KIO 1235/15

Sygn. akt: KIO 1235/15

WYROK

z dnia 25 czerwca 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2015 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2015 roku przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Mostostal

Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla

Lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -Rejonowy

Zarząd Infrastruktury w Krakowie

przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. (Lider),

Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

1

Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade Security Sp. z o.o.

(Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Dyskam – Ekotrade

Security Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie na rzecz

Zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie kwotę 3 221 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście dwadzieścia jeden złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 1235/15

W dniu 11 czerwca 2015 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (Lider) oraz Dyskam - Ekotrade Security Sp. z o.o.

(Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. Budowa budynku

dla zespołu bojowego D oraz zespołu zabezpieczenia logistycznego w kompleksie

wojskowym w Lubliniec prowadzi Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

17 kwietnia 2014 r. pod numerem 2014/S 076-131083.

Odwołanie wniesiono od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia

oferty Odwołującego w toku postępowania wbrew przepisom ustawy Pzp. Zdaniem

Odwołującego doszło do naruszenia następujących przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna

z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), mimo braku podstaw

do takiej oceny;

- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż przepis ten nie znajduje zastosowania

w zaistniałym stanie faktycznym, mimo wystąpienia przesłanek jego zastosowania;

- art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie

jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania następujących czynności:

1) unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3) przywrócenie oferty Odwołującego jako prawidłowej i zgodnej z treścią SIWZ,

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oferty Odwołującego

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;

4) wyboru i uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia

odwołania tj. pismo informujące o wyborze oferty Skanska SA z siedzibą w Warszawie oraz

3

o odrzuceniu swojej oferty, Odwołujący otrzymał drogą faksową i elektroniczną w dniu

3 czerwca 2015 roku, a zatem odwołanie zostało złożone w terminie wynikającym z treści

art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w świetle przyjętych

kryteriów oceny oferty jego oferta niepodlegająca odrzuceniu winna być uznana za

najkorzystniejszą, stąd niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego wprost

powoduje pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,

rodząc szkodę po jego stronie. O wniesieniu odwołania Odwołujący poinformował

Zamawiającego zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania, z której

wynikało, że oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na jej - w ocenie

Zamawiającego - niezgodność z treścią SIWZ z podaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

jako podstawy prawnej, a za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy Skanska

S.A.

W ocenie Odwołującego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jak i decyzja

o wyborze oferty najkorzystniejszej zostały podjęte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia wynika, iż przyczyną tej czynności było uznanie

Zamawiającego, iż Odwołujący:

1) Zaoferował urządzenie niezgodne z treścią SIWZ (dotyczy jednej pozycji nr 54

przedmiaru robót instalacji elektrycznych wewnętrznych);

2) Odwołujący wadliwie wypełnił „Oświadczenie o podwykonawcach” (zał. Nr 2 do

SIWZ) podając w nim jedynie zakres zamierzonego podwykonawstwa bez wskazania nazw

lub firm podwykonawców.

Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego narusza wymienione

w petitum przepisy z następujących przyczyn:

Ad 1)

W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający udzielał szeregu informacji

w związku z zapytaniami wykonawców, zaproszonych do składania ofert, o wyjaśnienie

treści SIWZ. W wyjaśnieniach z dnia 06.03.2015 r. pismem znak Nr 990A/III, w odpowiedzi

na pytanie nr 13 Zamawiający poinformował m.in. o zmianie dotychczasowego brzmienia

opisu pozycji nr 54 przedmiaru robót instalacji elektrycznych wewnętrznych w następujący

sposób:

Pozycja nr 54:

Jest: „Aparaty elektryczne - Filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy TEMPEST

20A/250V”

Powinno być: „Aparaty elektryczne - Filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy

TEMPEST 32A/250V”

4

- (tłumienie dla filtrów zasilania zarówno dla sygnałów wspólnych, jak i różnicowych

w pełnym wymaganym paśmie min. 100 dB w zakresie od 100 kHz do 1 GHz./maksymalny

dopuszczalny czas rozładowania wewnętrznych kondensatorów filtra do napięcia poniżej 50

V poniżej 30 sekund / przeciążalność prądowa 1,5xln przez 15 minut i 10 x In przez

1 sekundę, /Klasa ochrony IP 64)”.

Oprócz powyższej zmiany Zamawiający w ramach pytania nr 13 dokonał też m.in. zmiany

opisu pozycji nr 55 i 56 poprzez dopisanie do pozycji 55 (treści tożsamej z treścią znajdującą

się w nawiasie jak dla pozycji 54, natomiast w pozycji nr 56 poprzez dopisanie parametrów

dla wymienionego tam filtra.

Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 13 wskazał jakie aparaty

spełniają opisane wymagania w zakresie filtrów klasy TEMPEST tj. CPF41032, CPF43063,

CF25263.

Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, Odwołujący w złożonej ofercie uwzględnił

w wycenie wszystkie dokonane zmiany przez Zamawiającego, jakie były wprowadzane

w trakcie prowadzonego postępowania, w tym również te wynikające z odpowiedzi na

pytanie nr 13 w zakresie pozycji nr 54-56. Nie można zgodzić się z twierdzeniem

Zamawiającego zawartym w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że Odwołujący

nie wycenił wskazanego urządzenia ze zmienionej pozycji nr 54 tylko dlatego, że Odwołujący

nie dokonał technicznej czynności zmiany opisu tej pozycji.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi na wszystkie pytania do

SIWZ (w tym na pytanie nr 13) nie wyjaśnił, w jaki sposób należy w ofercie wprowadzić

dokonane zmiany opisów pozycji z przedmiaru, jak również sam nie przekazał wykonawcom

ujednoliconych przedmiarów robót, dla których wprowadził zmiany opisów poszczególnych

pozycji, co pozwoliłoby uniknąć ewentualnie takich rozbieżności. Dlatego też m.in.

