KIO 858/16

Sygn. akt: KIO 858/16, KIO 871/16, KIO 872/16, KIO 873/16, KIO 874/16, KIO 876/16

WYROK

z dnia 10 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

w dniu 20 maja 2016 r. oraz w dniu 23 maja 2016 r. przez 1) wykonawcę: Okręgowe

Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o. z siedzibą w

Lublinie (odwołanie o sygn. akt KIO 858/16), 2) wykonawcę: M.C. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Studio Plan Pracownia Projektów i Konsultingu

M.C. z siedzibą w Bielsku-Białej (odwołanie o sygn. akt KIO 871/16), 3) wykonawcę:

J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JAKETRON J.F. z siedzibą w

Tomaszowie Mazowieckim (odwołanie o sygn. akt KIO 872/16), 4) wykonawcę Ł.F.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFO-LAB Ł.F. z siedzibą w

Kiczycach (odwołanie o sygn. akt KIO 873/16), 5) wykonawcę R.G. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą TECH-GEO R.G. z siedzibą w Kamieńczyku

(odwołanie o sygn. akt KIO 874/16), 6) wykonawcę B.P. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjne B.P. z siedzibą w Świętoszówce

(odwołanie o sygn. akt KIO 876/16) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:

Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

- wykonawcy L.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą INTERTIM P.L.

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 872/16,

KIO 874/16);

1

- wykonawcy Geokart-International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego

przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 873/16);

- wykonawcy InterTIM Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach zgłaszającego przystąpienie po

stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 874/16);

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr

(słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

Odwołujących się tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę: Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w

Lublinie Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,

B) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę: M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Studio Plan Pracownia Projektów i Konsultingu M.C. z siedzibą w

Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania,

C) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę: J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

JAKETRON J.F. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim tytułem wpisu od

odwołania,

D) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę: Ł.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

INFO-LAB Ł.F. z siedzibą w Kiczycach tytułem wpisu od odwołania,

E) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

2

wykonawcę: R.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

TECH-GEO R.G. z siedzibą w Kamieńczyku tytułem wpisu od odwołania,

F) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę: B.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Usługi Geodezyjne B.P. z siedzibą w Świętoszówce tytułem wpisu od

odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

……………………

……………………

3

Sygn. akt: KIO 858/16, KIO 871/16, KIO 872/16, KIO 873/16, KIO 874/16, KIO 876/16

Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w

Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. z 2015 r., poz. 2164)

(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Realizację

kontroli na miejscu metodą FOTO na terenie 16 województw”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 30 stycznia 2016 r. pod numerem 2016/S 021-033540.

Odwołanie o sygn. akt KIO 858/16

Wykonawca – Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Lublinie Sp.

z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwany dalej: „Odwołującym PGK”) w dniu 20 maja 2016 r. (data

wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie wobec wykluczenia

Odwołującego PGK w zakresie części IX zamówienia. Odwołujący PGK zarzucił

Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 2 pkt

2 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni

treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nr 998A 587433 z dnia 10 marca 2016 r., art.

87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie gwarancji ubezpieczeniowej,

art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne

wykluczenie Odwołującego PGK z uwagi na błędne przyjęcie – według Odwołującego PGK –

że nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym

Odwołujący PGK wniósł o: uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania oraz dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodu z dokumentów dotyczących przedmiotowego zamówienia

publicznego, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części IX

przedmiotowego postępowania, unieważnienie wykluczenia Odwołującego z części IX

zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia

czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego w części IX przedmiotowego

postępowania, nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako

4

najkorzystniejszej w części IX przedmiotowego postępowania, zasądzenie od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania.

Odwołania o sygn. akt KIO 871/16, 873/16, 876/16

Wykonawcy: M.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Studio Plan

Pracownia Projektów i Konsultingu M.C. z siedzibą w Bielsku-Białej (odwołanie o sygn. akt

KIO 871/16), Ł.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INFO-LAB Ł.F. z

siedzibą w Kiczycach (odwołanie o sygn. akt KIO 873/16), B.P. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjne B.P. z siedzibą w Świętoszówce (odwołanie o

sygn. akt KIO 876/16) (zwani dalej: „Odwołującymi”, bądź odpowiednio „Odwołującym Studio

Plan”, „Odwołującym Info-Lab”, „Odwołującym Usługi Geodezyjne”) w dniu 23 maja 2016 r.

