego nie zasługuje na ochronę.

D. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor z uwagi na

zaofrowanie ceny rażąco niskiej lub z uwagi na jej niezgodność z z treścią siwz.

Odwołujący podniósł, że znaczne zaniżenie wartości oferty względem wartości zamówienia

wskazuje, iż albo cena ofertowa Konsorcjum Intercor jest ceną dumpingową albo też

przedmiot oferty został należycie wyceniony, lecz nie pokrywa on całego przedmiotu

zamówienia. W pierwszym przypadku oferta Konsorcjum Intercor winna była zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy , zaś w drugim przypadku na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący wskazał, że tak niska cena ofertowa Konsorcjum

Intercor nie jest uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi temu wykonawcy na

wykonanie zamówienia bez strat finansowych. Mianowicie, podpierając się wyceną

odwołującego trzech największych pozycji cenowych z poz. II 1.2 Wykazu płatności,

odwołujący stwierdził, że po ich zsumowaniu dają one kwotę wyższą od wyceny Konsorcjum

Intercor. Tymczasem, ceny odwołującego są niższe od cen minimalnych publikowanych w

Sekocenbud, gdyż uwzględniają okoliczność, że jeden z członków konsorcjum

Odwołującego, tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM" Sp. z o. o. , jest

producentem asfaltu, zatem ten koszt nie zawiera w sobie marży kontrahenta (asfalt nie jest

sprzedawany odwołującemu, z marżą kontrahenta-producenta asfaltu). Również same

zakupy materiałów na produkcję asfaltu są znacznie niższe niż rynkowe, gdyż w związku z

realizacja wielu kontraktów Mirbud S.A. otrzymuje te materiały po preferencyjnych cenach:

Cena ofertowa za ww. trzy pozycje w ofercie odwołującego wynosi 4,665,907,26 PLN, co

wynosi więcej niż cała pozycja IIL2 w ofercie Konsorcjum Intercor, wyceniona na

4.036.984,44 PLN.

Zdaniem Odwołującego, nie sposób byłoby obiektywnie przyjąć, aby w obecnej sytuacji

rynkowej Konsorcjum Intercor mogło zaoferować zgodnie z prawem wykonanie trzech ww.

pozycji pkt. III.2 Wykaz płatności za cenę jednostkową, stanowiącą 69,58% cen

jednostkowych pozostałych wykonawców. Odwołujący jest pewny, że gdyby zamawiający

wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, czy cały zakres zamówienia został uwzględniony

w przedmiocie oferty (w trybie art. 87 ust. 1 ustawy) oraz do wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny (w trybie art. 90 ust. 1 ustawy), Konsorcjum Intercor nie

byłoby w stanie udowodnić, że uwzględniło całość przedmiotu zamówienia w cenie ofertowej.

Tym samym, Konsorcjum Intercor musiałoby potwierdzić niezgodność treści własnej oferty z

siwz, i/lub że cena ofertowa, ze szczególnym uwzględnieniem ceny jednostkowej w pkt III.2

Wykazu płatności, jest ceną rażąco niska.

17

Odwołujący podkreślił, że w przypadku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy realność poczynionych przez Konsorcjum Intercor założeń winna być

zweryfikowana równie pilnie przez zamawiającego jak okoliczność, czy założenia te są

gołosłowne czy też poparte dowodami. W ramach tego badania zamawiający zobowiązany

jest m.in. zbadać realność ofert poddostawców. Jak podkreśla się w orzeczeniach Krajowej

Izby Odwoławczej, „wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust 1 Zamawiający

powinien badać nie tyiko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle

są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy; co

do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do reałnego kosztu

czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia" (wyrok z dnia 9

lutego 2015r., sygn. akt: KIO 189/15). Zaś w odniesieniu do konieczności przedstawiania

dowodów, dalej w tym samym wyroku Izba orzekła, że „[w] przedmiotowym postępowaniu

stwierdzić należy, ze Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawił dość szczegółowe

stwierdzenia i wyliczenia, ale były to jedynie własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy),

nie poparte żadnymi dowodami (...) [J]eśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na

indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające

wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać; że wyjaśniania spełniające wymagania

przepisów ustawy, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych

wyjaśnieniach powinien udowodnić zamawiającemu; że jego cena ofertowa jest realna,

wiarygodna, tzn. ze z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy

zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat W ocenie składu orzekającego

Izby okoliczności takich w swoich wyjaśnieniach wykonawca Odwołujący nie przedstawił”.

Odwołujący wskazał ponadto, że w odniesieniu do Konsorcjum Intercor nie zachodzą żadne

szczególne okoliczności, właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwoliłyby mu wycenić

przedmiot zamówienia w pkt. III.2 Wykazu płatności tabeli na tak niskim poziomie.

Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi

ugruntowana pozycje na rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do

realizacji tego typu przedsięwzięcia. Jednakże, wyceny pozostałych wykonawców są w

pozycji II.1.2 Wykazu płatności średnio o 1.764.821,58 PLN wyższe niż wycena dokonana

przez Konsorcjum Intercor. Z powyższych względów, wyjaśnienia treści oferty przedstawione

przez Konsorcjum Intercor nie pozwalają przyjąć, że wykonawca ten za zaoferowaną cenę

jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat, oraz że cena ta jest adekwatna do

przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem koniecznym do wykonania,

nakładem pracy, nakładem środków etc. Odwołujący zwrócił uwagę, że już samo

zestawienie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor z realną wartością rynkowej pełnego

zakresu tej oferty wskazuje, że cena ofertowa Konsorcjum Intercor jest zaniżona i nie

gwarantuje należytego wykonania zamówienia.

18

Odwołujący podał, że w podobnych stanach faktycznych Krajowa Izba Odwoławcza

orzekała, iż cena ofertowa wykonawcy jest ceną rażąco niską, tak wyrok z dnia 7 listopada

2014r., sygn. akt KIO 2185/14

Reasumując, treść wyjaśnień oferty Konsorcjum Intercor zdaniem odwołującego potwierdza,

że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie całego przedmiotu zamówienia, zatem

oferta ta jest niezgodna z treścią siwz, a więc podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy. Alternatywnie, w wyjaśnieniach tych Konsorcjum Intercor potwierdza, że choć

został zaoferowany cały przedmiot zamówienia, to jednak nie został rzetelnie wyceniony,

przez co cena ofertowa Konsorcjum Intercor, w szczególności w zakresie ceny jednostkowej

wskazanej w pkt. III.2 Wykazu płatności jest ceną rażąco niską, a sama oferta podlega

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zamawiający miał wątpliwości

względem zakresu oferty oraz wyceny Konsorcjum Intercor i słusznie wezwał Konsorcjum

Intercor do wyjaśnień. Jednakże, wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie

pozwalają na przyjęcie, że oferta Konsorcjum Intercor nie podlega odrzuceniu, a zatem

zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum Intercor, lub co najmniej wezwać

Konsorcjum Intercor do kolejnych wyjaśnień, tj. czy cały przedmiot zamówienia został

uwzględniony w przedmiocie oferty (w trybie art. 87 ust. 1 ustawy) oraz do wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (w trybie art. 90 ust. 1 ustawy).

E. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcum Intercor, mimo, że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Jeżeli Konsorcjum Intercor wskazał w wyjaśnieniach zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, że przedmiot oferty pokrywa całość przedmiotu zamówienia, to oznacza

to, że cena ofertowa tego wykonawcy jest ceną rażąco niską. Cena ta nie zapewnia bowiem

rzetelnej realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie pkt. III.2 Wykazu płatności, po

cenach rynkowych, z uwzględnieniem wszystkich kosztów, ryzyk oraz marży. W takim zaś

przypadku oferta Konsorcjum Intercor stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż przez

zaniżenie własnej ceny Konsorcjum Intercor utrudnia pozostałym wykonawcom dostęp do

przedmiotowego zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, oferty,

których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, podlegają odrzuceniu. W ocenie odwołującego, w świetle

okoliczności niniejszej sprawy, złożenie przez Konsorcjum Intercor oferty stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

zagrażające lub naruszające interes Innego przedsiębiorcy), który utrudnia innym

przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to polega w szczególności na sprzedaży

przez Konsorcjum Intercor towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy ZNK). Jednocześnie jest też dla

19

odwołującego oczywiste, iż zaoferowanie tak rażąco zaniżonej ceny, w szczególności w pkt.

II 1.2 Wykazu płatności ma na celu tylko i wyłącznie eliminację konkurencyjnych

wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok o sygn. akt KIO 791/13 z dnia 19 kwietnia 2013.

Odwołujący podkreślił, że zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na

zaniżenie kosztów jednostkowych jest oparty o wykładnię Krajowej Izby Odwoławczej

dokonaną w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy . Odwołujący

powołał także na wyrok z dnia 24 lutego 2015r., sygn. akt: KIO 236/15, KIO 241/15, wyrok z

dnia 14 stycznia 2014r., sygn. akt: KIO 2936/13. Wykonawca Konsorcjum Intercor, oferując

wykonanie robót budowlanych w pkt. III.2 Wykazu płatności za cenę nierealną i nie

zapewniającą zysku, przez pominięcie w wycenie np. kosztu wytworzenia betonu

asfaltowego i mieszanki metyksowo-grysowej, dopuścił się zdaniem odwołującego

naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy ZNK stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, oferta Konsorcjum Intercor powinna podlegać

odrzuceniu z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy .

W dniu 15 czerwca 2015r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.

W dniu 17 czerwca 2015r. drogą elektroniczną do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10 oraz Planeta spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zdziarska 21 wskazując, że mają interes w

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż oferta zgłaszających została uznana za

najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić do wykluczenia

zgłaszających z postępowania i odrzucenia ich oferty, przez co utraciliby szansę na

uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem

elektronicznym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca

2015r. udzielonego przez Intercor jako lidera konsorcjum i podpisanego przez prokurenta

ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z

KRS załączonym do zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10

stycznia 2014r. udzielonego przez obu członków konsorcjum i podpisanego za partnera

przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej

reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia, za lidera zaś przez

prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera.

Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w

dniu 17 czerwca 2015r.

20

W dniu 18 czerwca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił

swój udział wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40

wskazując, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż w wyniku

pozytywnego rozpatrzenia odwołania, zamawiający będzie musiał powtórzyć czynność

badania i oceny ofert, co może do[prowadzić do zmiany decyzji zamawiającego, a tym

samym do uzyskania przez zgłaszającego zamówienia do wykonania, jako jedynego

spełniającego wymagania zamawiającego, a także gdyby zamawiający wybrał odwołującego,

a ten odmówiłby podpisania umowy, to również wówczas ze zgłaszającym zostałaby

podpisana umowa. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 grudnia 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu

ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z

KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i

odwołującemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 18 czerwca 2015r.

W dniu 25 czerwca 2015r. odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia po jego stronie

wykonawcy Budimex SA z uwagi na brak interesu w rozstrzygnięciu na korzyść

odwołującego.

Odwołujący wniósł o niedopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym

przystępującego BUDIMEX S.A. z uwagi na brak interesu. Odwołujący podniósł, że Budimex

S.A. przystąpił do odwołania w dniu 18 czerwca b.r., snując dywagację o możliwości

niepodpisania umowy przez Odwołującego i tu upatrując swojej szansy na wybór jako

wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Jeżeli BUDIMEX chciał doprowadzić do

wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej mógł sam wnieść i opłacić własne odwołanie.

Odwołujący wskazał, że wynik tego postępowania odwoławczego nie wpływa na sytuację

Budimex. Odwołujący uważa, że interesem przystępującego nie może być jakikolwiek

interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie

odwołania na korzyść strony, po której zgłoszono przystąpienie, oraz w przypadku

konieczności zrealizowania się jakiś dodatkowych nieziszczalnych okoliczności. W tym

przypadku BUDIMEX nie osiągnie żadnej korzyści z tego, że odwołujący wygra odwołanie.