Odwołujący nie dokonał tej technicznej czynności zmiany opisu i przedstawił kosztorys

z opisami pozycji, jakie były pierwotnie w udostępnionej przez Zamawiającego

w dokumentacji przetargowej. Również postanowienia punktu 1.5. załącznika nr 5 do SIWZ

„Założenia wyjściowe do kosztorysowania", gdzie Zamawiający wprost wymagał: „Opisy

robót muszą jednoznacznie odpowiadać robotom wyszczególnionym w przedmiarach

Zamawiającego’’ nie stwarzały możliwości dokonywania zmian z własnej inicjatywy. W tej

sytuacji Odwołujący nie czuł się zobowiązany do dokonywania zmian opisu tych pozycji.

Odwołujący podkreślał, że zaoferował w swojej ofercie takie urządzenia jakie

wymagał tego Zamawiający. Potwierdza to m.in. złożone oświadczenie Odwołującego

w formularzu oferty, gdzie w punkcie 3 Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na

warunkach określonych w SIWZ. Potwierdzenie zaoferowania wymaganych urządzeń,

odzwierciedlone zostało przez Odwołującego również w wyjaśnieniach złożonych przezeń

18.05.2015 r., gdzie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie zmian dokonanych

5

odpowiedzią na pytanie nr 13 Odwołujący stwierdził, że: „We wszystkich trzech pozycjach od

nr 54 do nr 56 kosztorysu ofertowego dla instalacji elektrycznych Wykonawca zaoferował

urządzenia wskazane przez Zamawiającego jako referencyjne w piśmie z dnia 6 marca br.

(nr pisma 990A/HI) w odpowiedzi na pytanie nr 13, tj. CPF41032, CPF43063, CF25263.”

Tym samym, nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że w ofercie Wykonawcy

złożonej na przedmiotowe postępowanie nie znajduje się żadna informacja, że wycenił

urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Wskazać również należy, że wbrew temu co twierdzi Zamawiający, zaistniały

przesłanki do możliwości zastosowania przez Zamawiającego poprawienia omyłek na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zaistniałym stanie faktycznym rozpatrywanej

sprawy. Jeżeli Zamawiający stwierdził w ofercie Odwołującego rozbieżności w opisie pozycji

nr 54, to powinien je poprawić jako omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie

miała ona charakteru istotnego i nie miała wpływu na dokonaną wycenę. Przyjmując

kierunek myślenia Zamawiającego i uznanie (chociaż z powyższych okoliczności to nie

wynika), że Odwołujący miał dokonać zmiany opisu samodzielnie z uwagi na udzieloną

odpowiedź Zamawiającego, to również w sytuacji, w której taka zmiana opisu nie została

w kosztorysie wprowadzona, Zamawiający miał wszelkie przesłanki do tego, aby

samodzielnie dokonać zmiany tego opisu stosując procedurę właśnie z art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Wiedza na temat jak należało poprawić tę omyłkę wynikała z udzielonej przez

Zamawiającego odpowiedzi m.in. na pytanie nr 13 w zakresie pozycji 54 przedmiaru. W tym

miejscu należy wskazać, że Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego, ale także

do pozostałych ofert wykonawców, stosował z powodzeniem poprawianie omyłek

z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i to właśnie do rozbieżności powstałych

w wyniku niedokonania zmian opisu pozycji przedmiarów a wprowadzonych przez

Zamawiającego w wyniku udzielonych wyjaśnień i odpowiedzi na pytania z dnia 06.03. br.

I tak Zamawiający poprawił m.in. w ofercie Odwołującego opis pozycji z nr 55 oraz pozycji 56

przedmiaru. Jako dowód przedstawiono pismo informujące o dokonanych poprawkach z dnia

27.05.2015 roku, str. 13 nr 62 i 63. Dlatego też dziwi fakt, że w stosunku do wprowadzonej

zmiany opisu dla pozycji nr 54 Zamawiający zaniechał dokonania jej poprawy jako omyłki,

mimo iż za jej poprawieniem przemawiały okoliczności jej zaistnienia. Taki stan przeczy

również tłumaczeniu się Zamawiającego jakoby niemożność skorzystania przez niego

z poprawienia tej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 wynikała z faktu braku dysponowania

niezbędnymi informacjami do jej poprawienia. Konieczne jest także wskazanie, iż

poprawienie omyłki w przedmiotowym przypadku nie prowadziłoby w żadnym razie do

dokonania istotnej zmiany w treści oferty. Wskazać tu bowiem należy, że:

- kwestionowana omyłka wystąpiła w jednej pozycji na 1769, jakie ma cały kosztorys

ofertowy z załącznikami, tj. w mniej niż 0.05% pozycji;

6

- wartość pozycji objętej omyłką wynosi 90 326,56 złotych, tj. 0.3% wartości

zamówienia (którego wartość wynosi 29.773.028,01 zł).

Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO przemawiające za zasadnością poprawy, w tym

uchwałę KIO z dnia 19.10.2010 r., KIO/KD 74/10, wyrok KIO z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt

KIO 689/11.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że wystarczająco jednoznacznie zarówno

w swoim oświadczeniu złożonym w formularzu oferty jak i w swoim wyjaśnieniu z dnia 18

maja br. wskazał, że przyjął i wycenił w swojej ofercie wymagane przez Zamawiającego

urządzenia (w tym z pozycji 54), które posiadają wymagane parametry techniczne, zgodnie

ze wskazanymi przez Zamawiającego zmianami opisu pozycji w odpowiedzi na pytanie nr 13

z dnia 06.03.br. Zamawiający powinien był zastosować procedurę określoną w art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp i dokonać poprawienia omyłki, ponieważ wszystkie przesłanki do

zastosowania tego przepisu były spełnione. W przypadku, w którym przesłanki zastosowania

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostały spełnione, Zamawiający nie powinien w sposób

dowolny, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, podejmować decyzję o jego

zastosowaniu bądź nie. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył więc art. 89

ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a zarzut zasługuje na

uwzględnienie.