(data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania wobec odrzucenia

ich ofert z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odpowiednio w

następujących częściach: 1) odwołanie o sygn. akt KIO 871/16 dla części I i IX, 2) odwołanie

o sygn. akt KIO 873/16 dla części XV i XVI, 3) odwołanie o sygn. akt KIO 876/16 dla części

XIX. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu w odwołaniach naruszenie następujących

przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 14

ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów, poprzez bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że złożenie oferty

przez Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na wystąpienie zmowy

przetargowej pomiędzy Odwołującym a wykonawcami, art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego oraz sporządzenie

niezupełnego, sprzecznego wewnętrznie i ogólnego uzasadnienia czynności w postaci

odrzucenia oferty Odwołujących, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu w celu udzielenia mu zamówienia w sytuacji, gdy oferty Odwołujących w

poszczególnych częściach były najkorzystniejsze, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób ewidentnie godzący w

zasadę poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

poprzez bezpodstawne odrzucenie ofert Odwołujących, podczas gdy oferty innych

wykonawców nie zostały odrzucone, art. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez niewezwanie Odwołujących do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wnieśli o: nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących na poszczególne części

zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

5

uwzględnieniem ofert Odwołujących, dokonanie wyboru ofert Odwołujących jako

najkorzystniejszych w postępowaniu, dopuszczenie dowodów z dokumentów z akt

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, w

tym z dokumentów powołanych w uzasadnieniu złożonych odwołań, zobowiązanie

Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań do przedstawienia oryginałów znajdujących się w jego posiadaniu i

dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargu z

2015 r., w szczególności ofert wykonawców OPGK Rzeszów S. A., „MAPPROJEKT” M.T.,

IBRA Sp. z o.o. na okoliczność ich treści, a w szczególności wzajemnego udostępniania

zasobów pomiędzy wykonawcami w latach poprzednich, niejednolitości w sposobach

rozstrzygania o wynikach przetargu, dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do

odwołań, w szczególności: zawiadomienia GEOKART INTERNATIONAL Sp. z o.o. z 11

kwietnia 2016 r., ofert wykonawców: konsorcjum GEOGIS, IBRA Sp. z o.o., „MAPPROJEKT”

M.T. , obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zastępstwa

procesowego zgodnie z przedstawionym w dniu rozprawy spisem kosztów.

Odwołania o sygn. akt KIO 872/16, 874/16

Wykonawcy: J.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JAKETRON J.F. z

siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim (odwołanie o sygn. akt KIO 872/16), R.G. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą TECH-GEO R.G. z siedzibą w Kamieńczyku (odwołanie

o sygn. akt KIO 874/16) (zwani dalej: „Odwołującymi”, bądź odpowiednio „Odwołującym

Jaketron”, „Odwołującym TECH-GEO”) w dniu 23 maja 2016 r. (data wpływu do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania wobec odrzucenia ich ofert z postępowania na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odpowiednio w następujących częściach: 1)

odwołanie o sygn. akt KIO 872/16 dla części XII, 2) odwołanie o sygn. akt KIO 874/16 dla

części XI i XIII. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu w odwołaniach naruszenie

następujących przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 k.c. w

zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów, poprzez bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że

złożenie oferty przez Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na

wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym a wykonawcami, art. 92 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego oraz

sporządzenie niezupełnego, sprzecznego wewnętrznie i ogólnego uzasadnienia czynności w

postaci odrzucenia oferty Odwołujących, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszej

6

w postępowaniu w celu udzielenia mu zamówienia w sytuacji, gdy oferty Odwołujących w

poszczególnych częściach były najkorzystniejsze, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób ewidentnie godzący w

zasadę poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

poprzez bezpodstawne odrzucenie ofert Odwołujących, podczas gdy oferty innych

wykonawców nie zostały odrzucone, art. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez niewezwanie Odwołujących do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wnieśli o: nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących na poszczególne części

zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem ofert wyboru ofert Odwołujących jako Odwołujących, dokonanie

najkorzystniejszych w postępowaniu, dopuszczenie dowodów z dokumentów z akt

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, w

tym z dokumentów powołanych w uzasadnieniu złożonych odwołań, zobowiązanie

Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań do przedstawienia oryginałów znajdujących się w jego posiadaniu i

dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargu z

2015 r., w szczególności ofert wykonawców OPGK Rzeszów S. A., „MAPPROJEKT” M.T.,

IBRA Sp. z o.o. na okoliczność ich treści, a w szczególności wzajemnego udostępniania

zasobów pomiędzy wykonawcami w latach poprzednich, niejednolitości w sposobach

rozstrzygania o wynikach przetargu, dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do

odwołań, w szczególności: zawiadomienia wykonawcy INTERTIM P.L. z 26 kwietnia 2016 r.,

ofert wykonawców: konsorcjum GEOGIS, IBRA Sp. z o.o., „MAPPROJEKT” M.T. , obciążenie

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zastępstwa procesowego zgodnie z

przedstawionym w dniu rozprawy spisem kosztów.