Punktem wyjścia dla prawidłowego rozumienia interesu przystępującego powinno być pełne

brzmienie art. 185 ust. 4 Pzp, który odwołujący zacytował. Odnosząc się do powyższego

przepisu, odwołujący podkreślił, że po pierwsze nie można pomijać, że przystępujący

zgłasza swoje przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego, a nie do

postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Co oznacza, że jego interes

nie jest nieograniczony, czy oparty na jakiś spekulacjach, bowiem mieści się w ramach z

jednej strony wyznaczonych przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego (a

nie innego) postępowania odwoławczego, z trzeciej przez jego sytuację w danym

21

postępowaniu. Z tych też względów odwołujący sprzeciwił się temu, aby uznawać

nieograniczony interes przystępującego, tj. uznać go za szerszy niż interes odwołującego,

czyli strony do której przystępujący chce przystąpić. Nie ma żadnego w ocenie

odwołującego uzasadnienia dla stanowiska, że przystępujący może stać na straży

wszystkich znanych mu norm prawnych, zaś odwołujący może poruszać się tylko w wąskim

zakresie narzuconym treścią art. 179 ust. 1 ustawy. Ustawodawca, w ocenie odwołującego,

w art. 179 ust. 1 ustawy wyraźnie ograniczył odwołującego w możliwości skorzystania z

fundamentalnego przecież prawa jednostki, jakim jest prawo do sądu, w tym przypadku

poprzedzone prawem do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Trudno jest przypuszczać, aby akurat racjonalnemu ustawodawcy chodziło o to, aby

ograniczać prawa głównemu aktorowi (odwołującemu), a bez ograniczeń przyznać je

aktorom drugoplanowym (przystępującym). Zatem choćby z tych prostych powodów

przystępujący nie może mieć więcej praw niż odwołujący.

Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który to w wyroku z dnia 8

stycznia 2014 r. o sygn. akt. X Ga 652/13. Interes przystępującego w przystąpieniu do

postępowania odwoławczego jest niejako pochodną czy refleksem interesu tej strony, do

której przystępujący się przyłącza. Skoro tak, to interes przystępującego z samego założenia

jest ograniczony interesem odwołującego się i nie może być z nim sprzeczny. Tymczasem w

niniejszej sprawie, zdaniem odwołującego, zachodzi ewidentna sprzeczność pomiędzy

interesem przystępującego a interesem odwołującego. Przystępujący nie zgłosił przecież

przystąpienia dlatego, że uważa, iż to odwołujący winien otrzymać przedmiotowe

zamówienie, ale dlatego, że sam jest zainteresowany jego uzyskaniem, czego zresztą nie

ukrywa w przystąpieniu. Tym samym interesy odwołującego i przystępującego w niniejszej

sprawie są przeciwstawne, wręcz wykluczają się.

Odwołujący zauważył, że odwołujący musi tak działać, aby umożliwiać sobie osiągnięcie

konkretnego skutku prawnego w postaci podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Brak jest podstaw prawnych, aby rozważać interes (tu faktyczny)

go poprzez skoro interes przystępującego nie definiując interes odwołującego,

przystępującego musi być interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO w sprawie sygn. akt KIO 1262/13, sygn. akt KIO

1754/14, sygn. akt KIO 904/15.

W dniu 26 czerwca 2015r. odwołujący złożył dodatkowo pismo przygotowawcze wskazując,

że zastąpienie wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy wyjaśnieniami z art. 87 ust. 1 ustawy, jest

pozornym działaniem, które należy zakwalifikować zgodnie z treścią czynności. Za swoje

odwołujący przyjmuje stanowisko Izby wyrażone w poniższych wyrokach: wyrok z dnia 23

grudnia 2013 r., KIO 2715/13; KIO 2718/13; KIO 2726/13; wyrok z dnia 19 grudnia 2013 r.,

22

KIO 2792/13. Odwołujący stwierdził, że według niepotwierdzonych informacji jakie dotarły do

niego zamawiający po powzięciu informacji o wniesieniu odwołania kolejny raz w sposób

zakamuflowany wszczął dodatkową procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku

do Intercor. Niezależnie od tego odwołujący zasygnalizował, że zamawiający pomimo

wielokrotnych próśb formułowanych na piśmie, elektronicznie, telefonicznie odmawiał

nieograniczonego wglądu w dokumentację postępowania. Odwołujący nie oczekiwał pism,

które Intercor zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa ale wszystkie inne dokumenty.

Ostatecznie zamawiający udostępnił dokumenty, jednak odwołujący nie miał swobody w

przeglądaniu dokumentacji, a zamawiający w pełni kontrolował materiał przeglądany. Z tych

też względów odwołujący zasygnalizował, że z powodów leżących po stronie zamawiającego

może pojawić się sytuacja w której odwołujący będzie prosił o udostępnienie dokumentów

przez Izbę. Odwołujący wniósł o ustalenie wszystkich działań jakie zamawiający podjął w

stosunku do Intercor wraz z dowodami doręczenia i otrzymania stosownej korespondencji.

Wniósł o udostępnienie przez Izbę w toku rozprawy wszystkich pytań jakie zamawiający

skierował do pozostałych wykonawców po terminie składania ofert, gdyż w tym zakresie

zamawiający stosuje skuteczną obstrukcję. Okoliczność ta jest kluczowa dla rozstrzygnięciu

o zarzutach odwołania. Odwołujący domaga się zweryfikowania przez Izbę jaki dokument i

kiedy trafił do zamawiającego od Intercor. Odwołujący wskazał na jego zdaniem

reprezentatywny wyrok KIO, np. sygn. akt KIO 1028/14, sygn. akt KIO 1029/14, a także

odwołał się do wyroku sygn. akt: KIO 1219/14; w wyroku sygn. akt KIO 139/14, sygn. akt KIO

148/14, sygn. akt KIO 150/14 oraz na wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8

stycznia 2014 sygn. akt X Ga 652/13. Odwołujący wniósł o pominięcie wszelkich działań

jakie zostały podjęte przez zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i

wszelkich materiałów, dowodów, które pojawiły się po pierwszych wyjaśnieniach, bowiem

one tylko dowodzą, że błędna była pierwsza ocena Konsorcjum Intercor.

Co do tajemnicy przedsiębiorstwa, to zdaniem odwołującego, Konsorcjum Intercor jedynie

zasygnalizował kilka okoliczności faktycznych, które ich zdaniem, uzasadniały możliwość

zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, czy nie są to

działania zupełnie standardowe, które stosują wszyscy inni przedsiębiorcy od dziesięcioleci,

zatem nie o takich działaniach zapewne wypowiada się ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK.

Odwołujący jest pewny, że oprócz ww. ogólnych twierdzeń, Intercor nie przedstawił żadnych

dowodów dotyczących tak jego firmy jak i członka konsorcjum, które mogły potwierdzić

przykładowo fakt, że zastrzeżone przez obu wykonawców informacje, mają dla każdego z

nich z osobna wartość gospodarczą, czy je wyróżniają na tle innych firm budowlanych.

Zamawiający, według odwołującego w sposób nieprawidłowy, toleruje podobne zachowanie i

uznaje uzasadnienie Intercor za wystarczające i chroni informacje tak jakby były one

zastrzeżone zgodnie z prawem (zob. uchwała SN z 21 października 2005r., III CZP 74/05).

23

W niniejszej sprawie nie sposób, w ocenie odwołującego, przyjąć, że nastąpiło rzetelne

zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane w uchwale przesłanki.

Nie sposób, zdaniem odwołującego, nie zauważyć pewnego automatyzmu polegającego na

stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp - z racji wskazania na sposób

budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby: wyrok sygn. akt 59/12, wyrok

Izby sygn. akt 322/11, wyrok 1529/13. Kolejnym częstym wybiegiem wykonawców jest

twierdzenie, że informacje zastrzegane nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki

zmierzające do zachowania ich poufności, m.in. poprzez zobowiązanie pracowników i

współpracowników do zachowania poufności. Tyle że takie podejście jest stosowane przez

wszystkich od setek lat, i z pewnością nie na taką oczywistą sytuację jest przewidziana

ustawa UZNK. W tym zakresie również odwołujący licznie przytacza orzecznictwo Izby sygn.

akt 1535/14, sygn. akt KIO 1529/13, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015r„ sygn. akt: KIO

2784/14, wyrok z dnia 7 listopada 2014r., sygn. akt: KIO 2184/14, 2185/14. Odwołujący jest

przekonany, że takie same okoliczności nie udowadniają, że podjęto odpowiednie środki

zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności. Nadto informacja współpracy z

podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro w tej branży każdy

podmiot korzysta z podwykonawców, więc jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się

do zasad współpracy mogłyby mieć - potencjalnie - walor tajemnicy przedsiębiorstwa,

niemniej i w tym zakresie należałoby wpierw wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę

informacje te traktują. Odwołujący domaga się sprawdzenia przez Izbę jakie rozwiązania

innowacyjne uwzględnił Intercor w swojej ofercie. Jeżeli takie argumenty się pojawiły, to

odwołujący oświadczył, że w przypadku tego zakresu (remont) raczej nie można mówić ani o

innowacyjności, ani też o oszczędnościach z tego powodu. Materiał z rozbiórki nawierzchni

(destrukt) jest własnością zamawiającego i wykonawca nie mógł go wykorzystać jako

darmowego wsadu do produkcji mas bitumicznych. Remont nawierzchni to prosta robota

budowlana, po prostu należy ją odtworzyć zgodnie z normami, katalogiem nawierzchni i

wymaganiami zamawiającego. Optymalizować można tylko to co się projektuje od nowa:

konstrukcję obiektów mostowych, niweletę nowej trasy drogi. Jest to o tyle ważne, że

wszystkie pozostałe założenia projektowe czy roboty, czy ich kolejność, będą miały charakter

powszechnie stosowanych w branży i jako takie nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zresztą Intercor wygrywa dzięki cenie, zatem nie stać jego na rozwiązania

z najwyższej półki. Interwencja Izby jest więc konieczna, gdyż dążenie do utajnienia tych

informacji wypływać może jedynie z chęci ukrycia, że zamierza się wykonać kontrakt

niezgodnie z wymaganiami, bo tylko w taki sposób, w ocenie odwołującego, można w tak

znacznym stopniu obniżyć cenę.

24

Izba wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego wygodnego dla

zamawiających przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dalej zastrzeganie

protokołów z oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co służy wyłącznie utrudnieniu

konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty (zob. m.in. wyrok sygn. akt: KIO 2710/12,

czy sygn. akt: KIO 1384/14).

Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Intercor zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa, odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została

przygotowana przez konsorcjum Intercor odpowiedź na wezwanie. Niemniej, odwołujący

wskazał, że wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe. Tego typu

wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Zdaniem odwołującego, dopiero połączenie

rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi na „realność" przyjętych cen

cząstkowych (np. pracochłonności ekspertów, przyjętych kosztów materiałów, robocizny,

sprzętu), może wskazywać na to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób

prawidłowy. Podobnie przedstawienie oferty podwykonawcy na wykonanie pewnych robót

bez analizy, czy cena podana przez podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że

wykonawca za podaną cenę będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia.

W ocenie odwołującego w przypadku Intercor nie zachodzą żadne szczególne okoliczności,

właściwe tylko jemu, które miałby pozwolić wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim

poziomie. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, są

wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby

własne niezbędne do realizacji tego przedsięwzięcia i jak i też korzystają z tzw. efektu skali

przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów dostaw itp.

Zamawiający przecież wprost żądał w wezwaniu do wyjaśnień (in fine), aby wyjaśnienia były

w wielu punktach szczegółowe albo żeby załączyć dowody, a więc także w zakresie

opisanych powyżej zamkniętych pytań zamawiającego zdaniem odwołującego Intercor nie

dźwignął ciężaru dowodu, jaki od profesjonalnego przedsiębiorcy trzeba wymagać (tak wyrok

sygn. akt KIO 1642/14).

Za wycenę oferty odpowiada bowiem w pełni wykonawca i z tych też względów to on ma

najlepszą wiedzę, które elementy ceny ofertowej (jej wyceny jednostkowe) wpłynęły na jej

zaniżenie. Zamawiający w treści wezwania może co najwyżej wskazywać na kierunek

swoich wątpliwości (zob. wyrok sygn. akt KIO 1642/14).

Tym samym w celu należy zdaniem odwołującego ustalić :

a) co Intercor wycenili (jaki zakres),

b) w jakiej ilości,

c) czy przyjęte ceny jednostkowe gwarantują wykonanie robót,

d) czy zakres robót jest zgodny z oczekiwaniami zamawiającego,

25

e) co pozwoliło Intercor poczynić tak duże oszczędności i czy w wyjaśnieniach są

dowody na takie twierdzenia?

Odwołujący podniósł że Konsorcjum Intercor nie posiada kluczowego elementu, z punktu

widzenia kosztów, tj. wytwarzania mas bitumicznych, nigdy nie realizował samodzielnie

podobnego zakresu robót - będzie korzystać z podwykonawców więc nie ma żadnej

przewagi innowacyjnej, technologicznej. Planeta może jedynie obniżyć koszty odtworzenia

organizacji ruchu, ale one w tym przypadku nie ważą dużo w cenie tego zakresu.

Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego wręcz konieczne jest zadanie wykonawcy

poniższych pytań, z tego też względu wniósł o skonfrontowanie pytań zamawiającego, z

koniecznymi do zadania:

1. Proszę o pokazanie rozbicia cen Wymagań Ogólnych (urządzenie, utrzymanie i

likwidacja zaplecza Wykonawcy na cały okres realizacji, koszty ubezpieczeń i gwarancji,

koszty związane z monitoringiem Skarpy Wiślanej, koszty zimowego utrzymania dróg w

czasie planowanej inwestycji);

2. Jakie długości przyjął Wykonawca do wybudowania, utrzymania i likwidacji dróg

technologicznych oraz serwisowych. Jak wygląda rozbicie cenowe?

3. Jak wysoki jest koszt dotyczący pełnienia nadzoru geodezyjnego oraz wszystkich

pomiarów geodezyjnych w Ofercie?

4. Roboty ziemne: Jaką cenę przyjął Wykonawca za wykonanie nasypu oraz wykopu 1

m3 gruntu oraz jaka jest cena jednostkowa 1 tonu materiału z dokopu na nasyp?

5. Proszę o szczegółowe i dokładne opisanie technologii wzmocnienia/zabezpieczenia

Skarpy Wiślanej oraz pokazanie przyjętej wartości robót za to wzmocnienie.

6. Proszę o pokazanie przyjętych ilości powierzchni oraz cen jednostkowych na warstwy

konstrukcyjne drogi wykonane z mas bitumicznych.

7. Proszę o podanie technologii wzmocnienia gruntu pod projektowaną drogą z

pokazaniem przyjętych ilości powierzchni oraz cenami jednostkowymi.

8. Proszę o pokazanie przyjętej ilości nawierzchni z betonu cementowego wraz z

cenami jednostkowymi poszczególnych warstw.

9. Proszę o pokazanie przyjętej ilości ekranów akustycznych wraz z cenami

jednostkowymi.

10. Proszę o pokazanie rozbicia kosztów estakady ED-29 oraz łącznicy ED-29a ze

wszystkimi jej elementami.

11. Proszę o pokazanie przyjętych ilości zbiorników retencyjnych wraz z ich wartościami z

oferty.

12. Proszę o pokazanie technologii i wartości Magazynu soli na ZUD oraz jego

kompletnego wyposażenia (silosy, zbiorniki itp.)

26

13) Prosimy o informację jaki zakres robót Intercor uwzględnił w punkcie III.2. Wykazu

Płatności dotyczącym Remontu istniejących dróg krajowych nr 79 i 50 na odcinkach

zastępowanych przez obwodnicę Góry Kalwarii od granicy robót, przewidzianych do

przekazania Gminie Góra Kalwaria wraz z odtworzeniem organizacji ruchu ?

14) Czy firma Intercor przygotowała szczegółową kalkulację dotyczącą punktu III.2.

Wykazu Płatności dotyczącym Remontu istniejących dróg krajowych nr 79 i 50 na odcinkach

zastępowanych przez obwodnicę Góry Kalwarii od granicy robót, przewidzianych do

przekazania Gminie Góra Kalwaria wraz z odtworzeniem organizacji ruchu ? Jeżeli tak to

prosimy o jej przekazanie.

15) Z jakiej odległości Intercor będzie dowoził masę bitumiczną do wykonania Remontu

istniejących dróg krajowych nr 79 i 50 na odcinkach zastępowanych przez obwodnicę Góry

Kalwarii od granicy robót, przewidzianych do przekazania Gminie Góra Kalwaria wraz z

odtworzeniem organizacji ruchu ?

16) Czy masa bitumiczna, która ma zostać wbudowana przez Intercor w ramach

Remontu istniejących dróg krajowych nr 79 i 50 na odcinkach zastępowanych przez

obwodnicę Góry Kalwarii od granicy robót, przewidzianych do przekazania Gminie Góra

Kalwaria wraz z odtworzeniem organizacji ruchu będzie pochodziła z zastosowania destruktu

uzyskanego z frezowania istniejącej nawierzchni DK 79 i DK 50?

17) Jakie doświadczenie firma Intercor posiada w samodzielnej realizacji budowy dróg o

wartości porównywalnej z przetargiem na „Projekt i budowę obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu

drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości około

3,9 km" Nr ref. post. 120/2013.

18) W związku z:

I Wyborem oferty Intercor jako najkorzystniej przez GDDKiA na Kontynuację

projektowania i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku

od węzła z drogą wojewódzką nr 579 w Radziejowicach do węzła „Paszków" z drogą

wojewódzką nr 721 w Wolicy, w podziale na zadania:

Zadanie I - kontynuacja projektowania i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi

ekspresowej, na odcinku Radziejowice-Przeszkoda o długości około 9,9 km (wybór oferty z

dnia 27.03.2014)

II Wyborem oferty Intercor jako najkorzystniejszej przez GDDKiA na Budowa

obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16:

Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowym 0+000 (istn. 132+220) do km ok.

10+000 (za węzłem Olsztyn - Południe) (wybór oferty z dnia 20.05.2015)

III Wyborem oferty Intercor jako najkorzystniejszej przez GDDKiA na „Projekt i budowę

obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu

drogi krajowej nr 50 długości około 3,9 km" Nr ref. post. 120/2013.

27

Czy firma Intercor posiada :

a) Podpisane umowy/porozumienia z Biurami Projektowymi na wykonanie projektów dla

tych Inwestycji?

b) Wymagany personel do wykonania tych inwestycji?

c) Zabezpieczone środki na sfinansowanie tych inwestycji?

d) Niezbędny sprzęt do wykonania robót w ramach tych inwestycji?

e) Podpisane umowy/porozumienia z dostawcami materiałów masowych: kruszywa,

beton, masy bitumiczne, stal zbrojeniowa i konstrukcyjna dla tych inwestycji?

Na poparcie udzielonych odpowiedzi, należy przedstawić stosowne dowody potwierdzające

koszt ich wykonania.

Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia służą uzyskaniu dodatkowych informacji, które

pozwolą ocenić realność oferty i jej zgodność z siwz, a nie tylko zapewnienia zamawiającego

że będzie zadowolony, dlatego powinny być szczegółowe i wyczerpujące, w ocenie

odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum Intercor takie nie są. Zdaniem odwołującego, w

wyjaśnieniach nie podano konkretnych przykładów istnienia pod ich stronie obiektywnie

właściwych i wyjątkowych tylko dla Konsorcjum Intercor czynników wpływających na

obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy, jest bez trudu dostępna

dla innych wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach

pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku

gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne tylko temu wykonawcy,

uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia

spełniające wymagania przepisów ustawy w ogóle nie zostały złożone.

Odwołujący wniósł za pomocą Izby o zweryfikowanie, w jakim stopniu dzięki wskazanym w

wyjaśnieniach czynnikom (o ile takie w ogóle wskazano) cena została obniżona. Zdaniem

odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, zamawiający zaniechał profesjonalnego

badania wyjaśnień Intercor, poprzestając jedynie na formalnym i automatycznym ich

przyjęciu. Tym samym to na zamawiającym spoczął nie tylko ciężar dowody związany z

akceptacją dla tak szerokiego wyłączenia jawności wyjaśnień Intercor ale także w zakresie

wykazania przed Izbą, że wyjaśnienia te obaliły domniemanie złożenia oferty zgodnej z

wszystkimi wymaganiami siwz oraz co do jej kalkulacji. Co do rozkładu ciężaru dowodu

odwołujący stwierdził, że w wyniku zastrzeżenia wyjaśnień ceny przez Intercor jako

tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący został w zasadzie pozbawiony możliwości

dowodów (a nawet faktycznych), przedstawiania samego zgłoszenia okoliczności

odnoszących się do poszczególnych elementów tychże wyjaśnień. W wyroku KIO z dnia 3

stycznia 2014r. (sygn. akt KIO 2875/13) podkreślano, iż „Nie można pominąć, że udzielając

zamawiającemu żądanych wyjaśnień, wykonawcy zobowiązani są do wskazania okoliczności

o obiektywnym charakterze, których katalog jest nieograniczony (vide: art. 90 ust. 2 PZP).

28

Jeśli wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstw a, to odwołujący w celu

udowodnienia, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska, powinien powołać dowody

przeciwne do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, a te nie są mu znane. W tej

sytuacji, obarczenie odwołującego wyłącznym ciężarem dowodu nakładałaby na wykonawcę

obowiązek procesowy w zasadniczo niemożliwy do spełnienia. Prawo nie powinno nikogo

zmuszać do czynienia niemożliwego, zatem -jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się

wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny

oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie,

należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia

wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty. Formułując taki wniosek, Izba odwołała się do

swojego wyroku z dnia 7 października 2013r. (sygn. akt KIO 2216/13, KIO 2221/13).

Odwołujący wskazał też wyrok sygn. akt KIO 716/13 oraz wyrok Sądu Okręgowego w

Olsztynie z dnia 13 marca 2015r., sygn. akt IX Ca 39/15. Odwołujący podał, że budżet

zamawiającego brutto wynosi 349 041 247,76, zaś wartość oferty Intercor to 313 649

999,99zł, co stanowi 89,86% budżetu, natomiast wartość oferty Mirbud S.A. to 329 031

100,12zł., czyli 94,27%. Różnica pomiędzy ofertami to 15 381 100,13zł., zaś w stosunku do

budżetu zamawiającego różnica Mirbud – to 20 010 147,64zł., zaś różnica Intercor to35 391

247,77zł. Odwołujący przedstawił też dwa wykazy płatności z oferty odwołującego i wniósł o

przeprowadzenie z nich dowodu przez Izbę na okoliczność drastycznego zaniżenia w tym

obszarze oferty Intercor o wartość : 4 036 984,44 PLN netto. Odwołujący podkreślił, że są

zasadnicze różnice w skutkach pomiędzy wezwaniem z art. 87 (można nie odpowiedzieć i

brak wyjaśnień nie jest podstawą do odrzucenia oferty, wezwanie nie skutkuje powstaniem

domniemania np. niezgodności treści oferty z treścią siwz) a wezwaniem z art. 90 (za brak

odpowiedzi jest odrzucenie oferty, wezwanie skutkuje powstaniem domniemania

zaoferowania ceny rażąco niskiej). Ponadto wezwanie z art. 87 jest uprawnieniem

zamawiającego, nie obowiązkiem, i zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy nawet bez wyjaśnień z art. 87, wystarczy, że ma solidne podstawy.

Natomiast wezwanie z art. 90 jest obowiązkiem zamawiającego (gdy poweźmie podejrzenia

co do zaoferowania ceny rażąco niskiej lub gdy są przekroczone progi różnicy z art. 90 ust.

1) i nie ma możliwości odrzucenia oferty za rażąco niską cenę bez wezwania do wyjaśnień

ceny. Słowem, wykonawca musi zawsze dostać szansę na wytłumaczenie się z

zaoferowanej ceny. Odwołujący podniósł, ze dyrektywa 2004/18/WE w sposób stanowczy

określa zasady udzielania zamówień publicznych, po to aby zamówienie publiczne trafiło do

wykonawcy zweryfikowanego na poważnie w zakresie realnego spełnienia warunków udziału

w postępowaniu i możliwości zawodowych i technicznych. Tylko takie obowiązkowe przecież

działanie jest dowodem na poważne traktowanie własnych obowiązków i świadczyć będzie o

dbałości o prawidłowe wydatkowanie środków publicznych oraz minimalizuje ryzyko

29

niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, co sprzyja zachowaniu uczciwej

konkurencji. Oczywiste więc jest, że zamówienia publiczne powinny być udzielane wyłącznie

podmiotom, które nie tylko w przekonaniu zamawiającego ale także konkurentów, uzyskają

zamówienie publiczne zgodnie z prawem. W orzeczeniu z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie

C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. Trybunał wskazał, że instytucja zamawiająca ma

obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec

procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie

prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje ona

kandydatów.