Ad 2)

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że niniejsze

postępowanie udzielane jest w oparciu o Dyrektywę 2009/81/WE, w związku z czym jest on

zobligowany stosować przepisy Rozdziału 4a ustawy Pzp. Z powyższej okoliczności

wyprowadza on błędny wniosek, iż wszystkie przepisy Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp

mają charakter bezwzględnie obowiązujący.

Przepisy Działu III Rozdział 4a ustawy Pzp mają częściowo charakter ius cogens,

a częściowo ius dispositivum. Szereg przepisów tego rozdziału tworzy uprawnienie po

stronie Zamawiającego do skorzystania z określonych narzędzi prawnych, nie obligując go

do tego. Do takich przepisów należy np. przepis pozwalający znieść tzw. preferencje

europejskie (art. 131 d ust. 2), przepis pozwalający na odstąpienie od obowiązku

wykluczenia wykonawcy z określonych w nim przyczyn (art. 131e ust. 5), przepis

pozwalający określić szczególne wymagania w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji

niejawnych (art. 131 g ust. 1), czy - ważny w przedmiotowej sprawie - przepis pozwalający

zamawiającemu określić wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie

podwykonawstwa (art. 131g ust. 3) i inne.

Regulacja dot. podwykonawstwa jest w Rozdziale 4a bardzo rozbudowana oraz

przewiduje alternatywne rozwiązania, tj. uprawnia Zamawiającego do żądania większego

zakresu informacji co do podwykonawstwa w stosunku do art. 36b ustawy Pzp, czy uprawnia

7

go do zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo. Tam, gdzie ustawa

upoważnia Zamawiającego do żądania np. większego zakresu informacji od wykonawcy, tam

Zamawiający ma możliwość skorzystania z pełnego tak zwiększonego zakresu informacji, jak

i do jego ograniczenia odpowiednio do swoich potrzeb.

Zamawiający, korzystając z uprawnień wynikających z ww. Rozdziału 4a ustawy Pzp,

powinien każdorazowo wskazywać na podstawę prawną takiego żądania celem uniknięcia

wątpliwości co do treści swoich wymagań. W niniejszym przypadku, Zamawiający w żadnym

miejscu ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ nie przywołał art. 131g ust. 3 ustawy Pzp. Jak

natomiast wynika z samej treści tegoż przepisu („Zamawiający może określić w opisie

przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa, w zakresie podwykonawstwa (...)”), Zamawiający powinien był

określić w opisie przedmiotu zamówienia, jakie są jego wymagania w zakresie

podwykonawstwa. Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera w tym względzie jednak żadnej

wzmianki. Nie została zatem dopełniona formalna przesłanka skorzystania z przepisu art.

131g ust. 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego i przepis ten nie może stanowić podstawy

żądania od wykonawców podania nazw (firm) podwykonawców. W konsekwencji,

nieuzasadnione jest stanowisko Zamawiającego, który tym przepisem tłumaczy spełnienie

przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego.

W odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, zwrócić należy uwagę na istotną

rozbieżność w dokumentacji przetargowej, która mogła wprowadzić w błąd wykonawców co

do trybu, według jakiego Zamawiający postępuje. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu

(punkt 11.1.7 Informacje na temat podwykonawstwa): „Oferent ma obowiązek wskazać

w swojej ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz

podać wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów

o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Oferent ma obowiązek poinformować

o wszelkich zmianach na poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia”. Jak

wynika z cytatu, wykonawca składając ofertę nie musiał mieć już zawartych umów w sprawie

podwykonawstwa ani wybranych kontrahentów, skoro postanowienie to - analogicznie do art.

36b ust.1 ustawy Pzp - wskazuje na zamiar zlecenia wykonania, a nie na powierzenie części

zamówienia podwykonawcom.

Istotna jest bowiem różnica pomiędzy brzmieniem art. 36b ust. 1, a art. 131 g ust. 3

pkt 1) ustawy Pzp, otóż:

- wg art. 36b ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający może żądać wskazania przez

wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy (...),

- wg art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający może określić w opisie

przedmiotu zamówienia wymagania (...) w zakresie podwykonawstwa, dotyczące wskazania

w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom (...).

8

Z treści ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie zdaniem Odwołującego wynika, że

w niniejszym przypadku Zamawiający przywołał określenie właściwe dla art. 36b ust. 1

ustawy Pzp, a zatem że wykonawca mógł zamierzać powierzyć podwykonawcom określoną

część zamówienia, nie musiał natomiast mieć już wybranych podwykonawców, ani

zawartych z nimi umów w chwili składania oferty. Przy zamiarze powierzenia części

zamówienia podwykonawcom oczywiste jest, że nie zostały sfinalizowane prace związane

z wyborem podwykonawców i zawarciem z nimi umów, że te są w toku, i tym się ta sytuacja

różni od tej, w której wiadomo już, że wykonanie zostanie powierzone określonym

wykonawcom.

Wskazać należy, że stosownie do art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, zasadą jest, iż

niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływie terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany

treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym, punkt 11.1.7 ogłoszenia o zamówieniu nie

może być zmieniany późniejszą treścią SIWZ, a postanowienia SIWZ nie mogą być

interpretowane tak, aby pozostawały w sprzeczności z ogłoszeniem o zamówieniu. Nie jest

zatem uzasadnione twierdzenie Zamawiającego, że niewskazanie w „Wykazie części

zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom w załączniku nr 2 do SIWZ nazw

(firm) podwykonawców stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ”. Odwołujący miał

prawo nie podać nazw (firm) podwykonawców w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu,

biorąc pod uwagę, iż zgodnie z tym ogłoszeniem, nie miał jeszcze zawartych umów

o podwykonawstwo, tj. nie miał jeszcze wybranych podwykonawców.