Izba ustaliła również że Zamawiający pismami z dnia 7 czerwca 2016 r. złożył

odpowiedź na odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść postanowień SIWZ, oferty

złożone przez wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje:

Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze

7

względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań Izba przeprowadziła

rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazali Zamawiającemu kopię niniejszych

odwołań.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 24 maja 2016 r.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego (które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 oraz 27

maja 2016 r.) następujących wykonawców:

- wykonawcy L.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą INTERTIM P.L.

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 872/16,

KIO 874/16);

- wykonawcy Geokart-International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego

przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 873/16);

- wykonawcy InterTIM Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach zgłaszającego przystąpienie po

stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 874/16).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Realizacja kontroli na miejscu metodą FOTO na

terenie 16 województw”. Zamawiający podzielił zamówienie na 24 części.

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)

zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Pkt 4 Rozdział I „Opis przedmiotu zamówienia”:

- Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych (…). Zamawiający dopuszcza

złożenie oferty przez jednego wykonawcę na nie więcej niż dwie dowolnie wybrane przez

siebie części zamówienia.

8

/dokumentacja postępowania: Pkt 4 Rozdział I „Opis przedmiotu zamówienia” Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, str. 3/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu na poszczególne

części zamówienia oferty złożyli m. in. następujący wykonawcy:

1. R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-GEO R.G. z siedzibą w

Kamieńczyku – oferta złożona na część XI oraz XIII;

2. B.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjne B.P. z siedzibą

w Świętoszówce - oferta złożona na część XIX oraz XIV;

3. Ł.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INFO-LAB Ł.F. z siedzibą w

Kiczycach - oferta złożona na część XV oraz XVI;

4. J.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JAKETRON J.F. z siedzibą w

Tomaszowie Mazowieckim - oferta złożona na część II oraz XII;

5. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o. z siedzibą

w Lublinie - oferta złożona na część III oraz IX.

/dokumentacja postępowania: Oferty wykonawców: R.G. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą TECH-GEO R.G. z siedzibą w Kamieńczyku, B.P. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjne B.P. z siedzibą w Świętoszówce,

Ł.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFO-LAB Ł.F. z siedzibą w

Kiczycach, J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JAKETRON J.F. z

siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim, Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-

Kartograficznego w Lublinie Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie /.

Zamawiający w dniu 12 maja 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

poszczególnych częściach zamówienia oraz przedstawił podstawy prawne i faktyczne

wykluczenia wykonawców oraz odrzucenia ofert wykonawców biorących udział w tym

postępowaniu.

/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty na poszczególne części

zamówienia z dnia 12 maja 2016 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy: Okręgowe Przedsiębiorstwo

Geodezyjno-Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, M.C. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Studio Plan Pracownia Projektów i Konsultingu M.C. z

siedzibą w Bielsku-Białej, Ł.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INFO-LAB

Ł.F. z siedzibą w Kiczycach, B.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi

Geodezyjne B.P. z siedzibą w Świętoszówce, J.F. prowadzący działalność gospodarczą pod

9

nazwą JAKETRON J.F. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim, R.G. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą TECH-GEO R.G. z siedzibą w Kamieńczyku wnieśli

odwołania w dniach 20 oraz 23 maja 2016 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawców z dnia 20 i 23 maja 2016 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołania są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 858/16

Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w

zw. z art. 65 § 1 i § 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp

poprzez dokonanie błędnej wykładni treści gwarancji ubezpieczeniowej nr 998A 587433 z

dnia 10 marca 2016 r. i w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie Odwołującego PGK z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniu nr IX.