W dniu 26 czerwca 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołującego są niezasadne I powinny zostać oddalone w

całości. Odnosząc się do zarzutu zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor pomimo

braku zabezpieczenia przez tego wykonawcę oferty wadium, to w ocenie zamawiającego

zarzut sformułowany przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum

Intercor w przedmiotowym postępowaniu złożyło ofertę 1 załączyło do niej wadium w formie

Gwarancji przetargowej Nr BOFH15006472GP/K. Przedmiotowa Gwarancja została

wystawiona na zlecenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o-o. z siedzibą

w Zawierciu. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone zostało

pełnomocnictwo, zgodnie z którym Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. z

siedzibą w Zawierciu ustanowione zostało pełnomocnikiem w rozumieniu art, 23 ust. 2

ustawy, uprawnionym do reprezentowania całego Konsorcjum, jak również Partnera

Konsorcjum, - Planeta sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pełnomocnictwo upoważnia m.in,

do podpisania i złożenia w imieniu wykonawców wniosku/oferty w postępowaniu oraz

wszelkich dokumentów I załączników do wniosków/ofert, wniesienia całego wymaganego

przez zamawiającego wadium, składania w toku postępowania wszelkich oświadczeń

określonych przepisami ustawy oraz wszelkich innych oświadczeń I dokumentów

związanych z procedurą , poświadczania kopii dokumentów za ich zgodność z oryginałem.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia. W przypadku, o którym mowa w ust, 1 ww. przepisu, wykonawcy ustanawiają

pełnomocnika do reprezentowania Ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający powołał treść art. 45 ust. 1 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy i podniósł, że

przepisy art. 45 i 46 ustawy nie zawierają regulacji w zakresie sposobu wnoszenia wadium

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podkreślił, że

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia traktuje się jak jednego

30

wykonawcę (art. 23 ust. 1 ustawy). Podał, że w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że

członkowie konsorcjum odpowiadają także za obowiązek zawarcia urnowy w przypadku

wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy

zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z

uczestników konsorcjum. Tak KIO w wyroku z dnia 25 maja 2015r. sygn. akt KIO 969/15,

wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 roku sygn. akt XIX

Ca 408/07, wyrok z dnia 5 marca 2015r, sygn. akt KIO 336/15, wyrok z dnia 6 sierpnia 2014r.

sygn. akt KIO 1501/14, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r.

sygn. akt XIX Ga 408/07, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r.

sygn. akt V Ca 903/08 również w wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, m.in,: z dnia

05.02.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 99/09, z dnia 30 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP

594/10, z dnia 8 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1320/11, z dnia 03.09.2013 r. sygn. akt KIO

2033/13, z dnia 12.06.2013 r. sygn. akt KIO 1289/13, z dnia 10.05.2013 r. sygn. akt KIO

961/13, a także w wyrokach Zespołów Arbitrów, m.in.: z dnia 13.03.2007 r. sygn. akt

UZP/ZO/0-229/07, z dnia 28.11.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2823/06, z dnia 12 maja 2006 r,

sygn. akt UZP/ZO/0-1337/06. Uwzględniając wyżej zaprezentowane stanowisko

zamawiający stwierdził, że dopuszczalne jest wniesienie wadium przez jednego z członków

konsorcjum, Przepisy ustawy nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o

zamówienie publiczne, wadium wniesione było wspólnie przez wykonawców, a w treści

gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie

składający ofertę. Konsorcjum bowiem pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a

przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania

gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie

poszczególnych członków konsorcjum. W przypadku złożenia oferty przez konsorcjum brak

podania w treści gwarancji bankowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków

prawnych udzielonej gwarancji. Zamawiający wskazał, że wniesione w niniejszym

postępowaniu wadium w formie gwarancji bankowej opisane wyżej wystawione przez Bank

Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna na zlecenie Lidera Konsorcjum, posiadającego

pełnomocnictwo do m. in. wniesienia całego wymaganego przez zamawiającego wadium

daje możliwość pełnego zaspokojenia interesu zamawiającego w przypadku zaistnienia

okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Dla zamawiającego nie jest istotne,

który spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wniósł wadium w

przedmiotowym zamówieniu, ale czy jest wniesione w dopuszczalnej prawem formie, czy jest

wniesione w wymaganej przez zamawiającego kwocie, czy jest wniesione na czas związania

ofertą, czy wystawca gwarancji nieodwołalnie i bezwarunkowo wypłaci sumę gwarancyjną w

przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. W spornej

gwarancji wadialnej zdaniem zamawiającego wszystkie te wymagania wobec gwarancji

31

wadialnej zostały spełnione. Tym samym zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do

stwierdzenia, że oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie jest

zabezpieczona wadium, co skutkowałoby wykluczeniem na podstawia art. 24 ust. 2 pkt. 2)

ustawy ubiegającego się o zamówienie Konsorcjum. W ocenie zamawiającego przyjęcie

stanowiska odwołującego prowadziłoby do nadmiernego formalizmu w postępowaniach o

zamówienie publiczne, co do którego odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku nr

150/12 z dnia 9 lutego 2012 r.

W zakresie zarzutu bezzasadność utrzymania w tajemnicy wyjaśnień Konsorcjum Intercor

dotyczącego zaoferowanego przedmiotu zamówienia oraz elementów cenotwórczych oferty

i zarzutu bezzasadnego zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia

elementów mających wpływ na wysokość ceny, zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne i

zasługujące na oddalenie. Zamawiający zauważył, iż nie miał i nie ma wątpliwości w zakresie

ewentualnego złożenia przez Konsorcjum Intercor oferty zawierającej rażąco niskiej ceny.

Wobec tego nie wzywał Konsorcjum Intercor, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym

zamawiający nie miał czego utrzymywać w tajemnicy, gdyż Konsorcjum Intercor w ogóle nie

składało przedmiotowych wyjaśnień, co z kolei powoduje, że przedmiotowy zarzut

odwołującego jest bezprzedmiotowy. Ponadto odnosząc się do zarzutu utrzymania w

tajemnicy wyjaśnień Konsorcjum Intercor dot. zaoferowanego przedmiotu zamówienia

zamawiający wyjaśni, że zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy w zw. z art. 8 ust, 3 zdanie pierwsze

ustawy protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami jest jawny za

wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane. Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie drugie ustawy w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy

wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa nazwy (firmy) oraz adresu, a

także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i

warunków płatności zawartych w ofertach. Analiza przepisu art. 8 ust. 3 ustawy, zdaniem

zamawiającego prowadzi do wniosku, że pozostałe elementy oferty wykonawca może

zastrzec, jeżeli zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do wiadomości publicznej Informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wobec powyższego, zdaniem zamawiającego, nie ulega wątpliwości, iż to jedynie

przedsiębiorca jest uprawniony do uznania i wskazania określonych Informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jedynymi warunkami jakie przedsiębiorca musi spełnić, aby doszło do

32

skutecznego utajnienia informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub

innych posiadających wartość gospodarczą jest określenie i wskazanie tych informacji jako

poufnych, a ponadto Informacje te powinny dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie

mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy, z tymże wystarczy że informacje te

mają choćby minimalną wartość a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tak m.in. orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V

CSK 176/13) oraz Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt I

OSK 2112/13). Wprawdzie to na przedsiębiorcy ciąży ciężar udowodnienia, że dana

informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa, ale zamawiający nie jest uprawniony do

kwestionowania wyjaśnień przedsiębiorcy w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu

łącznie z zastrzeżeniem przez Konsorcjum Intercor informacji zawartych w wyjaśnieniach

złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust 1 ustawy, wykonawca ten

wyjaśnił przyczyny, podstawy i zakres zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający, po analizie wyjaśnień Konsorcjum Intercor w zakresie

podstaw i przesłanek zastrzeżenia Informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uznał

zastrzeżenia przez Konsorcjum Intercor informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa za

zasadne i nie dające podstaw do kwestionowania przedmiotowych zastrzeżeń.

Tym samym w ocenie zamawiającego w świetle art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 11 ust. 4 uznk

brak jest podstaw do uznania, iż zamawiający uznając ustawowe prawo Konsorcjum Intercor

do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył przepisy

ustawy. Na poparcie swego stanowiska zamawiający powołał wyrok Sądu Najwyższego z 13

lutego 2014 sygn. Akt V CSK 176/13, wyrok Izby z dnia 23 października 2012 sygn. akt KIO

216/12, Sąd Antymonopolowy - w postanowieniach z dnia 15 maja 1996 r. oraz 30

października 1996 r., wyrok Izby z dnia 22 lipca 2013 sygn. akt KIO 1680/13, KIO 1695/13

orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r, I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr

4, poz. 59, wyrok ETS z dnia 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO

Chemie UK przeciwko Komisji Rec. str. 1965, pkt 28, wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie

C-36/92 P SEP przeciwko Komisji, Rec. Str. 1-1911, pkt 37.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia

elementów mających wpływ na wysokość ceny zamawiający wyjaśnił, że niezwłocznie po

otwarciu ofert dokonał ich wstępnej oceny w kontekście możliwości złożenia przez

wykonawców ofert z rażąco niską ceną w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający

dokonując tej oceny wziął pod uwagę: (i) kryterium arytmetyczne w stosunku do kalkulacji

uwzględniającej dynamikę cen (ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością,

powiększoną o podatek VAT); (ii) kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest

średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert oraz (iii) kryterium podobieństwa, w wyniku

przeprowadzonej oceny zamawiający wytypował wykonawców, co do których zachodzić

33

może prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Na tej podstawie zamawiający zwrócił się o

wyjaśnienie oferty w zakresie wysokości zaproponowanej ceny jak również zgodności oferty

z postanowieniami siwz tylko do jednego wykonawcy - Bilfinger. Szczegółowo opisane jest to

w notatce z wstępnego badania ofert złożonych w niniejszym postępowaniu z dnia 10 lutego

2015r. Oferta Konsorcjum Intercor w świetle tej oceny nie powodowała u zamawiającego

wątpliwości w zakresie rażącego niskiej ceny. Zamawiający uważa, że zatem nie miał

podstawy prawnej oraz faktycznej do przeprowadzenia szczegółowego postępowania

wyjaśniającego, gdyż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jedynie uzasadnione podejrzenia w

stosunku do zaoferowanej ceny oferty wykonawcy (jej możliwego rażącego zaniżenia) mogą

być powodem wezwania do wyjaśnień.

Zamawiający zaznaczył, że cena oferowana przez odwołującego jest niższa o 5,7 % od

kalkulacji uwzględniającej dynamikę zmiany cen będącej podstawą szacowania ew,

wystąpienia rażąco niskiej ceny, a oferta Konsorcjum Intercor o 10,1 %. Dodatkowo

zamawiający wskazał, że oferta odwołującego jest niższa o 6,08% od średniej ceny

wszystkich złożonych ofert, a oferta Konsorcjum Intercor o 10,47%, Jeśli chodzi zaś o trzecie

kryterium oceny ofert pod kątem ew. wystąpienia rażąco niskiej ceny, to należy wskazać, że

cena za 1 km oferty Odwołującego jest niższa o 2% od średniej ceny za 1 km zadań o

podobnym charakterze i złożoności, a cena za 1 km oferty Konsorcjum Intercor o 6,6%.

Zamawiający przyjął trzy przesłanki ewentualnego powzięcia wątpliwości, co do realności

zaproponowanej ceny przez wykonawców - (i) 20% poniżej kalkulacji uwzględniającej

dynamikę cen; (ii) 15% poniżej średniej ceny wszystkich ofert oraz (iii) 10% poniżej średniej

ceny za 1 km zadań o podobnym charakterze i złożoności. Powyższe wyraźnie wskazuje, a

w szczególności różnica między ceną oferty odwołującego a ceną oferty Konsorcjum Intercor

wynosząca zaledwie 4,4%, iż Zamawiający w żaden sposób nie mógł powziąć wątpliwości w

zakresie realności ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum Intercor.

Co więcej, w ocenie zamawiającego niewielka różnica pomiędzy zaproponowanymi cenami

w ofertach odwołującego i Konsorcjum Intercor dowodzi, iż nie można mówić o rażąco niskiej

cenie. Dodatkowo zamawiający wskazał, iż w żadnym przypadku nie można uznać, iż brak

wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do części ofert z jednej strony, a

badanie pod tym kątem innych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu z drugiej strony

stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy. Takie rozumowanie, przedstawione przez

odwołującego w odwołaniu, jest zdaniem zamawiającego sprzeczne z treścią i celem

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy.

Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor z uwagi na zaoferowanie

ceny rażąco niskiej lub z uwagi na jej niezgodność z treścią siwz, to zamawiający uważa

zarzut za bezzasadny. Zamawiający w całości podtrzymał wskazaną powyżej argumentację

dotyczącą bezzasadności zarzutu odwołującego co do rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum

34

Intercor. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Intercor z uwagi na jej

niezgodność z siwz zamawiający wyjaśnił, iż wezwał w dniu 13 maja 2015r. Konsorcjum

Intercor do wyjaśnienia w zakresie zgodności treści oferty z siwz w trybie art. 87 ust. 1

ustawy oraz ponownie w dniu 27 maja 2015r. Całość prac Komisji przetargowej w zakresie

procedury wyjaśniającej oraz płynące z tego wnioski określone zostały m. in. w protokole z

oceny wyjaśnień wykonawcy Konsorcjum Intercor dnia 3 czerwca 2015 r. Zamawiający

podkreślił, że zarówno ilość jak i jakość zadawanych pytań, a także obszerność

zgromadzonych w tej sprawie materiałów obrazuje dokładność oraz rzetelność, z jaką

zamawiający badał ofertę Konsorcjum Intercor pod kątem jej zgodności z siwz. Zamawiający

podał, że w toku badania oferty Konsorcjum Intercor dwukrotnie wezwał Konsorcjum do

wyjaśnień, a zakończenie procedury wyjaśniającej było skutkiem uzyskania przez

zamawiającego wszystkich niezbędnych do oceny tej oferty informacji,

Przedmiotowe postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez zamawiającego w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy rozwiało wszystkie wątpliwości zamawiającego w zakresie zgodności

treści oferty Konsorcjum Intercor z siwz. Przedstawione przez Konsorcjum Intercor

informacje przekonały zamawiającego, iż jego oferta jest zgodna z siwz. Odwołujący nie

wskazał żadnego dowodu na poparcie swojej tezy, Iż oferta Konsorcjum Intercor jest

niezgodna z siwz. Tym samym, w ocenie zamawiającego twierdzenia odwołującego w tym

zakresie należy uznać za gołosłowne i stanowiące jedynie polemikę z rzetelnym działaniem

zamawiającego w zakresie wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum Intercor.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor jako złożonej w czynie

nieuczciwej konkurencji, to również ten zarzut zamawiający ocenił, jako bezpodstawny.

Stosownie do treści art. 15 ust. 4 unzk przedmiotem regulacji i ochrony ustawy z 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co wynika z jej nazwy oraz z treści art. 1, jest

zachowanie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w warunkach swobodnej i

uczciwej konkurencji. Ideą bowiem ustawy jest ochrona swobody działalności gospodarczej.

Samo utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć, jako stawianie przeszkód, barier,

przeszkadzanie czy też zakłócanie równowagi rynkowej. Przeszkody te muszą być

nakierowane na działalność gospodarczą innych podmiotów na danym rynku, Działania te

mogą polegać na stwarzaniu ograniczeń bądź natury faktycznej, bądź prawnej, Mają na celu

zwiększenie własnej pozycji rynkowej naruszyciela, prowadzącej w efekcie do osiągnięcia

większych zysków kosztem konkurencji. Jako założenie ustawodawca przyjął, że

wymienione w art. 15 uznk zachowania mają negatywny wpływ na swobodę działalności

przedsiębiorców na danym rynku. Wyliczenie to jest wprawdzie przykładowe, ale wskazuje,

jaki rodzaj zachowań mieści się w zakresie analizowanego czynu. Tak orzekł m.in. Sąd

Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 3 marca 2014 r., sygn. akt V ACa 486/13.

35

Wobec powyższego w żadnym przypadku nie można uznać, iż złożenie oferty przez

Konsorcjum Intercor w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W żaden sposób bowiem sam fakt złożenia oferty z

ceną niższą niż zaoferowana przez odwołującego nie może stanowić czynu nieuczciwej

konkurencji. Taki czyn bowiem może stanowić m.in, sprzedaż usług lub robót poniżej

kosztów własnych poniesionych przez wykonawcę, tj. ze stratą.

Ponadto brak, zdaniem zamawiającego, jest podstaw do uznania, że Konsorcjum Intercor

poprzez zaoferowanie ceny oferty na określonym poziomie, działało w celu eliminacji innego

Wykonawcy „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku a w konsekwencji stworzenia sobie w

przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych warunków

umów" (ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod red, Prof. Dr hab.

Janusz Szwaja Warszawa 2006), Aby bowiem można było zarzucić Konsorcjum Intercor

dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji, poza stwierdzeniem wykonania przedmiotu

zamówienia poniżej kosztów świadczenia (a taka sytuacja jak wynika z przedstawionej w

niniejszej odpowiedzi nie ma miejsca) należałoby udowodnić im, że wykonanie przedmiotu

zamówienia za oferowaną cenę byłoby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego

z przedsiębiorców działających w określonej branży, co w niniejszym przypadku, w ocenie

zamawiającego nie zachodzi.

Na rozprawie przystępujący złożył pisemne stanowisko w zakresie zarzutu dotyczącego

zaniechania wykluczenia go z postępowania. Powołał się na wyrok Izby z dnia 5 marca 2015

r., sygn. akt KIO 336/15, wyrok KIO z dnia 4 maja 2011r., sygn. akt: KIO 810/11, wyrok Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r. syng. Akt XIX Ga 408/07, wyrok z

dnia 29 lipca 2009 r. sygn. akt KIO 903/11. Odnosząc się do aspektu solidarnej

odpowiedzialności członków konsorcjum przystępujący wskazał, że ponoszą oni solidarną

odpowiedzialność nie tylko za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, o czym stanowi literalna treść art. 141 ustawy, ale także za zobowiązanie

zawarcia umowy w przypadku wyboru złożonej przez nich oferty. Zgodnie bowiem z art. 14

ustawy, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu

o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks

cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014r. poz. 121, ze zm. - dalej jako: „Kc"), jeżeli przepisy ustawy

nie stanowią inaczej. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie wspólnie przez członków

konsorcjum prowadzi do powstania zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia, a w

konsekwencji do zrodzenia się po ich stronie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie

zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne, co wynika z art. 370 Kc. Na tej

zasadzie, skutki postępowania któregokolwiek członka konsorcjum, prowadzące do

zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, rozciągają się na wszystkich

36

współkonsorcjantów (tak wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., sygn.

akt: Ca 489/06).

Tym samym zdaniem przystępującego należy uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienia w ramach konsorcjum mogą przedłożyć zamawiającemu gwarancję wadialną

wystawioną jedynie na lidera konsorcjum. Wyłącznie od takiego wykonawcy zależy, czy

gwarancja wadialną będzie wymieniała nazwę wszystkich członków konsorcjum, lidera

konsorcjum, czy partnera konsorcjum. Skutki postępowania któregokolwiek członka

konsorcjum, prowadzące do zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a i 5 ustawy,

rozciągają się bowiem na wszystkich członków konsorcjum. Dlatego całkowicie bezzasadne

jest twierdzenie odwołującego, iż „w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum Intercor

okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, warunkujących zapłatę

wadium, Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania od Banku Pekao S.A. zapłaty sumy

gwarancyjnej ". Po pierwsze, okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy mogą wystąpić

po stronie wykonawcy, czyli w przypadku Konsorcjum - podmiotów wspólnie ubiegających

się o zamówienie -a więc: Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. lub

Planeta Sp. z o.o. Konsorcjum, na co wskazywał sam odwołujący „pozbawione jest

przymiotu podmiotowości prawnej". Okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy - wbrew

zatem twierdzeniu odwołującego - nie występują po stronie Konsorcjum, ale po stronie

podmiotów to konsorcjum tworzących -wykonawców. Odrębną kwestią pozostaje natomiast

fakt, iż nie tylko na podstawie art. 370 k.c, ale zasadniczo w oparciu o art. 23 ust. 3 Pzp

odpowiedzialność za działania i zaniechania wykonawcy wchodzącego w skład Konsorcjum

ponosi każdy z wykonawców wchodzących w jego skład, o czym dalej (przykładowo: jeżeli

chociażby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie

podlegać wykluczeniu, będzie dotyczyć to wszystkich tych wykonawców - tak (tak Aneta

Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 23, LEX 2014).

Po drugie, w przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

zamawiający będzie uprawniony do żądania od Banku Pekao S.A. zapłaty sumy

gwarancyjnej. W każdym przypadku współkonsorcjanci odpowiadają za wykonanie

obowiązków w tym przepisie określonych. Przykładowo odpowiadają za obowiązek zawarcia

umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem ponoszą konsekwencje powstania sytuacji,

gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z

nich, w tym partnera konsorcjum. Jeżeli niemożność podpisania umowy nastąpi z przyczyn

leżących po stronie partnera konsorcjum, to sytuacja ta będzie równoznaczna z

niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.

Stanowiska odwołującego, wbrew jego twierdzeniu, nie potwierdza argumentacja

przedstawiona wyroku KIO z dnia 29 kwietnia 2014r., sygn. akt KIO 726/14. Rozstrzygana

37

tam kwestia dotyczyła możliwości wystawienia gwarancji na podmiot nieistniejący. Wynika to

wprost z dalszej -nieprzytoczonej przez Odwołującego - części uzasadnienia tego wyroku:

Przystępujący nie zgodził się także z z odwołującym, że w niniejszej sprawie znaleźć może

zastosowanie stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 15 września 2014r., sygn. akt KIO

1785/14. W rozstrzyganym tam stanie faktycznym zamawiający wprost zażądał w siwz, aby

„W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 uPzp) z treści gwarancji musi wynikać, że

odnosi się ona zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak również do wszystkich pozostałych

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Postanowienie zdania

pierwszego znajduje zastosowanie również do wadium w formie poręczeń” W niniejszym

postępowaniu takie żądania zamawiający nie postawił. Nie można obecnie, zdaniem

przystępującego, wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie

zamówienia, aby przedstawili gwarancję, której zamawiający w istocie nie wymagał.

Zwłaszcza, że -jak wskazywała Izba w wyroku z dnia 5 marca 2015r., sygn. akt KIO 336/15

„przepisy ustawy nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie

publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym - aby było wnoszone

wspólnie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

albo by w treści gwarancji ubezpieczeniowych byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie

składający ofertę." W wyroku tym Izba wprost zasugerowała, że dla uznania zasadności tego

wymagania powinno zostać ono sformułowane w siwz. W orzecznictwie można spotkać się

poglądami, które zakładają, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał

możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny

uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.

Powołany na tą okoliczność przez odwołującego fragment komentarza autorstwa Jerzego

Pieróg z 2009 mający potwierdzić tezę, że w dokumencie gwarancji „powinno być wyraźnie

wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone", trudno uznać za

przekonywujące do tego stanowiska, skoro sam autor w wydaniu z 2015r. Jerzy Pieróg

swojego komentarza wyraźnie już za tym stanowiskiem nie opowiada. Przystępujący

zacytował fragment komentarza tegoż autora z 2015r. Przystępującego nie przekonuje

również pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2015r., sygn. akt KIO 2694/14.

Nieuzasadniony jest w szczególności zawarta tam teza, że w przypadku uchybień

dokonanych przez jednego członka konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia, inny członek konsorcjum za działania i zaniechania (w tym np. za zaniechanie

uzupełnienia dokumentów odnoszących się do partnera konsorcjum) odpowiedzialności nie

ponosi.

38

Przy czym pogląd ten jest uzasadniony tak przy założeniu solidarnej odpowiedzialności

członków konsorcjum na podstawie art. 370 k.c. (zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w

Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., sygn. akt: Ca 489/06, wyrok KIO z dnia 5 marca 2015 r.,

sygn. akt KIO 336/15), jak i bez takiego założenia. Na taki tok argumentacji wskazał wyrok

KIO z dnia 4 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2182/14. Z istoty Konsorcjum wynika, że skutki

działań wykonawców wchodzących w ich skład rozciągają się pozostałych wykonawców

wchodzących w jego skład Konsorcjum. Tak art. 23 ust. 3 w zw, z art. 7 ust. 3 Pzp. Przepisy

te nie dopuszczają możliwości wprowadzenia zmian składu wykonawców na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. art. 7 ust. 3 Pzp

„Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy".

Nie jest zatem w ocenie przystępującego dopuszczalne, aby w przypadku istnienia podstaw

do wykluczenia po stronie jednego wykonawcy wchodzącego w skład Konsorcjum,

wykluczeniu podlegał tylko ten wykonawca, a nie wszyscy członkowie Konsorcjum. Jak

wskazuje się bowiem w doktrynie: „Zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 22 ust. 1 w

zw. z art. 23 ust. 3 każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu w

okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 (tzw. warunki negatywne) " To natomiast

prowadzi do następującego wniosku „Jeżeli chociażby jeden z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie podlegać wykluczeniu, będzie dotyczyć to

wszystkich tych wykonawców. " (tak Aneta Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz

do art. 23, LEX 2014).

