KIO 1061/15

Sygn. akt: KIO 1061/15

WYROK

z dnia 9 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o.,

AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze w

postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.

Batorego 24, 34-120 Andrychów

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI”, ul. Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul.

Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z

o.o., ul. Batorego 24, 34-120 Andrychów kwotę 4 235 zł 49 gr (słownie: cztery

tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych czterdzieści dziewięć groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1061/15

Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (dalej: „zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych przez mieszkańców w Gminie Andrychów. Postępowanie to prowadzone jest

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

24 marca 2015 r. pod nr 2015/S 058-102122.

W dniu 21 maja 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” (dalej: „odwołujący”)

wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegających na:

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Andrychowski Zakład Komunalny Spółka z o.o.

i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum

Andrychowski-EMPOL”), pomimo że wykonawcy ci nie potwierdzili spełniania warunków

udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy nakładają obowiązek ich

posiadania,

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-

pomimo że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału EMPOL,

w postępowaniu określonych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2

SIWZ, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zadania,

- zaniechaniu wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do złożenia wyjaśnień

w zakresie usług wykazanych w załączniku nr 7 do SIWZ („Wykazie usług”),

- zaniechaniu wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia oferty

poprzez uzupełnienie jej o oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1

ustawy Pzp, tj. załącznik nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”),

- zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, pomimo że Konsorcjum

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1

oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ,

- zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL za odrzuconą,

- zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, które

złożyło w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwą informację, mającą wpływ na jego

wynik, w zakresie spełniania warunków postępowania określonych w SIWZ, tj. posiadania

wymaganych prawem uprawnień niezbędnych dla realizacji usługi stanowiącej przedmiot

zamówienia oraz posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zadania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie

spełniającego warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1

SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ, tj. dokonanie wyboru najkorzystniejszej

oferty, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami ustawy,

- art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1

SIWZ, pomimo tego, iż wykonawcy nie są RIPOKI-em, ani nie przedstawili umowy

z RIPOK-iem dla Regionu Zachodniego województwa małopolskiego w zakresie niezbędnym

dla przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania,

- art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1

i 1.2.2 SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości wykonawcy nie wykazali się spełnieniem

określonych tam warunków,

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

Andrychowski-EMPOL z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału

w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt

1.2.1 i 1.2.2 SIWZ,

- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL za odrzuconą z uwagi na fakt, iż ww. Konsorcjum podlegało wykluczeniu

z postępowania,

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy, który

złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe informacje o spełnianiu warunków

określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ oraz

rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ, a mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania,

a z ostrożności procesowej:

- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego wraz z ofertą załącznika nr 7

do SIWZ („Wykaz usług”),

- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

ustawy Pzp, tj. załącznika nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Odwołujący odnosząc się do badania przez zamawiającego oferty złożonej przez

Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w zakresie spełniania warunku opisanego przez

zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ wskazał na art. 36 ust. 5 ustawy z dnia

14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 ze zm.), jak też na art. 91 ust. 1 i 2

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.), z którego wynika, jak zauważył odwołujący,

że „przedmiotem regulacji art. 91 ust. 1 u.c.p.g. są umowy zawierane przez prowadzącego

regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych ze wszystkimi podmiotami

odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości w ramach, wyznaczonego

w wojewódzkim planie gospodarki odpadami, regionu gospodarki odpadami komunalnymi.

Przedmiotem takiej umowy jest zagospodarowanie trzech rodzajów odpadów:

1) zmieszanych odpadów komunalnych, 2) odpadów zielonych, 3) pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Zawarcie umowy jest obowiązkiem

prowadzącego instalację” (Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz - Radecki

W., Wolter Kluwer 2012)”.

Odwołujący z powyższego wywiódł, iż w sytuacji, gdy nie jest się RIPOK-iem

(a takiego statusu nie posiada, jak zauważył odwołujący, w zakresie składowania odpadów

powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych instalacja w Choczni

ul. T. Kościuszki 304 - stosownie do uchwały sejmiku województwa małopolskiego

Nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXV/398/12 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”), a czego wymagał zamawiający

w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ, Konsorcjum Andrychowski-EMPOL powinno było

przedłożyć umowę zawartą z RIPOKIEM obejmującą brakujący zakres odbieranych

odpadów, tj. składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, a w szczególności pozostałości

z sortowania odpadów komunalnych (jednym z 6 RIPOK-ów w rej. Zachodnim Woj.

