KIO 1137/15

Sygn. akt: KIO 1137/15

WYROK

z dnia 16 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez

wykonawcę SILTEC Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 00-909

Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i

Wspólnicy Sp. J. i Eurotempest B.V., ul. Żytnia 15/22, 01-014 Warszawa zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SILTEC Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5,

02-374 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1137/15

Służba Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

terminali klasy Tempest. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze

zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r. pod

pozycją 2015/S 059-103277.

W postępowaniu tym wykonawca SILTEC Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) w dniu

29 maja 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyjaśnienia

treści dokumentów podmiotowych Eurotempest B.V. – partnera wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy

Sp. J. i Eurotempest B.V. (dalej: „Konsorcjum KenBIT”), w szczególności wyciągu

z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia

o niekaralności złożonego przed notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana J. M.,

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania

Konsorcjum KenBIT do uzupełnienia dokumentów podmiotowych partnera

Konsorcjum Eurotempest B.V. w zakresie: zaświadczeń o niekaralności Pana J. M.

oraz Eurotempest B.V. (VOG) oraz pełnego wyciągu z Rejestru Handlowego

Holenderskiej Izby Handlowej dla Eurotempest B.V.,

3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta tego wykonawcy nie

zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. w zakresie certyfikacji dostarczanego

wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level A i B,

4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta tego

wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy

o ochronie informacji niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy aktów

wykonawczych, a w świetle tych przepisów stanowi świadczenie niemożliwe

2

w rozumieniu art. 387 § 1 KC, w związku z czym oferta jest nieważna na podstawie

odrębnych przepisów,

ewentualnie

5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum KenBIT do wyjaśnienia treści oferty w zakresie możliwości

przeprowadzenia wymaganych w procesie certyfikacji badań oferowanych terminali

w laboratorium SKW lub ABW, bądź akredytowanym przez powyższe służby, a tym

samym potwierdzenia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz

przepisów ustaw i aktów wykonawczych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Ad 1 i 2, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zakresie

zaniechania wyjaśnienia oraz uzupełnienia treści dokumentów podmiotowych Eurotempest

B.V. w zakresie wyciągu z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej oraz

oświadczenia o niekaralności złożonego przez notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana

J. M.

Odwołujący podniósł, iż na stronach 38-40 oferty Konsorcjum KenBIT zamieściło

wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej wraz z tłumaczeniem z języka

angielskiego. W rubryce wyłączni udziałowcy wskazana została spółka Boxholm

Technologies A.B. z siedzibą w Sundvall w Szwecji, która została również wymieniona jako

zarząd Eurotempest B.V., w dodatku „wyłącznie/niezależnie uprawniony”. Poniżej, w wyciągu

wskazano, że autoryzowanym przedstawicielem Eurotempest B.V. jest Pan J. M., którego

zakres pełnomocnictwa szczegółowo wraz z jego ograniczeniami został opisany w wyciągu

w języku holenderskim. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, treść wyciągu z

Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku angielskim wraz z

tłumaczeniem na język polski nasuwa wątpliwości - z wyciągu w języku angielskim nie

wynika w sposób jednoznaczny zakres umocowania Pana J. M. do składania oświadczeń w

imieniu spółki Eurotempest B.V. Na podstawie załączonego do oferty wyciągu z Rejestru

Handlowego nie wynika w sposób jednoznaczny, czy oświadczenia składane przez Pana J.

M. w ramach złożonej oferty są ważne i czy wynikają

z uprawnień, jakie przysługują Panu M. . Z uwagi na okoliczność, iż z załączonego do oferty

wyciągu z Rejestru Handlowego nie wynikają istotne okoliczności, mające znaczenie dla

ważności oferty, konieczne jest, zdaniem odwołującego, wyjaśnienie treści dokumentów o

charakterze podmiotowym. Odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien zastosować

procedurę uregulowaną w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu ustalenia dlaczego dołączono

wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku angielskim, który

3

zawiera niepełne informacje, jak również ustalenia pełnego zakresu umocowania Pana M.

oraz podmiotu Boxholm Technologies A.B.