Konieczne jest wskazanie na cel regulacji, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa

informacji niejawnych. W zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa kluczową

sprawą jest ochrona informacji niejawnych, a to wymaga posiadania poświadczeń

i świadectw bezpieczeństwa od osób (fizycznych i prawnych), które do tych informacji

uzyskują dostęp. W związku z tym, nie tylko wykonawca musi takie świadectwo

i poświadczenia posiadać, ale również jego podwykonawcy i ich personel. Zamawiający

zatem ma prawo wiedzieć, kto uzyskał dostęp do informacji niejawnych, a informację tę

pozyskuję m.in. poprzez wskazanie przez wykonawcę w ofercie, kim są podwykonawcy.

W przypadku jednak, w którym podwykonawcy nie zostali wybrani, nie zachodzi takie ryzyko

i interes Zamawiającego nie zostaje zagrożony. Nie ma innego celu wskazania

podwykonawcy z nazwy (firmy) w ofercie.

W związku z powyższym, nie jest konieczne, aby wykonawca na etapie składania

ofert musiał mieć już wybranych podwykonawców, jeśli natomiast miałby ich już wybranych -

musiałby podać w ofercie ich nazwę (firmę). Takiego wymagania Zamawiający nie zawarł też

ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ. Co więcej, we wzorze umowy (par. 9)

Zamawiający przewidział możliwość powołania nowych podwykonawców (ust. 4) lub zmianę

9

podwykonawców (ust. 7). Istotne jest zatem, aby Zamawiający wiedział, jakie części

zamówienia są przewidziane do powierzenia podwykonawcom i w tym zakresie możliwe

będzie powołanie tychże podwykonawców na podstawie postanowień umowy.

W rozumieniu Odwołującego, miał on prawo wskazać na zamierzony zakres

podwykonawstwa, nie musiał on jednak wskazywać nazw (firm) podwykonawców, jeżeli ci

nie zostali jeszcze wybrani. Rozumienie to jest zgodne z treścią dokumentacji przetargowej,

ustawą Pzp oraz ratio przepisu art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Z ostrożności procesowej, należy jednak zauważyć, że przyjęcie odmiennej

interpretacji tegoż wymagania Zamawiającego nie może skutkować uznaniem oferty

Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ i w konsekwencji odrzuceniem jej, jako że

Zamawiający w SIWZ sam przewidział sankcję mniej dotkliwą za taką sytuację.

W SIWZ Zamawiający żądał oświadczenia pt. „Wykaz części zamówienia, której

wykonanie powierzy podwykonawcom lub oświadczenie wykonawcy, że wykona zadanie

własnymi siłami (wzór - zał. Nr 2)” (punkt 8.2.4. SIWZ). Tytuł ww. wykazu wskazuje na

rozbieżność w stosunku do wymagania określonego w punkcie II.1.7. ogłoszenia

o zamówieniu, jako że używa określenia „której wykonanie powierzy”, co wskazuje na

wewnętrzną nieścisłość dokumentacji przetargowej, przy czym nazwa tytułu załącznika ma

drugorzędne znaczenie w świetle punktu II.1.7. ogłoszenia o zamówieniu. W dalszej części

tego punktu Zamawiający precyzuje, że: „w przypadku niewypełnienia lub niedołączenia ww.

dokumentu do oferty, Zamawiający uzna, że wykonawca wykona zadanie własnymi siłami”.

Zamawiający przewidział zatem sankcję za niewypełnienie lub niedołączenie ww. dokumentu

mniej dotkliwą i bardziej adekwatną aniżeli odrzucenie oferty. Podkreślić przy tym należy, że

niepodanie nazw (firm) podwykonawców Zamawiający w takim przypadku powinien był

potraktować jako niewypełnienie dokumentu, gdyż tym to w istocie jest. Tymczasem,

Zamawiający zastosował bardziej dotkliwą sankcję za mniej dotkliwe „przewinienie" i odrzucił

ofertę.

Tym samym, mając na względzie wnioskowanie a maiori ad minus nie sposób zgodzić się

z stanowiskiem Zamawiającego.

Odwołujący w sposób jednoznaczny wykazał brak zasadności zastosowania przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż przepisy szczególne

w zakresie realizacji zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidują

możliwość określenia przez Zamawiającego przesłanek odrzucenia oferty innych niż

przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazuje na to wprost regulacja

przewidziana w art. 131l ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy czym ustawodawca warunkuje ich

określenie już w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zasadami, które w tym zakresie

ustawodawca uznał za wiodące jest konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie

10

tychże przesłanek w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający nie skorzystał z normy prawnej wynikającej z art. 131l ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Powyższe stanowisko wzmacnia interpretacja postanowień art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

z której to wynika, iż zastosowanie przewidzianego w tym przepisie mechanizmu wskazania

w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz

podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla

których są oni proponowani, możliwe jest dopiero w przypadku, w którym wykonawca nie jest

zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą

określoną w rozdziale 4a działu II ustawy Pzp. Celem opisania całego mechanizmu

określonego przez ustawodawcę, należy prześledzić przepisy tegoż rozdziału. Przewidziana

ostatnio przywołanym przepisem ustawy procedura została sprecyzowana w art. 131m

i 131n ustawy Pzp. Procedurę tą należy ocenić jako konstrukcję kwalifikowaną,

rygorystyczną w swym zamyśle, w kontekście swobody spełnienia świadczenia przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy te określają

procedurę zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo przez

zamawiającego, wskazując już w treści ogłoszenia o zamówieniu procentowy przedział

wartości, który może być przedmiotem umowy o podwykonawstwo; przy czym łączna

wartość takich umów nie może przekroczyć 30 % wartości zamówienia. Stosownie do art.