Małopolskiego). Zdaniem odwołującego, brak takiej umowy załączonej do oferty jest

decydujący dla uznania, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie wykazało spełniania

warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ.

W ocenie odwołującego, oświadczenie złożone przez Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL wraz z ofertą opatrzone datą 21 kwietnia 2015 r. potwierdza tylko okoliczności

podniesione powyżej. Konsorcjum Andrychowski-EMPOL stwierdza bowiem,

że „Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO” sp. z o. o. z siedzibą ul T. Kościuszki 304, 34-123

Chocznia uzyskało status regionalnej instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania

zmieszanych odpadów komunalnych, selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych

bioodpadów (RIPOK) dla Regionu Zachodniego...”. Natomiast użyte w dalszej części

określenie „ZRIPOK”, które zapewne oznaczać ma „instalację zastępczą” dla RIPOKU nie

funkcjonuje w przestrzeni prawnej i wykazuje jedynie, iż w zakresie „pozostałości

z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania” Przedsiębiorstwo

Komunalne „EKO” sp z o.o. z siedzibą ul. T. Kościuszki 304, 34-123 Chocznia nie jest

RIPOKI-em. Dowodzi o tym także uchwała sejmiku województwa małopolskiego

nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXV/398/12 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, gdzie stwierdza się wprost: „Dla

Regionu Zachodniego określa się instalacje do składowania odpadów powstających

w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych

oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania:

1. Instalacje regionalne:

………………………………………………

2. Instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia

regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy

znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów

z innych przyczyn:

2.1. Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Choczni

ul. T. Kościuszki 304”.

W opinii odwołującego, skoro Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie przedłożyło

jednej z wymaganych prawem umów i nie posiada również statusu RIPOK-u w tym zakresie,

to nie spełniło warunku określonego w z rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ. Oczywistym jest

bowiem, zdaniem odwołującego, iż zamawiającemu podczas tworzenia SIWZ nie zależało na

okoliczności posiadania statusu RIPOK lub umowy z RIPOKi-em na jakikolwiek rodzaj

odpadów, ale odpowiednio osobno dla odpadów zmieszanych, zielonych i składowania

odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych

odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych tak, by

zabezpieczyć odbiór pełnej ich puli. Taki sposób interpretacji SIWZ potwierdzają także

faktyczne czynności wykonane w postępowaniu przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,

które zdecydowało się wykazać okolicznością posiadania statusu RIPOK w zakresie

odpadów zmieszanych (Chocznia), umową na odbiór odpadów zielonych („KOMAX”

sp. z o.o) oraz próbą wykazania w oświadczeniu z dnia 21 kwietnia 2015 r., iż instalacja

(zastępcza) w miejscowości Chocznia jest RIPOK-iem składowania odpadów powstających

w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych

oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych (tzw. „ZRIPOK”).

Z uwagi na powyższe, za zasadny odwołujący uznał również zarzut naruszenia art.

22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 24 ust 4 ustawy Pzp,

a to z uwagi na wybór przez zamawiającego oferty nie spełniającej warunków określonych

w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ, nie wykluczenie wykonawcy, który nie spełniał

warunków określonych w SIWZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

z uwagi na wybór przez zamawiającego oferty nie spełniającej warunków określonych

w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2. 1 i 2 SIWZ, ponadto również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy,

który nie spełniał warunków określonych przez zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji

nie odrzucenie oferty wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.

Jak stwierdził odwołujący, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL wynika, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku postawionego w rozdziale

V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 2 SIWZ. W załączniku nr 7 do SIWZ „Wykazie wykonanych usług”

Konsorcjum wskazało tylko nazwę postępowania, ilość odebranych odpadów

segregowanych i niesegregowanych, przybliżoną liczbę mieszkańców gminy Limanowa

i miasta Gorlice, czas trwania kontraktu, wartość zamówienia brutto i nazwę odbiorcy.