Odwołujący dodał, że ze względu na fakt, iż wyjaśnienia Konsorcjum KenBIT

w zakresie uprawnienia Pana M. do reprezentowania Eurotempest B.V. nie mogą zastąpić

wyciągu z Rejestru Handlowego, konieczne będzie również wezwanie na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wyciągu o pełnej treści, zawierającego jednoznaczne

informacje. Zasadnym byłoby, w opinii odwołującego, aby Konsorcjum KenBIT złożyło

wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku holenderskim wraz z

tłumaczeniem na język polski, bowiem z wyciągu w języku angielskim wynika,

że to właśnie ten wyciąg zawiera wszystkie informacje dotyczące zakresu umocowania Pana

J. M. . Z uwagi na powyższe, dla oceny ważności oferty konieczne jest zasięgnięcie tych

informacji nie tylko od wykonawcy, ale również wprost z dokumentu urzędowego, który

winien być uzupełniony.

Odwołujący zwrócił również uwagę na dokumenty zamieszczone na stronach 49-56

oferty Konsorcjum KenBIT mające świadczyć o niekaralności Eurotempest B.V. oraz Pana J.

M. . Jak stwierdził odwołujący, z treści §3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.

231) wynika, iż oświadczenie o niekaralności wykonawcy oraz osoby fizycznej będącej w

zarządzie podmiotu zbiorowego złożone przed notariuszem może być skutecznie dołączone

do oferty jedynie wtedy, gdy w państwie siedziby wykonawcy spoza terytorium

Rzeczpospolitej Polskiej nie są wydawane zaświadczenia dotyczące niekaralności przez

właściwe organy sądowe lub administracyjne. Odwołujący wskazał, że oświadczenia

o niekaralności Eurotempest B.V. oraz Pana J. M. są niezgodne z §3 ust. 3 ww.

rozporządzenia, bowiem zgodnie z wiedzą odwołującego, w Holandii są wydawane

zaświadczenia o niekaralności, znane pod nazwą VOG. Zdaniem odwołującego, Konsorcjum

KenBIT przedstawiło niewłaściwy dokument na potwierdzenie braku występowania

przesłanek do wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 i pkt 9, pkt

10-11 ustawy Pzp, zamiast zaświadczenia VOG dla Eurotempest B.V. oraz Pana J. M.

przedstawiło bowiem oświadczenie złożone przed notariuszem. Powyższe uzasadnia, w

opinii odwołującego, wezwanie Konsorcjum KenBIT do złożenia wyjaśnień na podstawie art.

26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie wskazania przyczyn, dla których Eurotempest B.V. oraz

Pan J. M. przedstawili zamiast zaświadczenia

o niekaralności, oświadczenie złożone przed notariuszem.

Jednocześnie, zdaniem odwołującego, konieczne będzie również wezwanie

Konsorcjum KenBIT do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaświadczeń

4

o niekaralności VOG dla Eurotempest B.V. oraz dla Pana J. M. dla potwierdzenia braku

występowania przesłanek do wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert. Według

wiedzy odwołującego, zamawiający nie prowadził żadnej korespondencji z Konsorcjum

KenBIT w tym zakresie na etapie badania i oceny ofert,

co odwołujący ocenił jako zaniechanie czynności, do których zamawiający był zobowiązany

na podstawie przepisów ustawy Pzp.

Ad 3 i 4, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta

tego wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz

przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy

aktów wykonawczych, tj. w zakresie przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu

w zakresie zgodności z normą SDIP - 27 Level A i B.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w Specyfikacji technicznej stanowiącej