Konstrukcja prawna Konsorcjum jest zdaniem przystępującego zbliżona do tej, jaka

występuje w przypadku odpowiedzialności za działania i zaniechania osób trzecich (art. 474

k.c). Konsorcjant przyjmuje na siebie ryzyko związane z działaniami innych osób -

konsorcjantów, składających ofertę. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku konstrukcji

opartej na wyżej powołanej instytucji prawa cywilnego, wykonawca wchodzący w skład

konsorcjum przyjmuje na siebie ryzyko związane z działaniami i zaniechaniami działania

innych konsorcjantów. Tym samym wyłączona jest możliwość powoływania się przez niego

na brak własnej winy, czy dochowanie należytej staranności, (za Jacek Gudowski, Kodeks

cywilny, Komentarz do art. 474 k.c, Księga trzecia. Zobowiązania, Kodeks cywilny.

LexisNexis 2013). Dodatkowego podkreślenia zdaniem przystępującego wymaga

okoliczność, że wystawianie gwarancji bankowych wyłącznie na lidera konsorcjum jest

powszechną, niekwestionowaną praktyką, mającą swoje źródło w zasadach reprezentacji

konsorcjum, wynikających z art. 23 ust. 2 Pzp. W znakomitej większości przypadków umowa

konsorcjum i pełnomocnictwa udzielane liderowi konsorcjum przez partnerów konsorcjum

kształtują obowiązki członków konsorcjum w ten sposób, że wszelkie czynności związane z

przygotowaniem i złożeniem oferty, w tym wniesienie wymaganego wadium, spoczywają na

39

liderze konsorcjum. Z taką sytuacją mamy też do czynienia w przedmiotowej sprawie. Mocą

postanowień umowy konsorcjum Członkowie Konsorcjum ustanowili Liderem Konsorcjum

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu.

Zgodnie z przedmiotową umową czynności związane ze złożeniem wniosku o udział w

postępowaniu oraz z przygotowaniem i złożeniem oferty zostaną wykonane przez Lidera.

Z pełnomocnictwa udzielonego Liderowi Konsorcjum przez PLANETA Sp. z o.o. w dniu 10

stycznia 2014r. wynika natomiast, że pełnomocnictwo to obejmuje swym zakresem

umocowanie do dokonywania w imieniu i na rzecz Partnera Konsorcjum wszelkich czynności

faktycznych i prawnych, jako wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego i jego realizacji, a w szczególności „do wniesienia całego wymaganego przez

zamawiającego wadium". Okoliczności ta w ocenie przystępującego dowodzi, że pomimo

braku wymienienia w treści gwarancji firmy partnera Konsorcjum, objęty jest on zakresem

gwarancji. Lider Konsorcjum działa w imieniu wszystkich członków konsorcjum, przez co

wskazanie w treści gwarancji tylko jego firmy jest wystarczające, aby stwierdzić, że jej

zakresem objęci są wszyscy członkowie konsorcjum.

Zdaniem przystępującego także pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na

uwzględnienie, a co za tym idzie wniósł oddalenie odwołania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. pełnomocnictwa konsorcjalnego

załączonego do wniosku przystępującego, gwarancji wadialnej przystępującego załączonej

do oferty, protokołu Komisji przetargowej z dnia 10 lutego 2015r. – wstępne badanie ofert,

wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy skierowanego do Bilfinger,

wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego w dniu 13 maja 2015r.,

wyjaśnień złożonych przez przystępującego z dnia 21 maja 2015r., wezwania

zamawiającego skierowanego do przystępującego z dnia 27 maja 2015r., wyjaśnień

złożonych przez przystępującego z dnia 1 czerwca 2015r., oceny złożonych wyjaśnień z dnia

3 czerwca 2015r., umowy konsorcjum zawartej pomiędzy wykonawcami wchodzącymi w

skład konsorcjum przystępującego, oświadczenia banku Pekao SA z dnia 22 czerwca

2015r., oferty przystępującego złożonej w postępowaniu Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego - Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi

krajowej nr 16 wraz z wezwaniem tegoż zamawiającego do przystępującego, oświadczeniem

banku Pekao SA oraz zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

40

Pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania niesporne jest, że w gwarancji wadialnej

załączonej do oferty przystępującego nie wymieniono jako wykonawcy firmy Planeta sp. z

o.o., ani nie oznaczono Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. jako

podmiotu działającego jako lider w imieniu własnym i partnera Planety sp. z o.o. Odwołujący

nie kwestionował, że w pełnomocnictwie konsorcjalnym załączonym do wniosku

przystępującego znajduje się oświadczenie firmy Planeta sp. z o.o., że ustanawia

pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r, poz. 907 z późniejszymi zmianami), Lidera

Konsorcjum -Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o., do

reprezentowania Planety sp. z o.o. jako partnera Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego i zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego.

Pełnomocnictwo obejmowało umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności do

1). podpisania i złożenia wniosku/oferty do zamawiającego w imieniu partnerów konsorcjum,

jak również do podpisania wszelkich dokumentów i załączników składających się na

wniosek/ofertę oraz poświadczenia „za zgodność z oryginałem" kopii wszelkich dokumentów

załączonych do wniosku i oferty;

2) wniesienia całego wymaganego przez Zamawiającego wadium,

3) zawarcia w imieniu partnera konsorcjum i konsorcjum umowy z zamawiającym w sprawie

zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania,

4) składania w imieniu Planeta sp. z o.o. i na jego rzecz, jako partnera konsorcjum,

oświadczeń określonych przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych i innymi obowiązującymi przepisami prawa oraz wszelkich innych dokumentów i

oświadczeń związanych z procedurą przetargową, parafowania dokumentacji, składania

wniosków, zawiadomień i informacji,

5) wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami),

6) reprezentowania konsorcjum przed Krajową Izbą Odwoławczą sądem polubownym,

powszechnym oraz innymi jednostkami organizacyjnymi w zależności od wymagań

kontraktu.

7) otrzymywania instrukcji i zleceń od zamawiającego na rzecz oraz w imieniu wszystkich

partnerów i każdego z partnerów z osobna,

8) reprezentowania partnerów wobec zamawiającego, inżyniera kontraktu, inspektorów

nadzoru w ramach realizacji ww. zamówienia, w tym m.in. do: przekazywania

zamawiającemu wniosków i dokumentów pochodzących od partnera, dostarczania

41

partnerowi dokumentacji pochodzącej od zamawiającego dotyczącej zakresu robót

partnera, prowadzenia wszelkiej korespondencji z zamawiającym i inżynierem kontraktu,

9) przyjmowania wszelkich płatności dokonywanych przez zamawiającego na rzecz

konsorcjum, na podstawie faktur wystawianych przez lidera za roboty wykonane przez

konsorcjum,

10) uzyskania w imieniu i na rzecz konsorcjum ubezpieczeń, zgodnie z wymaganiami kontraktu.

Udzielone pełnomocnictwo obejmowało prawo do udzielania przez Lidera Konsorcjum -

Spółkę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., dalszych

pełnomocnictw, pracownikom Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,

oraz pełnomocnikom procesowym, z tym, że tak ustanowieni pełnomocnicy nie będą

uprawnieni do udzielania dalszych pełnomocnictw.

Pełnomocnictwo jest ważne na czas trwania postępowania przetargowego i jest nieodwołalne

od momentu jego udzielenia do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, lub w przypadku podpisania umowy z zamawiającym do ostatecznego

zakończenia realizacji zadania.

Bezsporne jest, że umowa konsorcjum przedłożona przez przystępującego na rozprawie nie

była znana zamawiającemu w dacie dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z § 4 ust. 5

tej umowy wynika, że wadium w imieniu konsorcjum zostanie wniesione przez pełnomocnika

(lidera), a koszty pozyskania wadium zostaną pokryte przez partnerów konsorcjum. Z § 5 ust. 2

tejże umowy wynika, że przez cały okres trwania umowy wszyscy partnerzy konsorcjum są

zobowiązani pozostać w konsorcjum, związani są postanowieniami umowy oraz ponoszą

wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za zaciągnięte na jej podstawie

zobowiązania związane z realizacją kontraktu. Umowa ta jest zawarta w celu ubiegania się o

udzielenie zamówienia i realizacji kontraktu - § 1 ust. 1 umowy. W umowie brak postanowień

dotyczących wnoszenia przez partnerów konsorcjum wkładów czy udziałów, które

powodowałyby powstanie wspólnego majątku konsorcjum.

Fakt, że w innym postępowaniu Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor będąc w

konsorcjum z innym niż Planeta sp. z o.o. podmiotem złożyło gwarancję bankową wadialną,

która była przedmiotem wyjaśnień ze strony zamawiającego Skarbu Państwa GDDKiA Oddział

w Olsztynie i że ten zamawiający zaakceptował oświadczenie banku o zakresie jego

odpowiedzialności wadialnej nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż sam ten fakt

nie przesądza o zgodności z ustawą czynności tamtego zamawiającego.

Izba stwierdziła, że pomiędzy stronami w istocie toczy się spór nie co do faktów, ale co do

prawa tj. czy dokument gwarancji wadialnej wystawiony przez bank wyłącznie na jednego z

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy ofertę złożyli

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne pozwala zamawiającemu na

42

skuteczne zatrzymanie wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek wynikających z art. 46

ust. 4a i 5 ustawy.

Z protokołu Komisji Przetargowej z dnia 10 lutego 2015r. wynika, że zamawiający analizował

ceny złożonych ofert pod kątem tego czy budzą one jego wątpliwości, co do możliwości

wykonania zamówienia. Zamawiający zastosował trzy kryteria oceny cen ofertowych.

Zamawiający zastosował Badania wstępnego dokonano w oparciu o trzy kryteria:

Kryterium arytmetyczne tj. odniesienie do ubruttownionej wartości szacunkowej zamówienia,

przy czym jednocześnie zamawiający dokonał korekty wartości szacunkowej zamówienia z

uwagi na czas jaki upłynął od momentu oszacowania wartości zamówienia do czasu otwarcia

ofert ( 18.10.2013 -28.01.2015) oraz w związku ze zmianami które w tym czasie zaszły w

odniesieniu do cen czynników cenotwórczych ofert Zamawiający opracował kalkulację

uwzględniającą dynamikę tych zmian. Zamawiający przyjął kalkulację uwzględniającą dynamikę

zmian cen opracowana w styczniu 2015 tj. kwotę 349 041 247,76 zł brutto. Zamawiający przyjął

jako poziom odniesienia dla przedmiotowego badania dla wszystkich złożonych ofert granicę

20% wartości stanowiącej punkt odniesienia. W jego ocenie oferty, w których cena ofertowa

odbiega od tej wartości o więcej niż 20% mogą budzić wątpliwości co do sposobu ich kalkulacji

przez wykonawców. Po dokonanej analizie w tym kryterium taką rozbieżność wykazała

wyłącznie oferta Konsorcjum Bilfinger. Oferta przystępującego była niższa o 10,1%

Drugim kryterium było kryterium średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w

odniesieniu do danej oferty. Wartość ta wynosi: 350 345 306,82 zł brutto. Zamawiający przyjął

jako poziom odniesienia dla przedmiotowego badania dla wszystkich złożonych ofert granicę

15% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że poziom ten

przekracza oferta Konsorcjum Bilfinger jej cena jest niższa od średniej ofert o 23,55%. Oferta

przystępującego była niższa o 10,47%.

Ostatnim kryterium zastosowanym przez zamawiającego było kryterium podobieństwa - w

którym punktem odniesienia jest średnia cena na 1 km budowy odcinka drogi o podobnych

parametrach (charakterze 1 złożoności) na podstawie cen ofert wygrywających.

Zamawiający ustalił ceny za 1km. Budowy odcinka drogi na podstawie postępowań zaprojektuj i

buduj z 2014r. Zamawiający wskazał na 5 postępowań, które uznał za zbliżone charakterem i

złożonością i obliczył na ich podstawie średnia cenę zadań w przeliczeniu na 1 km, która

wyniosła 37 473 027,81 zł brutto. Zamawiający przyjął jako poziom odniesienia dla

przedmiotowego badania dla wszystkich złożonych ofert granicę 10% od średniej ceny za 1 km

zadań o podobnym charakterze i złożoności realizowanych przez GDDKiA. Zamawiający

stwierdził, że poziom ten przekracza oferta Konsorcjum Bilfinger, której cena za 1 km jest niższa

o 20,2% od średniej ceny za 1 km zadań o podobnym charakterze i złożoności. Oferta

przystępującego była niższa o 6,6,%.