Odwołujący zauważył, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL pominęło najważniejsze

z parametrów wymaganych przez zamawiającego, tj. okoliczności, iż w ramach

przedmiotowych usług wykonywało usługę - dla odpadów zmieszanych i segregowanych -

dla co najmniej 10.000 nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi oraz

20.000 osób zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej (osiedla mieszkaniowe). Brak

informacji podstawowej, a żądanej przez zamawiającego w SIWZ uniemożliwiał, w ocenie

odwołującego, przesądzenie przez zamawiającego czy Konsorcjum Andrychowski-EMPOL

spełnia warunek określony w specyfikacji, a w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż w trakcie badania kwestionowanej oferty nie

zastosowano obligatoryjnych w takich sytuacjach instytucji wskazanych w art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, która pozwoliłaby rozwiać wszelkie wątpliwości i przesądzić czy usługa

faktycznie byłaby wykonana dla wymaganej ilości mieszkańców i nieruchomości, zaś

w sytuacji przeciwnej zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Konsorcjum

Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia brakujących dokumentów postępowania.

Brak jest możliwości uznania, zdaniem odwołującego, iż Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL potwierdziło spełnienie postawionego w SIWZ warunku. Oświadczenie złożone

w „wykazie usług” dotyczyło bowiem ilości mieszkańców zamieszkujących Gminę Limanowa

i Miasto Gorlice, a nie liczby obsługiwanych nieruchomości jednorodzinnych

i wielorodzinnych. Odwołujący wskazał również, że w ramach realizowanej usługi w Gminie

Limanowa Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. obsługuje 6.424

gospodarstw (bez wskazania czy są to zabudowania wielo czy jednorodzinne), co potwierdza

załączona do odwołania dokumentacja. Natomiast na terenie miasta Gorlice

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. odbiera odpady z 2.800 domów

jednorodzinnych oraz 280 wielorodzinnych, co potwierdzają wyciągi z SIWZ postępowań.

Już z tych informacji, jak zauważył odwołujący, można wywieść wniosek, iż nawet gdyby

wszystkie gospodarstwa z Gminy Limanowej i Miasta Gorlice zsumować, dałoby to liczbę

9.224 zabudowań jednorodzinnych, co z kolei nie byłoby wystarczającą ilością w stosunku

do warunku SIWZ, tj. obsługiwania 10.000 zabudowań jednorodzinnych. W takiej też

sytuacji, choć pozostaje to bez znaczenia z uwagi na niespełnienie pierwszej części warunku

(złożonego z dwóch elementów, o czym decyduje spójnik „oraz”), a wykazanej powyżej,

trudno uznać za możliwe, by w 280 zabudowaniach wielorodzinnych miasta Gorlic mieszkało

ponad 20.000 mieszkańców (przy ogólnej liczbie mieszkańców Gorlic wynoszącej

ok. 28.000). Jest to tym bardziej niemożliwie, gdyż jak podkreślił zamawiający, warunek ten

zostałby spełniony tylko wówczas, gdyby usługa obejmowała mieszkańców „osiedli

mieszkaniowych”, co w realiach Miasta Gorlice wydaje się mało prawdopodobne.

Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie udowodniło

spełnienia warunku, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż zarzuty odwołującego są

zasadne.

Ponadto, odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia przez zamawiającego

Konsorcjum Andrychowski-EMPOL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący

wskazał na złożone przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL oświadczenie stanowiące

załącznik nr 2 do SIWZ (Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1

ustawy Pzp) oraz na potwierdzenie spełnienia warunków określonych w rozdziale V pkt 1

ppkt 1.1.1 SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ przedłożone przez

Konsorcjum: 1) kopię uchwały nr LIV/858/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia

25 sierpnia 2014 roku i 2) oświadczenie z dnia 21 kwietnia 2015 r., a także 3) załącznik nr 7

do SIWZ („Wykaz wykonanych usług”).

Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL składając oświadczenie

w zakresie warunku wskazanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ musiał zdawać sobie

sprawę, iż nie jest RIPOK-iem dla Regionu Zachodniego, tj. „instalacją do składowania

odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych

odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone

do składowania”, a jedynie instalacją zastępczą (dowód-Uchwała sejmiku województwa

małopolskiego Nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały

nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie

wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”). Okoliczność ta

wynika, jak wskazał odwołujący, nie tylko z przywoływanej uchwały, ale i oświadczenia

z dnia 21 kwietnia 2015 r., w którym Konsorcjum Andrychowski-EMPOL dokonuje wyraźnego

rozróżnienia na RIPOK („do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych

odpadów komunalnych, selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów”)

i tzw. „ZRIPOK” - twór faktycznie nie funkcjonujący - dla „pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania”. Zabieg ten, polegający na celowym

wprowadzeniu terminu „ZRIPOK” miał, zdaniem odwołującego, służyć wywołaniu złudnego

wrażenia, iż również w tym drugim zakresie mamy do czynienie z RIPOK-iem. Wszystko

to spowodowane było natomiast tym, iż wraz z ofertą nie przedłożono wymaganej

postanowieniami SIWZ umowy na określony zakres odpadów („składowanie odpadów

powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych”).