Załącznik nr 2 do SIWZ wymaga w ramach przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy wraz

z terminalem klasy Tempest dostarczyli certyfikaty, po przeprowadzeniu badań

w Laboratorium Ochrony Elektromagnetycznej, wydane przez ABW lub SKW w rozumieniu

ustawy o ochronie informacji niejawnych. Certyfikat ma potwierdzać, że dostarczany

przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom norm SDIP - 27 Level A i B. Powyższe

potwierdzały również postanowienia umowne, w których wykonawca zobowiązywał się do

dostarczenia terminali klasy Tempest zgodnymi z obowiązującymi normami. Odwołujący

wyjaśnił, iż w praktyce oznacza to, że terminale klasy Tempest, stanowiące przedmiot

dostawy w ramach przedmiotowego zamówienia, będą wyprodukowane przez wykonawcę

w sposób odpowiadający parametrom technicznym określonym w specyfikacji

zamawiającego, a następnie po ich produkcji i dostosowaniu będą przebadane w celu

pozyskaniu certyfikatu potwierdzającego jego zgodność z normami SDIP - 27 Level A i B.

Badania oferowanych terminali stanowiących przedmiot zamówienia mogą być

przeprowadzone jedynie w laboratoriach ochrony elektromagnetycznej ABW, SKW albo

akredytowanych przez te jednostki. Powyższe wynika z obowiązujących przepisów, przede

wszystkim z ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych

(Dz. U. Nr 182, poz. 1228).

Odwołujący przywołał art. 50 ust. 1 i 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych

i wywiódł z ich treści, iż urządzenia ochrony elektromagnetycznej, jakimi są terminale klasy

Tempest stanowiące przedmiot dostawy, służące do ochrony informacji niejawnych, muszą

być poddane odpowiednim badaniom laboratoryjnym potwierdzonym certyfikatami, przy

czym badań tych dokonuje ABW lub SKW. W drodze wyjątku, badania mogą być zlecone

podmiotowi zewnętrznemu, jednakże warunki i zasady ich przeprowadzenia są określane

5

przez służby.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zasady zlecania badań podmiotom zewnętrznym

zostały określone w Zarządzeniu z dnia 28 marca 2011 r. Nr 19 Szefa Agencji

Bezpieczeństwa Wewnętrznego w sprawie ustalenia rocznego limitu badań środków

ochrony elektromagnetycznej wykonywanych przez Laboratorium Ochrony

Elektromagnetycznej Wydziału i Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW,

kolejności realizowania przez nie badań oraz zlecania podmiotom zewnętrznym badań

środków ochrony elektromagnetycznej (Dz.Urz. ABW 2011 Nr 1, poz. 1). Zgodnie z §3 ust. 1

ww. Zarządzenia „Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wybiera podmiot

zewnętrzny, znajdujący się na liście laboratoriów spełniających warunki do przeprowadzania

badań środków ochrony elektromagnetycznej, któremu zleci wykonanie badań, informując

jednocześnie wnioskodawcę o wybranym podmiocie zewnętrznym oraz o kosztach

przeprowadzenia badań, określonych w oparciu o przepisy aktu wykonawczego, wydanego

na podstawie art. 53 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych”.

Odwołujący stwierdził, że ww. przepisy wskazują, iż przeprowadzenie badań

urządzeń ochrony elektromagnetycznej, jakimi są między innymi terminale klasy Tempest

stanowiące przedmiot zamówienia, nie może odbyć się w laboratorium przypadkowym.

Zauważył, że ABW oraz SKW prowadzą listę laboratoriów, w których mogą być

przeprowadzone takie badania. Jak wynika z dokumentu „Wykaz laboratoriów badawczych,

których kompetencje do wykonywania badań zlecanych w trybie art. 50 ust. 6 ustawy z dnia

5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) są uznawane

przez SKW” do laboratoriów uznawanych przez SKW należą:

- Laboratorium Kompatybilności Elektromagnetycznej Wojskowego Instytutu Łączności -

Wojskowy Instytut Łączności, ul. Warszawska 22A, 05-130 Zegrze

- Dział Laboratoriów, Pomiarów i Badań II Bumar Elektronika S.A. - Bumar Elektronika S.A.,

ul. Nadmeńska 14, 05-230 Kobyłka

- Laboratorium Ochrony Elektromagnetycznej SILTEC Sp. z o.o. - SILTEC Sp. z o. o.,

ul. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa

- Laboratorium Wojskowych Zakładów Łączności Nr 2 S.A. - Wojskowe Zakłady Łączności

nr 2 S.A., ul. Fabryczna 12, 55-003 Czernica.