131m ust. 5 ustawy Pzp, jak wskazał ustawodawca, gdy zamawiający tego zażąda,

wykonawca zobligowany jest wskazać w ofercie część zamówienia, którą powierzy

podwykonawcom w celu spełnienia obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo.

Porównanie tejże regulacji, w której ustawodawca wskazuje w sposób kategoryczny

obowiązek wykonawcy poprzez użycie zwrotu: „wskazuje w ofercie część zamówienia, którą

powierzy (...)”, z treścią art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w której wskazano „części

zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie (...) są oni proponowani”, pokazuje

ewidentną różnicę pomiędzy przewidzianą konsekwencją zastosowania obu regulacji.

Kwalifikowana procedura wyłonienia podwykonawców (art. 131m ust. 1 ustawy Pzp),

nakłada ponadto na wykonawcę obowiązek wszczęcia postępowania w sprawie wyboru

podwykonawców, poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na podwykonawstwo,

w zakresie którego wykonawca, czyli niejednokrotnie podmiot niezobligowany do stosowania

przepisów ustawy Pzp, ma obowiązek stosowania odpowiednio jej przepisów dotyczących

ogłoszenia o zamówieniu. Wskazuje to na szczególny charakter reglamentacji

prowadzonego postępowania zmierzającego do wyłonienia podwykonawców, przy czym

skutek przeprowadzonej procedury o udzielenie zamówienia na podwykonawstwo, może

okazać się taki, iż wykonawca nie udzieli zamówienia na podwykonawstwo żadnemu

podmiotów, który będzie się ubiegał o takie zamówienie. W takim wypadku, należy mieć na

względzie normę prawną wynikającą z treści art. 131m ust. 7 ustawy Pzp, stosownie do

11

której powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy wobec

zamawiającego z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności

i bezpieczeństwa. A zatem, nawet przeprowadzenie skomplikowanej procedury wyłonienia

podwykonawców, nie zwalnia wykonawcy od spełnienia świadczenia na rzecz

zamawiającego.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę również na regulację przewidzianą w art. 131p

ustawy Pzp, odnosi się ona do zakresu robót, które nie zostały przewidziane poprzez

określenie zakresu wartości umowy przy zastosowaniu formuły wyłonienia podwykonawców

w myśl art. 131m ust. 1 ustawy Pzp. Sytuacja taka może mieć miejsce z inicjatywy

wykonawcy, poprzez zawarcie stosownej propozycji w ofercie, wskazującej część

zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom oraz nazwy (firmy)

podwykonawców, jeżeli zostali wybrani. Żądanie przez zamawiającego, by pewien procent

zamówienia był przez nie realizowany podwykonawców, ogranicza wykonawcy

w powierzeniu podwykonawcom większej części zamówienia. Jeśli podwykonawcy zostali

wybrani, zamawiający, znając ich nazwy, nie ma władztwa zezwalającego mu na odmowę

ich zaakceptowania, chyba że zajdzie okoliczność, o której mowa w art. 131r. Jeśli natomiast

podwykonawcy nie zostali wybrani - ich wybór następuje na zasadach odmiennych

w zależności od tego, czy podwykonawstwo zawiera się w części procentowo narzuconej

przez zamawiającego, czy też nie. Wyłącznie do tej części wykonawca musi wybrać

podwykonawcę według reguł określonych w art. 131n. Do pozostałej części wybór następuje

w sposób dowolny (tj. bez konieczności ogłaszania o naborze), jednak każdy podwykonawca

na żądanie zamawiającego musi wykazać spełnianie warunków przewidzianych dla

wykonawcy. Podkreślić należy, iż opisana powyższej szczegółowa regulacja określająca

procedurę wyboru podwykonawców, jak również żądanie sprecyzowane w oparciu o art.

131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, nie ograniczają uprawnień zamawiającego wynikających z art.

131r ust.1-4.

Powyższe uwagi i skutki przewidziane ustawą Pzp należy odnieść do

kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego, które w żadnej mierze nie

opierają się o dyspozycje obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Odmienna ocena

zaistniałego stanu faktycznego prowadziłaby do sytuacji, w której Odwołujący, który

samodzielnie spełnia wszelkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto

gwarantuje samodzielną realizację zamówienia (Zamawiający mógłby przecież odmówić

wyrażenia zgody na zaproponowane firmy podwykonawcze stosownie do art. 131r ustawy

Pzp), nie mając na etapie składania ofert wyłonionych podwykonawców na wskazane

w ofercie części zamówienia i tym samym nie mogąc ich zaproponować, pozbawiony będzie

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

12

Podsumowując, Odwołujący uważa, iż dopuszczalne jest w świetle art. 131g ust. 3

pkt 1, art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, punktu 11.1.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 9 wzoru

umowy przyjęcie, iż na etapie składania ofert wykonawca nie musi mieć wybranych

(wszystkich) podwykonawców, musi jednak wskazać części zamówienia, które zamierza

powierzyć podwykonawcom, aby takie powierzenie podwykonawstwa było dopuszczalne

w świetle umowy. Oferta Odwołującego, w której wskazany został zakres podwykonawstwa,

pozostaje zatem w zgodzie z SIWZ.

Z ostrożności procesowej, w razie uznania, iż Odwołujący niewłaściwie zrozumiał

dokumentację przetargową wskazano, iż bezpodstawne było odrzucenie oferty

Odwołującego z powodu niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie podwykonawstwa,

skoro w SIWZ przewidziana została inna sankcja za niezgodność oferty z SIWZ w zakresie

podwykonawstwa.