Odwołujący wskazał, iż okoliczność wystąpienia kluczowej przesłanki dla

zastosowania art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. „celowego, zawinionego wprowadzenia

w błąd Zamawiającego” należy rozpatrywać również przez pryzmat art. 355 § 1 i 2 kc, który

wspomina o „należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności

gospodarczej”, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Skoro więc wykonawcy składający się na Konsorcjum Andrychowski-EMPOL

są „profesjonalistami” od lat zajmującymi się odbiorem odpadów, posiadającymi jak

„EMPOL” instalacje (Tylmanowa, Gorlice, Młyny), to muszą zdawać sobie jednocześnie

sprawę, czym różni się RIPOK od instalacji zastępczej oraz posiadać wiedzę, iż dla

„pełnego” odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców zgodnie z treścią art. 6d ust. 4

pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 91 tejże ustawy,

konieczna jest także umowa zapewniająca odbiór z podmiotem „w zakresie niezbędnym dla

przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych

do składowania” lub status instalacji regionalnej (RIPOK-iem) w tym zakresie.

Drugim istotnym elementem świadczącym o istnieniu przesłanek do zastosowania

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest fakt, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w załączniku

nr 7 do SIWZ dla potwierdzenia spełniania warunków opisanych w rozdziale V pkt 1 ppkt

1.2.1 i 1.2.2 SIWZ wykazał usługi:

- „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Limanowa”

za okres od 1.01.2013-31.12.2013, od 1.01.2014-31.07.2014 dla liczby ok. 24.000

mieszkańców,

- „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Gorlice” za

okres od 1.01.2012-31.12.2012, od 01.01.2013-31.12.2013 dla liczby ok. 28.000

mieszkańców.

Analiza SIWZ oraz Opisu przedmiotu zamówienia przywołanych postępowań pozwala

stwierdzić, zdaniem odwołującego, iż w ramach pierwszego z nich realizowanego dla gminy

Limanowa Konsorcjum Andrychowski-EMPOL wykonuje usługę dla 6.424 gospodarstw,

co potwierdza załączona do niniejszego odwołania dokumentacja. Natomiast w ramach

usługi wykonywanej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.

w mieście Gorlice, obsługiwane jest 2.800 domów jednorodzinnych oraz 280

wielorodzinnych, na dowód czego odwołujący przedłożył SIWZ postępowań. Z dokumentów

tych jednoznacznie wynika, jak wskazał odwołujący, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL

nie tylko nie spełniło warunku postawionego przez zamawiającego, ale i podało

nieprawdziwe informacje, niezgodne ze stanem wynikającym z dokumentów przetargowych,

poprzez zawyżenie ilości obsługiwanych nieruchomości (jedno i wielorodzinnych). Tym

samym, spełniona została pierwsza z przesłanek wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, czyli tzw. „nieprawdziwa informacja”. W konsekwencji podania „nieprawdziwej

informacji” Konsorcjum Andrychowski-EMPOL skutecznie doprowadziło - decyzją

zamawiającego - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 14 maja 2015 r.,

spełniając kolejną, drugą z przesłanek normy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „informacje te

mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania”. Wreszcie dla możliwości zastosowania

przywoływanej regulacji musi być spełniona ostatnia - trzecia z przesłanek, tylko bowiem

kumulatywne wystąpienie trzech ze wspomnianych przesłanek uprawnia do wykluczenia

wykonawcy z postępowania z uwagi na treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił uwagę na „rażące niedbalstwo” Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL przy wykazywaniu spełnienia warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ.