43

Izba ustaliła, że Konsorcjum Bilfinger było jednokrotnie w dniu 23 lutego 2015r wzywane przez

zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy, w wezwaniach tych zamawiający

wskazywał nie tylko na potrzebę ustalenia, czy treść oferty spełnia wszystkie wymagania

dokumentacji projektowej oraz siwz, ale także czy wykonawca Bilfinger ujął wszystkie

niezbędne koszty w prawidłowej wysokości. Zamawiający żądał przedstawienia szczegółowego

wyjaśnienia w odniesieniu do wszystkich elementów wykazu płatności, jakie obiektywne

czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została

obniżona kalkulacji, złożenia wyjaśnień w tym szczegółowych kalkulacji cenowych lub wyliczeń

oraz przedstawienia dowodów., przy czym pytania do Konsorcjum Bilfinger w dużej mierze

wprost wskazują na konieczność wyjaśnienia cen z Wykazu Płatności tak np. do części A

wykazu pytania nr 1,2,5, części B pytania nr 1,2, 3, 4, 8, 11, 12, 13, 14, części C pytania nr 1,

22, 3, 7, 13, 15, 22, 24, 40, 41, 45, 46, 48, 50, 51, 5257, 59, 61, 62, 63, 64, 65. Pytania w części

z tego wezwania są zbieżne z pytaniami zadanymi przystępującemu w dniach 13 maja 2015r. i

27 maja 2015r., natomiast w zapytaniach do przystępującego zamawiający wskazał wyraźnie

tylko jedną podstawę prawną tj. art. 87 ust. 1 ustawy (okoliczność bezsporna), nie żądał

szczegółowej kalkulacji, ani załączania dowodów, a jedynie szczegółowej i wyczerpującej

informacji w celu ustalenia stopnia gotowości przystępującego do realizacji kontraktu. Jedynie

pytania 1 i 36 z dnia 13 maja 2015r. skierowane do przystępującego wprost odnoszą się do

wykazu płatności czy skalkulowanych kosztów, pozostałe pytania dotyczą zakresu

projektowania, przewidywanych optymalizacji, pozyskiwania decyzji niezbędnych do

sporządzenia dokumentacji projektowej oraz przewidywanych zmian w tej dokumentacji i

związanej z nimi konieczności uzyskiwania dokumentacji zamiennej oraz przyjętych rozwiązań

technicznych i technologicznych, ilości obiektów, materiałów. W ocenie Izby fakt, że częściowo

pytania do Konsorcjum Bilfinger i Konsorcjum Intercor są podobne, czy dotyczą podobnych

obszarów zagadnień nie powoduje automatyzmu przy uznaniu, że skoro zamawiający wzywał

Konsorcjum Bilfinger do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, to również pytania skierowane do

Konsorcjum Intercor były w rzeczywistości pytaniami dotyczącymi elementów oferty, które mają

wpływ na cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy. Przeczą takiemu przyjęciu konsekwentne

czynności zamawiającego oraz fakt, że w przypadku Konsorcjum Bilfinger zamawiający nie

tylko wyjaśniał cenę rażąco niską, ale także tak jak i u przystępującego kompletność oferty, stąd

pytania mogły się pokrywać. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy pozwala ustalić,

że wezwania do przystępującego z dnia 13 maja 2015r. i 27 maja 2015r. nie były wezwaniami w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy, gdyż świadczy o tym notatka Komisji przetargowej z dnia 10 lutego

2015r., brak wskazania podstawy prawnej z art. 90 ust. 1 ustawy w treści wezwań, brak żądania

przedstawienia szczegółowej kalkulacji, brak żądania przedstawienia dowodów, brak pouczenia

o skutkach niezłożenia wyjaśnień oraz fakt, że tylko dwa pytania wprost odnosił się do kalkulacji

przez przystępującego kosztów oferty, a nie wiele jak w przypadku Konsorcjum Bilfinger

44

zapytań co do ceny i kosztów przyjętych w Wykazie Płatności. Tym samym Izba dała wiarę

wyjaśnieniom zamawiającego, że zamawiający nie powziął wątpliwości co do rażącego

charakteru ceny przystępującego, ani co do możliwości realizacji przez tego wykonawcę

przedmiotowego zamówienia. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że zamawiający za ceny

wątpliwe na potrzeby przedmiotowego postępowania uważał ceny znacznie mniej odbiegające

od przyjętych kryteriów badania, niż wynika to wprost z dwóch obligatoryjnych podstaw

zawartych art. 90 ust. 1 ustawy.

Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 21 maja 2015r. przystępujący zawarł

oświadczenie o tym, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią jego tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy znk oraz przedstawił uzasadnienie

przesłanek pozwalających na ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Analizując treść

wyjaśnień w części dotyczącej uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba

stwierdziła, że przystępujący wskazał, że informacje mają charakter organizacyjny i posiadają

wartość gospodarczą. Wskazał jakie informacje, które ujawnił w wyjaśnieniach mają charakter

organizacyjny, a które wartość gospodarczą, a także wskazał jakie czynności podjął w celu

zachowania ich poufności tak w ramach organizacji pracy u obu konsorcjantów jak i w

kontaktach z dostawcami i podwykonawcami. Izba oceniając ten dowód uznała, że rzeczywiście

informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter głównie organizacyjny i dotyczą

wypracowanego przez przystępującego sposobu organizacji pracy swojego przedsiębiorstwa

przy realizacji zamówienia typu zaprojektuj i wybuduj, przyjętych rozwiązaniach technicznych i

technologicznych, optymalizacjach. Izba analizując treść zapytań zamawiającego jak i

złożonych wyjaśnień stwierdziła, że już z samych zapytań wynika, że poszczególni wykonawcy

mogli założyć i zaoferować inne rozwiązania techniczne i technologiczne, inny zakres czynności

niezbędnych przy projektowaniu, czy inną kolejność podejmowanych czynności, mogli założyć

także czynności nie wynikające z treści siwz, ale z nią niesprzeczne sprzyjające optymalizacji

kosztów, czy sprawności przebiegu prac. Takie właśnie okoliczności wskazywał przystępujący

przykładowo w wyjaśnieniach z dnia 21 maja 2015r. udzielonych na pytania: 2, 5,8, 9, 10, 14,

15, 17, 20, 22, 24, 26, 28, 29, 33, 37 i 40, przy czym w odpowiedziach na pytania 15 i 36

podano konkretne firmy, z których zamierza korzystać przystępujący oraz w wyjaśnieniach z

dnia 1 czerwca 2015r. udzielonych na pytania 1,3,4,5,6. W ocenie Izby rację ma zatem

zamawiający i przystępujący, ze informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter

organizacyjny i wartość gospodarczą i dotyczą know-how przystępującego. Zachowano także

dbałość o poufność informacji tak wobec innych wykonawców przez oświadczenie złożone

zamawiającemu jak i przez organizację obiegu informacji w przedsiębiorstwach

przystępującego jak i w stosunkach z dostawcami i podwykonawcami. Izba wprawdzie w

uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień znalazła cytaty z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej

oraz Sądu Okręgowego, które z racji ich jawności nie mogły podlegać skutecznemu

45

zastrzeżeniu tajemnicy, ale fakt ich ujawnienia nie miałby wpływu na sytuację faktyczną

odwołującego, w tym na realizację jego prawa do skorzystania środków ochrony prawnej, a

także nie miałby żadnego wpływu na wynik niniejszego postępowania i z tego względu

ewentualne stwierdzenie uchybienia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy nie dawałoby

odwołującemu korzyści w postaci uwzględnienia zarzutu z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że po dniu 3 czerwca 2015r. do przystępującego nie były kierowane dalsze

wezwania w jakimkolwiek trybie, ani nie składał on samodzielnie dokumentów czy wyjaśnień.

Izba ustaliła, że odwołujący nie przedstawił dowodów, na okoliczność wykazania faktu, że

zamawiający powinien podjąć wątpliwość co do realności ceny oferty, w sytuacji, gdy odbiega

ona o więcej niż 10% od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia lub o więcej niż 10%

od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Odwołujący nie przedstawił dowodów na

okoliczność ustalenia faktu, że konkretne elementy przedmiotu zamówienia wynikające z siwz

lub PFU nie zostały przez przystępującego wycenione.

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie stan prawny obowiązujący na dzień

22 listopada 2013r.

Izba zważyła co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody, a tym samym wypełnił przesłanki dopuszczalności

odwołania wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy.

Izba postanowiła stwierdzić, iż zgłoszenie przystąpienie Budimex spełnia wymagania

formalne wynikające z art. 185 ust 2 ustawy, natomiast zgłaszający nie wykazał interesu w

rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego.

Izba postanowiła uwzględnić opozycję odwołującego przeciwko zgłoszeniu przystąpienia

wykonawcy Budimex S.A. po stronie odwołującego. Izba podziela w całej rozciągłości

argumentację przedstawioną przez odwołującego w uzasadnieniu zgłoszonej opozycji.

Przede wszystkim Izba wskazuje na związek pomiędzy interesem we wnoszeniu wszelkich

środków ochrony prawnej wynikających z art. 179 ust. 1 PZP, a rozumieniem interesu na

gruncie art. 185 ust. 2 PZP, przy czym należy zwrócić uwagę na to, iż w art. 179 ust. 1 PZP

mowa jest o interesie przeszłym lub bieżącym, natomiast art. 185 ust. 2 PZP zawężony jest

wyłącznie do aktualnego interesu – „ma interes w rozstrzygnięciu”. W ocenie Izby w obu

przypadkach interes ten należy rozpatrywać przez możliwość uzyskania zamówienia. Skoro

wykonawca Budimex wskazuje na potencjalny i niepewny interes wynikający z możliwości

niepodpisania przez odwołującego umowy o zamówienie publiczne to Izba podziela

46

stanowisko odwołującego, że działania obu wykonawców w postępowaniu odwoławczym są

ze sobą sprzeczne, co jest niezgodne z treścią art. 185 ust. 5 PZP.

Izba postanowiła stwierdzić, iż zgłoszenie przystąpienie Konsorcjum Intercor spełnia

wymagania formalne wynikające z art. 185 ust 2 ustawy i zgłaszający staje się uczestnikiem

postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2)

ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania

i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest

zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum Intercor, choć złożona w ofercie tego wykonawcy

gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Intercor, lecz ofertę

Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., która to oferta w ogóle nie

została w postępowaniu złożona

Zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, natomiast zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy

nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą

lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu

związania ofertą.

Przedmiotowa sprawa jest zawiła i występuje w niej istotne zagadnienie prawne, tj. czy

zamawiający może skutecznie zrealizować czynność zatrzymania wadium i skorzystać z

jego kompensacyjnego charakteru w sytuacji, gdy wadium wnieśli wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienie publiczne w formie gwarancji bankowej, w której jako

wykonawcę, który składa ofertę u zamawiającego wskazano tylko jednego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie. Przy analizie tego stanu faktycznego istotne jest to,

że w treści gwarancji bankowej nie wskazano także przy podanym wykonawcy, ze działa on

jako lider, pełnomocnik czy w imieniu własnym i na rzecz innego podmiotu. Wykonawca

wskazany w gwarancji, zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym był zobowiązany do

wniesienia całości wadium zamawiającemu. Analiza odwołania, odpowiedzi na odwołanie

oraz pisma procesowego przystępującego wskazuje na istniejącą rozbieżność tak w

orzecznictwie jak i doktrynie, co do oceny takiego stanu prawnego na gruncie art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy. Część orzecznictwa i doktryny uważa, że opisany stan faktyczny kwalifikuje się

jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, gdyż z

47

art. 23 ust. 3 ustawy wynika, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zatem nadmiernym formalizmem

jest oczekiwanie, że każdorazowo w dokumencie gwarancyjnym będą wskazani wszyscy

wykonawcy ubiegający się o zamówienie, ponadto na podstawie art. 14 ustawy wskazywany

jest art. 370 kc w związku z art. 366 kc dotyczący solidarnej odpowiedzialności podmiotów

zaciągających zobowiązanie dotyczące wspólnego mienia, a także art. 860 i nast. Kc

dotyczący odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej (art. 864 kc solidarna

odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki). Dodatkowo jako argument podawany

jest przepis art. 141 ustawy dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie

ubiegających się o realizację zamówienia przy realizacji zamówienia. Drugi pogląd wskazuje

na abstrakcyjny charakter gwarancji i jego oderwanie od stosunku podstawowego jakim jest

wniosek zleceniodawcy gwarancji, a także na to, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o

zamówienie nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość prawną, działają w celu realizacji

określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą wkładów czy udziałów tak aby

powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną odpowiedzialność, przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych normują stosunki pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami, a nie

pomiędzy zamawiającym, a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem trzecim jest bank

gwarant, stąd przepis art. 23 ust. 3 ustawy nie ma skutku dla banku jako wystawcy

gwarancji. Przepis art. 141 ustawy także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie

przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, stąd nie może kreować solidarnej

odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium.