Bez względu na przyjęty sposób oceny obowiązków wykonawców co do wskazania

zakresu podwykonawstwa, w żadnym przypadku nie aktualizują się przesłanki uzasadniające

odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten

został przez Zamawiającego naruszony i zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Z uwagi na powyższe, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na uwzględnienie

w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,

treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron i

Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

w tym odrzucenie oferty Odwołującego, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, a także potencjalne stwierdzenie

naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

13

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie

odwołania w całości przedstawiając szczegółową argumentację merytoryczną.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że odwołanie nie mogło

być uwzględnione.

W zakresie zarzutu dotyczącego błędów w kosztorysie ofertowym ustalono, że w dniu

6 marca 2015 roku Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 13 zmienił treść SIWZ

w odniesieniu do pozycji 54, 55, 56 kosztorysu robót elektrycznych wewnętrznych. Z opisu

pozycji 54 kosztorysu ofertowego Odwołującego wynika, że przedstawił on pozycję 54

w brzmieniu sprzed zmiany SIWZ. Dodatkowo w zestawieniu materiałów w pozycji 12

wskazał – filtr elektroenergetycznej emisji ujawniającej klasy TEMPEST 20A/250V, a więc

urządzenie wymagane pierwotnymi zapisami SIWZ. W ocenie Zamawiającego wykonawca

nie wskazał w ofercie wymaganego filtra o parametrze prądu znamionowego 32A.

Zamawiający nie posiadał żadnych danych wyjściowych do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp.

Z uwag natury ogólnej dostrzec należy, że stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy

Pzp Zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki

pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane

ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz

zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od

24 października 2008 roku.

Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod

uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,

będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian

w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia

woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar

ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które

zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do

zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję

ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy

14

- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do

ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się

istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich

i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania

omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do

poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających

na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane

rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego

oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się

sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na

błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo

określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na

przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy

omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości

postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory

z wykonawcami (…)”.

Bezspornym było między Stronami to, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści

SIWZ, w zakresie pozycji 54 kosztorysu inwestorskiego. Należało więc rozważyć, czy

poprawienie oferty było możliwe przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sam fakt,

że poprawa dotyczyła składowych ceny, a więc essentialia negotii przyszłej umowy nie

przemawiał jeszcze za brakiem dopuszczalności poprawy omyłki. Przypomnienia wymaga,

że Sąd Najwyższy w uchwałach z 20.10.2011 r. wydanych w sprawach o sygn. akt III CZP

53/11 i III CZP 54/11 wyraził pogląd, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą być

poprawiane niezgodności oferty z SIWZ w obszarze ceny ofertowej.

Na uwagę zasługuje fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez

Zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp, konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że

dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych

zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego

oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Granicą

dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między

Zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego

działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia

stwierdzonej omyłki.

15

Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika

obowiązek Zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty

z treścią specyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie

sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości

pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający prawidłowo nie

zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do oferty Odwołującego, ponieważ przekroczone

zostałyby granice dopuszczalności poprawiania omyłek.

Przede wszystkim zauważyć należy, że w ofercie Odwołującego nie znajduje się

żadna informacja potwierdzającą okoliczność wyceny wymaganego urządzenia. Odwołujący

nie załączył do oferty wymaganych kart katalogowych potwierdzających, że filtry wskazane

w kosztorysie spełniają parametry określone przez Zamawiającego. W zestawieniu

materiałowym również ujęto urządzenie o parametrach sprzed zmiany SIWZ. Złożenie kart

katalogowych wraz z wyjaśnieniami, dotyczącymi innych pozycji kosztorysowych, nie mogło

być uznane za potwierdzenie prawidłowej wyceny pozycji 54 kosztorysu. Zdaniem składu

orzekającego omyłka w pozycji 54 nie polegała na niedokonaniu prostej technicznej

czynności zmiany opisu tej pozycji. Za niewystarczające do potwierdzenia prawidłowości

treści oferty uznano także złożone oświadczenie w formularzu oferty, w punkcie 3, w którym

Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ.

Oświadczenie to nie potwierdza wyceny prawidłowego urządzenia. Oświadczenie ma

bowiem charakter ogólny, z treści samego oświadczenia nie można wyprowadzić wniosku

o prawidłowości sporządzenia kosztorysu ofertowego odpowiadającego wymaganiom

przedmiarów robót. Odwołujący zarówno w pozycji 54 kosztorysu ofertowego, jak też

w zestawieniu materiałów wskazał aparat o parametrze 20A, zamiast wymaganych 32A.

Zamawiający nie miał więc żadnych wątpliwości, że Odwołujący zaoferował urządzenie nie

odpowiadające wymogom SIWZ.

Także złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji 55 i 56 nie mogły sanować błędów

oferty Odwołującego. Opisy wymienionych pozycji wskazywały, że Odwołujący zaoferował

urządzenia zgodne w wymaganiami SIWZ, nie podał jedynie części parametrów tych

urządzeń i nie załączył kart katalogowych. Wobec tego Zamawiający zdecydował się na

wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty. Złożone karty katalogowe

potwierdziły wymagane parametry, nie mogły jednak one potwierdzić prawidłowości

sporządzenia kosztorysu w odniesieniu do pozycji 54, ponieważ co innego wynikało

z zapisów tej pozycji. W żadnej części oferty nie zostało wymienione urządzenie, o którym

wspominał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2015 roku. Słusznie w odpowiedzi na

odwołanie i na rozprawie Zamawiający twierdził, że tam, gdzie wykonawca wskazał materiały

16

i urządzenia, ale brakowało pewnych elementów pozycji do potwierdzenia prawidłowości

oferty, możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 1, a następnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Istniały bowiem w ofercie informacje pozwalające na dokonanie stosowanych poprawek.