Odwołujący zauważył, że Konsorcjum KenBIT nie posiada na terenie

Rzeczypospolitej Polskiej do ochrony laboratorium służącego badania urządzeń

elektromagnetycznej. Takie laboratorium może posiadać partner Konsorcjum, czyli

Eurotempest B.V. na terenie Holandii. Odwołujący wskazał jednak, że zgodnie z prawem

6

polskim oraz międzynarodowym, dla akredytowania laboratorium znajdującego się na terenie

innego państwa konieczne jest memorandum pomiędzy służbami bezpieczeństwa obu

państw (wymiana informacji niejawnych - sprawozdania z badań). Odwołujący, jako

profesjonalista działający od wielu lat na rynku zbrojeniowym, nie posiada wiedzy,

iż pomiędzy ABW i SKW, a służbami bezpieczeństwa w Holandii takie memorandum zostało

podpisane. Stąd, nawet w przypadku, gdy w ramach realizacji zamówienia Konsorcjum

KenBIT będzie korzystać z laboratorium Eurotempest B.V., przedmiot zamówienia,

tj. dostarczane terminale klasy Tempest nie będą odpowiadać wymaganiom SIWZ, jak

również przepisom obowiązujących ustaw oraz aktów wykonawczych. Jak wskazał

odwołujący, zamawiający wymagał wprost w SIWZ, aby wykonane terminale odpowiadały

normom SDIP - 27 Level A i B, przy czym muszą być przebadane i certyfikowane zgodnie

z wymaganiami ABW lub SKW. Stąd, na podstawie obecnego brzmienia oferty można

stwierdzić, iż Konsorcjum KenBIT oferuje wykonanie dostawy w sposób niezgodny z SIWZ

oraz obowiązującymi przepisami. Zdaniem odwołującego, z oferty wynika, że Konsorcjum

KenBIT będzie korzystać z laboratorium holenderskiego partnera, czego w świetle

obowiązujących przepisów uczynić nie może.

W opinii odwołującego, w przypadku Konsorcjum KenBIT, jako podmiotu nie

posiadającego własnego akredytowanego laboratorium na terenie Rzeczypospolitej Polskiej,

koniecznym byłoby korzystanie z podwykonawcy, które takie laboratorium posiada, a zatem:

ABW, SKW lub akredytowanych przez nich podmiotów wymienionych powyżej. Jednakże jak

zauważył odwołujący, Konsorcjum KenBIT nie wskazało w ofercie, iż będzie korzystać

z pomocy podwykonawców w zakresie przeprowadzenia badań laboratoryjnych i certyfikacji.

Z oferty Konsorcjum KenBIT wynika, jakoby miało samodzielnie przeprowadzić wszystkie

czynności składające się na przedmiot zamówienia, podczas gdy nie jest to możliwe

z powodu okoliczności wskazanych wyżej. Brak wskazania w ofercie podwykonawcy

w okolicznościach, w których korzystanie z pomocy podwykonawcy jest niezbędne,

odwołujący uznał za niezgodność oferty z treścią SIWZ, której nie można naprawić, i która

stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zaznaczył, że brak wskazania podwykonawstwa pierwotnie w ofercie powoduje

brak możliwości powoływania się na podwykonawcę na dalszym etapie postępowania.

Odwołujący wskazał ponadto, iż złożenie wyjaśnień treści oferty, wskazanie

na podwykonawcę w zakresie badań laboratoryjnych przez Konsorcjum KenBIT, stanowiłoby

negocjowanie treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Jak stwierdził

odwołujący, brak wskazania podwykonawcy w zakresie badań laboratoryjnych na potrzeby

certyfikowania oferowanych terminali uznać należy za niezgodność oferty z SIWZ oraz

obowiązującymi przepisami.