Izba w tym składzie wyraża przekonanie, że prawidłowa jest interpretacja prawa przyjęta w

drugim z prezentowanych poglądów. Podane powyżej argumenty Izba przyjmuje za własne i

dodatkowo podnosi dalsze argumenty przemawiające za akceptacją drugiego z

przedstawionych poglądów. Art. 45 ust. 6 ustawy określa dopuszczalne formy wadium. W

ocenie Izby wszystkie te formy powinny w jednakowy sposób zaspokajać roszczenia

zamawiającego wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a więc kompensować

zamawiającemu potencjalną szkodę wynikłą ze zwłoki w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie nie przedstawił

dokumentów lub oświadczeń, a także szkody związanej z niezawarciem umowy z

najkorzystniejszym wykonawcą. Tym samym każda forma wniesienia wadium musi być tak

samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. W ocenie Izby, aby tak się stało nie może być

jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej

wysokości i za kogo odpowiada. Odpowiedzi na te pytania nie można odnaleźć na gruncie

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zgodnie z art. 1 ustawy reguluje ona zasady i

tryb udzielania zamówień publicznych, czyli postępowania wszczynanego w celu dokonania

48

wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Tym samym ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje stosunki pomiędzy

zamawiającym, a wykonawcami, natomiast nie reguluje stosunków wykonawca – bank czy

zamawiający –bank. Z tego względu błędne jest w ocenie Izby wskazywanie jako

uzasadnienia dla dopuszczalności składania gwarancji wadialnej wystawionej wyłącznie na

jednego członka konsorcjum przepisów art. 23 ust. 3 czy art. 141 ustawy. Tym samym dla

oceny możliwości dochodzenia przez zamawiającego roszczeń z gwarancji bankowej należy

brać pod uwagę przepisy innych ustaw. Zgodnie z art. 81 ustawy prawo bankowe –

gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, ze po spełnieniu przez

podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do

sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie

pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio lub za pośrednictwem innego

banku. Przepis ten wskazuje na podobieństwa z instytucją przekazu uregulowaną na gruncie

art. 921 1 i nast. Kc, zgodnie z którym kto przekazuje drugiemu (odbiorcy przekazu)

świadczenie osoby trzeciej (przekazanego) upoważnia tym samym odbiorcę przekazu do

przyjęcia, a przekazanego do spełnienia świadczenia na rachunek przekazującego. Zgodnie

z § 2 art. 921 2 kc przekazany w przypadku przyjęcia przekazu przez odbiorcę przekazu może

powoływać się tylko na zarzuty wynikające z treści przekazu oraz na zarzuty, które

przysługują mu osobiście względem odbiorcy.

Beneficjent gwarancji jest zatem odbiorcą przekazu, zaś bank gwarant przekazanym.

Oznacza to, że bank gwarant może podnosić wobec zamawiającego zarzuty z treści

przekazu, a w tym związane z warunkami zapłaty. W ocenie Izby na warunki zapłaty składa

się także wskazanie za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy bank

gwarant odpowiada. Niejednoznaczne określenie zatem podmiotu za który bank odpowiada

może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści

gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy

wadium podnosząc, że odpowiadał tylko za zachowania Przedsiębiorstwa Usług

Technicznych Intercor, a nie odpowiadał za zachowania Konsorcjum Intercor i Planeta. W tej

sytuacji wybrana forma wadium, nie zapewniałby tak samo skutecznej funkcji gwarancyjnej

jak pieniądz. Stąd przyjęcie, że została wniesiona gwarancja przez podmioty wspólnie

ubiegające się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy dokument gwarancji jest wystawiony

tylko na jednego wykonawcę nie zapewnia realizacji celu wadium. Tym samym można tylko

uznać, że taki dokument nie jest wniesieniem wadium, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego nie wnieśli wadium przed upływem terminu

składania ofert. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia stan

świadomości banku gwaranta, co do tego jacy wykonawcy wspólnie składają ofertę, o ile nie

49

został on odzwierciedlony w treści gwarancji w warunkach zapłaty, albo co najmniej był

wiadomy zamawiającemu w dacie składania ofert. Zamawiający bowiem nie mając wiedzy o

tym na jakich warunkach bank zobowiązał się świadczyć na jego rzecz, nie może

podejmować ryzyka odmowy zapłaty wadium. Tym samym nie ma znaczenia oświadczenie

banku z dnia 22 czerwca 2015r. Izba uważa także, że z treści pełnomocnictwa

konsorcjalnego jak i umowy nie wynika, że lider miał uzyskać wadium. Z tych dokumentów

wynika jedynie, że miał je wnieść zamawiającemu, tym samym dokumenty te nie mogły

stanowić uzasadnienia dla odstąpienia przez zamawiającego od zastosowania art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy. Izba uznała zatem, że odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż konkurowanie przez wykonawców niewykluczonych z

wykonawcami, którzy powinni zostać wykluczeni trudno uznać za realizację zasady równego

traktowania wykonawców. Izba dopatrzyła się zatem w działaniu zamawiającego naruszenia

art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji nakazała zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10 oraz Planeta spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zdziarska 21 z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na

niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1-3

ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr. 153 poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „ustawa ZNK") przez

błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert

oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do

ujawnienia treści wyjaśnień Konsorcjum Intercor, choć nie zawierają one informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 8 ust. 1 ustawy stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne,

jednak w ust. 3 tegoż przepisu zawarty jest wyjątek od tej zasady stanowiący, że nie ujawnia

się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4

ustawy.

50

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm. ost z 2009r. Dz. U. nr 201 poz. 1540) przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Izbę na podstawie

zgromadzonego materiału dowodowego informacje zastrzeżone przez przystępującego są

informacjami o charakterze organizacyjnym oraz przystępujący podjął niezbędne działania w

celu zachowania ich w poufności, stąd należało uznać, ze stanowią one jego tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a tym samym nie podlegały ujawnieniu

zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy. W konsekwencji zamawiający nie popełnił błędu w ocenie

złożonych wyjaśnień w zakresie odmowy ujawnienia ich zastrzeżonej części, który

naruszałby treść art. 8 ust. 1 i 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania

i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest

zobowiązany do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią siwz, pomimo że

oferta Konsorcjum Intercor nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia (zaniechanie

zaoferowania części zamówienia)

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli jej

treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (tj. przepisem

dotyczącym dozwolonego zakresu poprawy omyłek). Z uwagi na to, że odwołujący nie

podnosi zaniechania poprawy kwestionowanej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, dla

rozstrzygnięcia ma znaczenie jedynie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, która

odnosi się bezpośrednio do skutku odrzucenia oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych ustalonych

treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertę.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że treść oferty przystępującego jest sprzeczna z

treścią siwz. Odwołujący zarzut oparł na swoim przekonaniu, że cena zaoferowana przez

przystępującego nie pozwala na realizację całości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji

powoduje, że przystępujący musiał czegoś wymaganego siwz nie zaoferować, aby uzyskać

oszczędność. Przekonanie to w ocenie Izby nie jest uprawnione. W szczególności

zamawiający wykazał, że prowadził wnikliwe badanie treści oferty przystępującego zadając

w dniach 13 i 27 maja 2015r. szczegółowe pytania związane z planowaną przez

51

odwołującego realizacją zamówienia. Przystępujący udzielił zamawiającemu obszernych

wyjaśnień, przy czym z żadnego z udzielonych wyjaśnień w ocenie Izby nie wynika

niezgodność treści oferty z treścią siwz. Tym samym zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 90 ust. 1

ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania

i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest

zobowiązany do wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, lecz

uprawniony jest do poprzestania na zbadaniu ceny na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy , choć

jej realność budzi jego wątpliwości

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający w celu

ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wykazał, że ocenił

możliwość realności wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o trzy kryteria i ustalił

pewne progi poniżej, których w jego ocenie może zachodzić wątpliwość co do rażącego

zaniżenia ceny. Zamawiający zbadał każdą z ofert w każdym z trzech kryteriów i ocenił pod

kątem przyjętych progów uznając, że jedynie oferta Konsorcjum Bilfinger budzi jego

wątpliwości, co do charakteru zaoferowanej ceny. Oferta przystępującego takich wątpliwości

zamawiającego nie budziła. Dla Izby w szczególności przekonująca była analiza

zamawiającego dokonana według kryterium ceny za 1 km budowy drogi. Zamawiający

dobrał postępowania zaprojektuj i wybuduj i zanalizował zaoferowane tam ceny uśrednił je i

dodatkowo jeszcze ustalił średnią cenę z pięciu postępowań, a zatem odwołał się do

rzeczywiście składanych mu ofert w ramach konkurencji cenowej. Odwołujący nie wykazał,

że przyjęte przez zamawiającego kryteria, czy progi były ustalone niewłaściwie. Odwołujący

wskazał na ewentualne zaniżenie oferty przystępującego na ok. 1 700 000zł. natomiast nie

wykazał dlaczego nie jest realne wykonanie przedmiotowego zamówienia za około

15 000 000zł. mniej niż zaoferował odwołujący. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że

zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do realności ceny przystępującego.

Twierdzenia odwołującego są oparte wyłącznie o przekonanie o realności własnej ceny,

natomiast nie podważają skutecznie ustaleń zamawiającego przy ocenie zaistnienia

przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy. Izba podziela stanowisko odwołującego, że instytucji

wyjaśnienia elementów oferty, które mają wpływ na cenę (art. 90 ust. 1) nie można

zastępować wyjaśnienie treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy, natomiast w pierwszej kolejności

52

to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że zamawiający nieprawidłowo dokonał

ustaleń w protokole Komisji przetargowej z dnia 10 lutego 2015r. W tym stanie rzeczy Izba

nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy i art. 90 ust. 1

ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego 3.

dokonania wyboru oferty odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za

tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty, choć Konsorcjum Intercor nie wykazał,

iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa jest ceną realną,

Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgromadzony

materiał dowodowy w ocenie Izby nie daje podstaw do uznania, że oferta przystępującego

zawiera rażąco niską cenę, a przede wszystkim, że zamawiający zaniechał wezwania

przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które byłoby

obligatoryjne przed zastosowaniem sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W tym stanie rzeczy

Izba nie dopatrzyła się u zamawiającego zaniechania skutkującego naruszeniem art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania

i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest

zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, choć kalkulacja ceny dowodzi, że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający jest

zobowiązany odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący w złożeniu oferty przez przystępującego dopatruje się popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji w związku z art. 3 ust. 1 tej ustawy. Odwołujący nie udowodnił jednak, że

przystępujący zaoferował cenę nie pokrywającą kosztów wytworzenia i świadczenia usługi.

Ciężar dowodowy z mocy art. 190 ust. 1 ustawy obciążał w tym zakresie odwołującego. W

tym stanie rzeczy zarzut należało oddalić.

53

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy

przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny

ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie uprawniony jest do

dokonania wyboru oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert to

oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.

Zarzut potwierdził się. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś ust. 3 tegoż przepisu

nakazuje zamawiającemu udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy. Norma ta koresponduje z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi,

że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z ogłoszeniem i siwz

zamawiający miał wybrać ofertę spośród ofert złożonych przez wykonawców nie

podlegających wykluczeniu. Izba rozważając zarzuty poprzedzające stwierdziła, że

zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania przystępującego, zatem ocenił oferty z

naruszeniem art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy. W tym stanie rzeczy izba nakazała

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów uzasadnionej obrony odwołującego i

nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez niego kosztów

postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztów zastępstwa prawnego wykazanych

przedłożoną w postępowaniu odwoławczym fakturą, z ograniczeniem do wysokości

maksymalnej dopuszczonej przez cyt. rozporządzenie tj. do kwoty 3 600zł.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

54