Zgodzić należy się z Zamawiającym, że poprawa pozycji 54 prowadziłaby do zmiany

urządzeń niezgodnych z SIWZ na urządzenia zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to

zaś przekroczyłoby granicę dopuszczalności zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

O omyłce, do której można zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można mówić jedynie

wtedy, kiedy Zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego poprawienia

omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień,

jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty. Zamawiający nie miał

przesłanek do samodzielnego poprawienia pozycji 54, gdyż dopiero w wyjaśnieniach

Odwołujący wskazał urządzenie, którego Zamawiający wymagał, podczas gdy treść oferty

przeczyła spełnieniu określonych wymagań. Samodzielne poprawienie treści oferty przez

Zamawiającego, przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, byłoby zdaniem składu

orzekającego przekroczeniem uprawnień do poprawiania w ofercie innych omyłek, dokonana

poprawa niewątpliwie wiązałaby się z istotną zmianą treści oferty. Choć art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp pozwala na korygowanie różnego rodzaju niedoskonałości ofert, to ocena

istotności zmiany niewątpliwie wpływa na możliwość działań Zamawiającego. Ponownie

podkreślić należy, że jeżeli żadna część oferty nie wskazywała na zastosowanie urządzenia

o wymaganych parametrach, to Zamawiający takiej omyłki nie mógł poprawić. Co warte

dostrzeżenia, Odwołujący na rozprawie nie przedstawił też dowodów potwierdzających jego

stanowisko, choćby w zakresie ceny urządzenia, że możliwe jest zakupienie urządzenia

o wymaganych parametrach w zaoferowanej w pozycji 54 cenie. Złożone przez

Przystępującego zestawienie cenowe, będące dokumentem o charakterze prywatnym, nie

miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, ponieważ to nie

zagadnienie rażąco niskiej ceny było przedmiotem rozpoznania przed Izbą, tym niemniej

udowodnienie przez Odwołującego prawidłowości swojej wyceny, mogłoby zmienić jego

sytuację procesową. Odwołujący tymczasem zaniechał jakiegokolwiek postępowania

dowodowego. Zaoferowanie zatem innego urządzenia niż wymagał tego Zamawiający uznać

należało za złożenie oferty o treści nie odpowiadającej treści SIWZ, co rodziło po stronie

Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna

oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego

wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie

odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to

postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego

17

przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty

z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy,

usługi bądź też roboty budowlanej, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi

zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, parametrów minimalnych, warunków realizacji

i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. W ocenie Izby taką ofertę złożył

w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, ponieważ nie wykazał, że parametry

urządzenia wymaganego w pozycji 54 kosztorysu ofertowego zostaną spełnione przez

oferowany produkt przy wykonywaniu zamówienia.

Co do zarzutu braku podania nazw (firm) podwykonawców w oświadczeniu

załączonym do oferty Odwołującego, ustalono że z punktu II.1.7 ogłoszenia o zamówieniu

(Informacje na temat podwykonawstwa) wynika, że oferent miał obowiązek wskazać

w swojej ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz

podać wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umowy

o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani.

W załączniku nr 2 do SIWZ (Oświadczenie o podwykonawcach), Zamawiający

zobowiązał do podania w pkt 1 oświadczenia zakresu zamówienia, jaki zostanie powierzony

podwykonawcom oraz nazwy (firm) podwykonawców. We wzorze umowy, stanowiącym

załącznik nr 3 do SIWZ, w § 9 ust. 1, Zamawiający wskazał: „Wykonawca będzie wykonywał

przedmiot umowy siłami własnymi i za pomocą podwykonawców (nazwa lub firma

podwykonawców) w zakresie……… zgodnie z oświadczeniem wykonawcy złożonym

w oparciu o art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy pzp (…)”.

Wykonawca załączył oświadczenie, w którym wskazał trzy zakresy zamówienia, jakie

zostaną powierzone podwykonawcom (roboty budowlane, roboty elektryczne, roboty

sanitarne). Wykonawca nie wypełnił kolumny pn. Nazwa wykonawcy.

Wezwany do złożenia wyjaśnień, wskazał, że zgodnie z art. 36b ustawy Pzp

obowiązek podania nazw podwykonawców odnosi się wyłącznie do tych podmiotów, na

których zasoby wykonawca się powołuje w oparciu o art. 26 ust.2b. w przypadku oferty

wykonawcy z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Z tego też względu, fakt umieszczenia

przez Zamawiającego w formularzu oferty rubryki dotyczącej nazw podwykonawców czy

sformułowanie takiego żądania w ogłoszeniu o zamówieniu w brzmieniu nieodpowiadającym

zakresowi ustawowemu, zdaniem wykonawcy należy interpretować ściśle w kontekście art.

36b ustawy Pzp. Co do zasady, obowiązek wykonawcy wynikający z art. 36b ogranicza się

do informacji o częściach zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcom. Inna, rozszerzająca interpretacja powołanego przepisu, jest, zdaniem

wykonawcy sprzeczna z intencją ustawodawcy.

18

W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak wynika z ogłoszenia

o zamówieniu przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o Dyrektywę

2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania

niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty

zamawiające w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dalej jako „dyrektywa obronna”).

Zamawiający wobec powyższego w postępowaniu stosował przepisy rozdziału 4a ustawy

Pzp – zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W tym zakresie przepisy

o podwykonawcach, to jeden z elementów wyróżniających zasady prowadzenia postępowań

w dziedzinie obronności. Udzielając zamówień w dziedzinie obronności Zamawiający może

zastosować szczególne wymagania dotyczące zasad korzystania przy realizacji zamówienia

z podwykonawstwa. Warunkiem jest poinformowanie o powyższym fakcie wykonawców już

na etapie ogłoszenia o zamówieniu.