7

Odwołujący podniósł ponadto, że dysponowanie dostępem do laboratorium SKW,

ABW lub podmiotów zewnętrznych na etapie składania ofert jest koniecznością. Zgodnie

z Działem V pkt 1 SIWZ, termin realizacji zamówienia został ustalony na 20 tygodni.

Tymczasem, proces certyfikacji jest czasochłonny i w praktyce może trwać nawet do kilku

miesięcy. Wskazują na to regulacje, m.in. Zarządzenie Szefa ABW nr 19, zgodnie

z którym roczny limit badań laboratorium ochrony elektromagnetycznej został ustalony na

poziomie 300, zaś same badania są przeprowadzane w kolejności wpływu wniosków

(§2 ust. 1 i 2 Zarządzenia). Odwołujący zwrócił uwagę, że przeprowadzenie badania środka

ochrony elektromagnetycznej, jakim są np. terminale, dokonuje się na podstawie wniosku

(§3 ust. 1 Zarządzenia), a następnie Szef ABW zleca podmiotowi zewnętrznemu

przeprowadzenie stosownych badań na rzecz wnioskodawcy (§3 ust. 2 Zarządzenia). Jak

wynika z Zarządzenia nr 45 Szefa ABW z dnia 17 sierpnia 2012 r. w sprawie certyfikacji

urządzeń, narzędzi oraz środków przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych,

rozpoczęcie procesu certyfikacji powinno rozpocząć się w nieprzekraczalnym terminie trzech

miesięcy od dnia rejestracji wniosku (§7 ust. 1 Zarządzenia nr 45). Odwołujący zaznaczył

jednak, że rejestracja wniosku następuje w chwili uznania go przez ABW za kompletny, przy

czym na uzupełnienie braków, Zarządzenie nr 45 przewiduje termin miesięczny (§6 ust. 8).

Również same badania mogą trwać kilka tygodni, a ponadto warto przyjąć również

prawdopodobieństwo wystąpienia nieprawidłowości w urządzeniu uzasadniające powrót do

etapu produkcji i powtórzenie badań. Mając na uwadze powyższe zasady, wynikające

z aktów wykonawczych, zwłaszcza zasadę przeprowadzania badań według kolejności

wniosków, brak dysponowania dostępem do laboratorium na etapie składania ofert może

uczynić realizację niniejszego zamówienia niemożliwym. Odwołujący stanął na stanowisku,

iż Konsorcjum KenBIT na podstawie złożonej oferty nie jest w stanie wykonać wymaganej

dostawy w ciągu 20 tygodni. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego Konsorcjum

KenBIT złożyło ofertę na świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 KC, a tym

samym oferta jego jest nieważna.

Zdaniem odwołującego, przedstawione wyżej reguły wykluczają również sytuację,

w której możliwe będzie wykonanie badań oferowanych przez Konsorcjum KenBIT terminali

w laboratoriach SKW lub ABW. Odwołujący wyraził przekonanie, iż skoro

w przypadku laboratoriów ABW i SKW konieczne jest również złożenie wniosku

o przeprowadzenie badań, jak też przewidziany jest termin na rozpoczęcie procesu

certyfikacji (co reguluje Zarządzenie nr 45 Szefa ABW), termin 20 - tygodniowy jest

zbyt krótki dla wykonania przedmiotu zamówienia w całości, zwłaszcza, iż w zakresie 123

kompletów terminali klasy Tempest, Konsorcjum KenBIT w ofercie zadeklarowało termin 16 -

tygodniowy. Z powyższych względów, w ocenie odwołującego, zarzut zaniechania

8

odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ze względu na

niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ oraz przepisami ustawy o ochronie informacji

niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy aktów wykonawczych, tj. w zakresie

przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level A

i B jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.

Ad 5

Odwołujący wskazał, że pomimo ewidentnej niezgodności oferty Konsorcjum KenBIT

z SIWZ oraz jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli Krajowa Izba

Odwoławcza uzna to za zasadne, zamawiający winien wezwać Konsorcjum KenBIT do

wyjaśnienia, w jaki sposób oferuje on przeprowadzenie badań laboratoryjnych oferowanych

terminali klasy Tempest. Z obecnej treści oferty nie wynika, jak zauważył odwołujący,

iż wykonawca wykona dostawę w sposób odpowiadający obowiązującym przepisom

i wymaganiom SIWZ.