Odwołujący wskazał, że partner konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL”

Sp. z o.o. jest obecny na rynku limanowskim i gorlickim od kilku lat, co poświadczają liczne

usługi realizowane na tym terenie. Okoliczność kilkuletniej realizacji usługi odbioru odpadów

od mieszkańców zarówno gminy Limanowa jak i miasta Gorlice sprawia, iż wykonawcy musi

być znana realna liczba gospodarstw na terenie realizowanej usługi. Wynika to chociażby

z faktu, iż każdorazowo przystępując do postępowania organizowanego przez tych dwóch

zamawiających, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. - celem

właściwego skalkulowania oferty - musiała dysponować konkretną liczbą domostw

i mieszkańców zamieszkujących dany obszar. Okoliczność tę potwierdzają zarówno SIWZ

przedmiotowych postępowań, opisy przedmiotu zamówienia, a także, jak w przypadku

Gminy Limanowa, załączniki do umów. Drugim z czynników obciążających wykonawcę jest

fakt, że każdy z operatorów usług komunalnych zobowiązany jest, stosownie do brzmienia

ustawy odpadach oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 maja 2012 r.

w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych odpadach komunalnych, odebranych

nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami

komunalnymi (Dz. U. z dnia 5 czerwca 2012 r.), do składania sprawozdań, które zawierają

m.in. ilość mieszkańców czy gospodarstw, z których odbierane są odpady. Tym samym, jak

zauważył odwołujący, trudno przypuszczać, by wykonawca usługi nie zdawał sobie sprawy

z ilości obsługiwanych mieszkańców, domów jednorodzinnych czy wielorodzinnych

(jak wskazał zamawiający „osiedli”) skoro wartości te wykazywał w sprawozdaniach.

Z uwagi na powyższe, biorąc pod uwagę dyspozycję art. 355 § 1 i 2 kc w zw. z art. 14

ustawy Pzp odwołujący uznał, iż przedłożenie przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL

„wykazu usług” dla tych wykonywanych w Limanowej i Gorlicach, kwalifikuje się przynajmniej

z uwagi na „rażące niedbalstwo” wykonawcy do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,

- powtórzenia badania czynności złożonych ofert,

- wykluczenia z postępowania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,

- uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,

- wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,

a z ostrożności procesowej :

- nakazania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL złożenia wyjaśnień w zakresie treści

przedłożonego wraz z ofertą załącznika nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”),

- nakazania wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. załącznika nr 7 do SIWZ

(„Wykaz usług”).

W dniu 28 maja 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty

złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, pisma Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL z dnia 25 maja 2015 r. wraz z załącznikami, jak również stanowiska stron

postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,

ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody. Izba nie zgodziła się z tezą zamawiającego, iż odwołujący nie posiada

interesu w uzyskaniu zamówienia z uwagi na okoliczność, iż cena zaoferowana przez

odwołującego przewyższa kwotę, jaką może przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie

przedmiotowego zamówienia. Zamawiajacy w żaden sposób nie wykazał, iż zwiększenie tej

kwoty, w sytuacji, gdyby to oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, nie

byłoby możliwe.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Nie potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania przez Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL spełniania warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej działalności

lub czynności tj. braku umowy z RIPOK-iem obejmującej składowanie odpadów

powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych, a w szczególności pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, iż zakres działalności

polegającej na składowaniu odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, a w szczególności pozostałości

z sortowania odpadów komunalnych nie był objęty przedmiotem zamówienia, o czym

świadczy modyfikacja treści SIWZ dokonana przez zamawiającego w dniu 24 marca 2015 r.

(pkt 4 modyfikacji) polegająca na usunięciu obowiązku przekazywania do RIPOK

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

Ponadto, z treści art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach wynika, iż RIPOK nie musi

zapewniać składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego

przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

– alternatywa zawarta pomędzy poszczególnymi punktami wskazuje, iż dany RIPOK może

spełniać tylko część funkcji opisanych w tym przepisie.

Wobec braku wymagania w tym zakresie zawartego w SIWZ, a także mając na

uwadze art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania za

zasadny zarzutu niewłaściwego zbadania przez zamawiajacego spełniania przez

warunku w Konsorcjum Andrychowski-EMPOL udziału postępowaniu dotyczącego

uprawnień.

Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut naruszenia przez

zamawiajacego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przy badaniu oferty

złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w zakresie warunku dotyczącego wiedzy

i doświadczenia. W przedmiotowej sprawie bezsporne między stronami jest, iż złożony wraz

z ofertą przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz

wykonanych usług nie potwierdzał w sposób nie budzący wątpliwości spełniania przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Istotnie, jak zauważył odwołujacy, złożone

w przedmiotowym wykazie oświadczenie nie zawierało informacji o liczbie obsługiwanych

nieruchomości oraz osobach zamieszkujących w zabudowie wielorodzinnej.

Brak ten jednak został przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL uzupełniony – wraz

z pismem z dnia 25 maja 2015 r. Konsorcjum Andrychowski-EMPOL przekazało poprawiony

Wykaz wykonanych usług. Działanie Konsorcjum Andrychowski-EMPOL Izba uznała za

uprawnione, wobec wystosowanego przez zamawiajacego wezwania z dnia 22 maja 2015 r.

Złożony w dniu 25 maja 2015 r. Wykaz wykonanych usług zawiera niezbędne informacje

i w pełni potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdził zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie. Bez znaczenia dla oceny prawidłowości postępowania

Konsorcjum Andrychowski-EMPOL pozostaje okoliczność, iż przedmiotowy wykaz datowany

jest na dzień 25 maja 2015 r., bowiem w swej treści potwierdza on spełnianie warunku na

dzień składania ofert (wszystkie z wymienionych usług zakończyły się przed terminem

składania ofert).

Wobec powyższego, Izba stwierdziła, iż znalazł potwierdzenie podniesiony przez

odwołującego zarzut dotyczący nieprawidłowości w badaniu oferty Konsorcjum

Andrychowski-EMPOL w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy

i doświadczenia. Jednocześnie, zaistniałe po dacie wniesienia odwołania okoliczności,

tj. wezwanie wystosowane przez zamawiającego do Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,

a także uzupełnienie dokumentów przez ww. wykonawców, skutkują brakiem wpływu

stwierdzonych uchybień na wynik postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba

wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, dlatego Izba

nie mogła pominąć dokonanego przez wykonawcę uzupełnienia dokumentów.

Z uwagi na powyższe, za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług, jednak z uwagi

na wykonanie tej czynności przez zamawiającego w dniu 22 maja 2015 r., zasadność tego

zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Nie potwierdził się zarzut złożenia przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępwoania. W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych (m.in. wyrok Sądu Okręgowego

Warszawa Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu

Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok Sądu

Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12) ugruntowany

jest pogląd, iż art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie wówczas, gdy złożenie

nieprawdziwych informacji jest wynikiem celowego, zamierzonego zachowania wykonawcy,

działającego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu

dla uzyskania zamówienia.

O zaistnieniu podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie

można mówić w zakresie warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej

działalności bądź czynności, skoro SIWZ nie zawierała wymagania posiadania statusu

RIPOK czy umowy z RIPOK-iem dla składowania odpadów powstających w procesie

mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych,

a w szczególności pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, o czym była mowa

powyżej.

W ocenie Izby, brak jest też podstaw do uznania, że Konsorcjum Andrychowski-

EMPOL podało nieprawdziwe informacje w zakresie wykazywanych przez to Konsorcjum

zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

wiedzy i doświadczenia. W pierwotnym wykazie wykonanych usług złożonym przez

Konsorcjum Andrychowski-EMPOL brak jest danych wymaganych przez zamawiającego

dotyczących liczby obsługiwanych nieruchomości oraz liczby osób zamieszkujących

w zabudowie wielorodzinnej. W przedmiotowym stanie faktycznym, wobec braku ww.

informacji w złożonym wykazie, brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, iż celem

takiego działania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL było wprowadzenie zamawiającego

w w błąd, na skutek którego wykonawca mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie.

W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie można mówić jedynie o nie wykazaniu spełniania

warunku udziału w postępowaniu, nie zaś o złożeniu nieprawdziwych informacji. Powyższe

otwierdza okoliczność, iż na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum

Andrychowski-EMPOL złożyło poprawiony wykaz, z którego wynika, że posiada wymagane

przez zamawiajacego wiedzę i doświadczenie.

Z uwagi na powyższe, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Biorąc za podstawę § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) Izba

uwzględniła wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w łącznej

kwocie 4 235 zł 49 gr, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.

Przewodniczący: ……………