W oparciu o art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić wymagania

w zakresie podwykonawstwa, żądając wskazania w ofercie części zamówienia, której

wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców.

W prowadzonym postępowaniu Zamawiający określił takie wymagania już w ogłoszeniu

o zamówieniu, korzystając z druków standardowych formularzy zawierających wzory

ogłoszeń określonych przez Komisję. Punkt II.1.7 tego wzoru pozwala na zaznaczenie

odpowiednich punktów, gdy Zamawiający chce zastosować określone reguły. Zamawiający

w postępowaniu zaznaczył, że „oferent ma obowiązek wskazać w swojej ofercie części

zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać wszystkich

proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których

są oni proponowani”.

Poddając analizie zapisy dokumentacji z postępowania, Izba zważyła, że między

zapisami ogłoszenia o zamówieniu oraz zapisami SIWZ, w tym wzoru umowy, nie zachodzą

rozbieżności, które można byłoby tłumaczyć na korzyść Odwołującego. Tak ogłoszenie

o zamówieniu, jak też SIWZ wymagało podania zarówno zakresu, który powierzony zostanie

do wykonania podwykonawcy, jak też wskazania nazwy (firmy) tegoż podmiotu.

Argumentacja Odwołującego, że zapisy ogłoszenia wskazują raczej na stosowanie art. 36b

ustawy Pzp nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Kwestia użycia

w ogłoszeniu sformułowania „zamierza zlecić”, podczas gdy art. 131g ustawy Pzp używa

sformułowania „wykonanie powierzone zostanie”, jest kwestią odnoszącą się do korzystania

z wzorów ogłoszeń ustalonych odgórnie oraz kwestią tłumaczenia samej dyrektywy

obronnej. Obowiązek podania w ofercie kompletu informacji na temat podwykonawców,

w tym także ich nazw (firm) nie pozostawiał, zdaniem składu orzekającego Izby, żadnych

wątpliwości. Równie klarowna była treść załącznika nr 2 do SIWZ. Jeżeli natomiast

19

wykonawca uważał, że Zamawiający stosuje przepisy w sposób nieprawidłowy, to powyższe

winien sygnalizować na wcześniejszym etapie postępowania, czego nie uczynił.

Konfrontując ze sobą treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz treść

odwołania, również nie sposób nie zauważyć pewnej niespójności. W wyjaśnieniach

wykonawca wskazuje, że jego zdaniem Zamawiający nie może od niego wymagać

wskazania nazw podwykonawców, bo zastosowanie znajdą regulacje podstawowe Pzp,

wymagające podania nazw podwykonawców tylko w przypadku posługiwania się

potencjałem podmiotu trzeciego. W odwołaniu natomiast Odwołujący wykazywał, że

w momencie składania oferty nie musiał mieć wybranych podwykonawców, bo Zamawiający

zrezygnował z procedury weryfikacyjnej w stosunku do podwykonawców na etapie badania

i oceny ofert, wyłączając zastosowanie specjalnej procedury wyłonienia podwykonawcy.

Przedstawione argumenty są ze sobą sprzeczne, więc nie jest do końca znana przyczyna,

dla której wykonawca nie wypełnił części załącznika nr 2 odnoszącej się do nazw

podwykonawców. W ocenie Izby było to po prostu przeoczenie wykonawcy. Słusznie także

zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że w przypadku gdyby Zamawiający

wymagał od wykonawców wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną

w rozdziale 4a, to żądanie podania w ofercie nazw podwykonawców byłoby po porostu

nielogiczne. Dopiero właśnie, gdy Zamawiający rezygnuje z rygorystycznego trybu

wyłaniania podwykonawców może żądać podania nazw podwykonawców, ponieważ wybór

podmiotu gwarantującego prawidłową realizację zadania pozostaje całkowicie w gestii

wykonawcy. Zamawiający zaś stosując jedynie art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp ma prawo

wymagać podania nazw (firmy) podwykonawców.

Nie sposób zgodzić się także z argumentacją Odwołującego, że niepełne wypełnienie

dokumentu o podwykonawcach Zamawiający powinien potraktować jako dokument

niewypełniony i przyjąć założenie, że wykonawca całe zadanie wykona samodzielnie.

Takiemu rozumieniu przeczą informacje wynikające ze złożonego przez wykonawcę

oświadczenia woli. W oświadczeniu tym Odwołujący jasno i wyraźnie wskazał jaki zakres

wykonywali będą podwykonawcy, skreślił również oświadczenia stanowiące, że zadanie

wykona samodzielnie. Zatem sytuacja niewypełnienia dokumentu lub niezałączenia

dokumentu nie może być brana pod uwagę. Odpowiednie oświadczenie zostało przez

wykonawcę załączone do oferty i wypełnione (choć w sposób nieprawidłowy), w taki

zakresie, w jakim wykonawca uznał za stosowane.

Podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców niewątpliwie stanowi istotny

element treści oferty, zwłaszcza przy zastosowaniu regulacji dyrektywy obronnej, którego to

braku w treści nie można w żaden sposób sanować. W rozpatrywanym przypadku

wskazanie nazw podwykonawców nie miało jedynie znaczenia informacyjnego. Zamawiający

we wzorze umowy odnosił się do aspektu wykonywania umowy przy pomocy określonych

20

podmiotów, a więc informacje znajdujące się w ofercie mógł uznawać za wiążące. Powyższe

potwierdza stanowisko orzecznictwa i doktryny przywołane przez Zamawiającego

w odpowiedzi na odwołanie. Z uwagi na powyższe Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta

Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum

odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie

mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

21