Odwołujący wniósł o:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

- dokonanie czynności wezwania Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

do wyjaśnienia treści dokumentów w zakresie: wyciągu z Rejestru Handlowego

Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia o niekaralności złożonego przez

notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana J. M.,

- dokonanie czynności wezwania Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

do uzupełnienia dokumentów w zakresie: zaświadczeń o niekaralności Pana J. M.,

Eurotempest B.V. (VOG) oraz wszystkich innych osób tworzących zarząd Eurotempest B.V.,

jak również pełnego wyciągu z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej dla

Eurotempest B.V. wraz z tłumaczeniem na język polski,

- dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 i 8 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie wykonania zamówienia niezgodnego

z wymaganiami SIWZ oraz przepisów ustaw i aktów wykonawczych, poprzez brak gwarancji

przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level

A i B,

ewentualnie

- dokonanie czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty Konsorcjum KenBIT na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie możliwości przeprowadzenia wymaganych

w procesie certyfikacji badań oferowanych terminali w laboratorium SKW lub ABW, bądź

akredytowanym przez powyższe służby, a tym samym potwierdzenia realizacji zamówienia

9

zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz przepisów ustaw i aktów wykonawczych.

W dniu 1 czerwca 2015 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosiło Konsorcjum KenBIT.

W dniu 12 czerwca 2015 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał

m.in., że na skutek nowelizacji ustawy regulującej zamówienia publiczne w Holandii, która

weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2013 r., zmieniono treść przepisów odnośnie

wymaganych dokumentów i zastąpiono VOG zaświadczeniem GVA uregulowanym

w przepisach ustawy regulującej zamówienia publiczne w rozdziale IV w art. 4.1-4.11.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz treść

oferty złożonej przez Konsorcjum KenBIT, jak również stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie

podlega ono uwzględnieniu.

10

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw.

z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia oraz uzupełnienia treści

dokumentów podmiotowych Eurotempest B.V. w zakresie wyciągu z Rejestru Handlowego

Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia o niekaralności złożonego przed

notariuszem przez Eurotempest B.V. i pana J. M. . Izba przyjęła, iż zgodnie

z wyciągiem z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej złożonym przez

Konsorcjum KenBIT w ofercie (strony 37-40 oferty), pan J. M. jest prokurentem spółki

uprawnionym do działania w jej imieniu. Podobnie, jak w przypadku wyciągu

z polskiego Krajowego Rejestru Sądowego, nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawcy

dodatkowych dokumentów dotyczących wskazanych w rejestrze prokurentów. Izba dała przy

tym wiarę Konsorcjum KenBIT, iż wyciąg z rejestru w języku angielskim, jak i analogiczny

wyciąg w języku holenderskim, są wersjami oficjalnymi. Izba zważyła, iż odwołujący

stawiając przedmiotowy zarzut nie przeprowadził dowodu na okoliczność, iż pan J. M.

stosownego uprawnienia nie posiada, lub że z przepisów prawa holenderskiego wynikają w

tym zakresie jakiekolwiek ograniczenia.

Z uwagi na okoliczność, iż pan J. M. jest prokurentem Eurotempest B.V., nie zaś

członkiem organu zarządzającego ww. spółki, brak jest podstaw do żądania złożenia dla tej

osoby informacji o niekaralności bądź dokumentów zastępczych w tym zakresie. Wskazać

bowiem należy na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, która nakazuje wykluczenie z

postępowania osoby prawnej, której urzędującego członka organu zarządzającego

prawomocnie skazano za określone w nim przestępstwa, zaś §3 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane uprawnia zamawiającego do żądania od

wykonawcy aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.

24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Wobec powyższego, wymóg złożenia informacji o niekaralności

nie dotyczy pana J. M. .

Rozpoznając przedmiotowy zarzut w zakresie informacji o niekaralności dotyczącej

Eurotempest B.V. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący zarzut swój oparł na stwierdzeniu,

iż w Holandii wydaje się zaświadczenia o niekaralności GVA. Jednocześnie, Izba zważyła,

że bezsporna między stronami jest okoliczność, iż zaświadczenia GVA dotyczą niekaralności

w zamówieniach publicznych. Okoliczność tę potwierdza wyciąg z holenderskiej ustawy

z dnia 1 listopada 2012 r. zawierającej nowe zasady zamówień publicznych dołączony przez

odwołującego do pisma procesowego. Izba wzięła też pod uwagę dyspozycję §4 ust. 3

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym

jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

11

miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, tj. dokumentów

w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp, zastępuje się je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio

kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, lub przed notariuszem. Izba stwierdziła, iż zaświadczenie GVA obejmuje

zakres znacznie węższy niż wymagają tego ww. przepisy prawa polskiego, stąd nie można

uznać, iż jest to dokument wydawany w „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10

i 11 ustawy” Pzp. Złożenia zaświadczenia o niekaralności w zamówieniach publicznych jako

informacji o niekaralności wymaganej ww. przepisami prawa polskiego nie można by uznać

za wystarczające. Z tego względu twierdzenie, iż Konsorcjum KenBIT powinno przedłożyć

zaświadczenie GVA wydane dla Eurotempest B.V. Izba uznała za nieuprawnione.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o obowiązku odrzucenia oferty

w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Izba nie dopatrzyła się niezgodności

oferty Konsorcjum KenBIT z treścią specyfikacji w zakresie wskazanym przez odwołującego.

Przede wszystkim, Izba ustaliła, iż zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania na

etapie składania ofert, w którym laboratorium będzie przeprowadzana certyfikacja urządzeń

stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego,

w złożonej przez Konsorcjum KenBIT ofercie nie ma mowy o przeprowadzaniu certyfikacji

urządzeń w laboratorium holenderskiego partnera. Izba stwierdziła również, że certyfikacja

terminali nie stanowi podwykonawstwa w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp – certyfikacja,

jako rodzaj czynności wykonywanych na podstawie przepisów prawa przez konkretne

uprawnione do tego instytucje nie stanowi części zamówienia publicznego, wyodrębnionego

fragmentu dostaw stanowiących przedmiot zamówienia. Przeprowadzenie certyfikacji należy

uznać za powiązane z przedmiotem zamówienia, jednak nie stanowiące jego części.

Izba zważyła również, że zamawiający nie ograniczył kręgu podmiotów mogących

ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko do dysponujących własnym laboratorium

akredytowanym przez ABW czy SKW. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał w sposób nie

budzący wątpliwości, iż nie posiadanie własnego laboratorium akredytowanego przez ABW

czy SKW czyni wykonanie zamówienia niemożliwym. Ponadto, o niemożliwości świadczenia,

o której stanowi w art. 387 § 1 KC można mówić wyłącznie wtedy, gdy nikt nie jest w stanie

danego świadczenia wykonać. Tymczasem przyczyna ewentualnej niemożliwości

świadczenia ma charakter subiektywny, wynikający z właściwości po stronie Konsorcjum

KenBIT, tj. braku akredytowanego laboratorium. Izba stwierdziła, iż ewentualne przyszłe nie

wywiązanie się z zobowiązań powstałych na skutek umowy zawartej pomiędzy

12

zamawiającym a Konsorcjum KenBIT może być postrzegane jako nienależyte wykonanie

zamówienia, którego stwierdzenie jest obwarowane określonymi konsekwencjami i leży już

poza kognicją Izby. Tym samym, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania

Konsorcjum KenBIT do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec braku wymogu posiadania akredytowanego przez ABW czy SKW laboratorium

właściwego do przeprowadzenia certyfikacji terminali, jak też braku wymogu złożenia

w ofercie oświadczeń co do miejsca, w którym planowane jest przeprowadzenie certyfikacji,

brak było podstaw do wyjaśniania treści oferty w przedmiotowym zakresie.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: …………………

13