Okolicznością bezsporną stanowi, fakt że Odwołujący PGK złożył gwarancję

ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998A 587433 z dnia 10 marca 2016 r., w której

wskazano, iż udzielana gwarancja złożona jest tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium

przez: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II Nr 70, 00-175

Warszawa (Zobowiązany-Oferent). Zamawiający w dniu 12 maja 2016 r. powiadomił

wykonawców o wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania w poszczególnych

częściach, w tym o wykluczeniu Odwołującego PGK z postępowania z uwagi, iż jak wynika z

opisanego stanu faktycznego w treści gwarancji oznaczono Zamawiającego zarówno jako

beneficjenta jak i zobowiązanego. Natomiast w treści gwarancji nie wskazano w jakimkolwiek

miejscu wykonawcy składającego ofertę (Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-

Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o.). Zamawiający zauważył także że Ustawodawca nie

przewidział możliwości uzupełnienia gwarancji wadialnej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a

Wykonawca nie zabezpieczył złożonej oferty wadium przed terminem składania ofert. Tak

więc Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Wykonawcy ze wskazanej części

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć

wykonawcę, który nie wniósł wadium, do upływy terminu składania ofert, zaś w świetle art.

10

45 ust. 3 ustawy Pzp wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert. Nie

ulega wątpliwości, że gwarancja złożona przez Odwołującego PGK nie zawierała żadnych

danych, które pozwalałby Zamawiającemu zidentyfikować wykonawcę zobowiązanego –

oferenta (Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o.) i w

przyszłości dochodzić przez Zamawiającego roszczeń. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie

wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub

w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu

związania ofertą. Przez wadium zaś, na podstawie art. 70 § 1 K.c. w zw. z art. 14 ustawy

Pzp, należy rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które

wykonawca powinien wpłacić Zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, pod rygorem

niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem

wobec powyższego – co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej - „instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 70 § 1 Kodeksu cywilnego

służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu

transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych

w świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie

wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45), ale również w sposób w

pełni umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy

wadialnej) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i

5 Pzp”. (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP

594/10). Z powyższego wywnioskować można w sposób jednoznaczny, że gwarancja

wadialna musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie

przedmiotowym jak i podmiotowym, zaś gwarancja ubezpieczeniowa złożona w niniejszym

postępowaniu tego warunku nie spełniała, a nieustalenie zakresu podmiotowego powoduje

nadwyrężenie pewności nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez Zamawiającego.

Ponadto – w ocenie Izby - niezasadne było powoływanie się na treść umowy łączącej

Odwołującego PGK z Ubezpieczycielem. Dokument taki nie został złożony Zamawiającemu

przed upływem terminu składania ofert, a bezwątpienia podstawą dochodzenia roszczeń

przez Zamawiającego jest gwarancja złożona przez wykonawcę przed terminem składania

ofert. Niedopuszczalna byłaby również próba wyjaśnienia tego dokumentu przez

Zamawiającego ponad jego osnowę. W konsekwencji oznaczałoby to de facto próbę

uzupełnienia dokumentu gwarancji po upływie terminu składania ofert o istotny brakujący

element gwarancji zobowiązanego – oferenta, którym powinno być Okręgowe

Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o. Takim dokumentem –

gwarancją niezawierającą zobowiązanego oferenta – mógł się posłużyć każdy wykonawca,

11

składający ofertę na tę część zamówienia, co jedynie potwierdza tezę Zamawiającego, że

taka gwarancja nie zabezpieczała jego interesów poprzez brak wskazania w jakimkolwiek

miejscu gwarancji Wykonawcy zobowiązanego – oferenta. Wobec powyższego zasadnym

było – w ocenie Izby - wykluczenie Odwołującego PGK z postępowania w części IX na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, co Zamawiający uczynił w dniu 12 maja 2016 r.

Odwołania o sygn. akt KIO 871, KIO 873, KIO 876/16

Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie przez

Zamawiającego, że złożenie oferty przez Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji, z uwagi na wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym a

podmiotami wskazanymi przez Zamawiającego w podstawie odrzucenia w poszczególnych

częściach zamówienia. Za okoliczności przemawiające za uznaniem zachowania

jako czyn uznał m. in. fakt wykonawców nieuczciwej konkurencji Zamawiający

reprezentowania czterech wykonawców przez jednego z nich na podstawie udzielonych

pełnomocnictw, fakt kontrolowanego złożenia ofert na osiem części zamówienia oraz

wzajemna znajomość ofert przez tych wykonawców, fakt wzajemnego udostępniania sobie

zrealizowanych zamówień na potrzeby wykazania wiedzy i doświadczenia, fakt zaoferowania

podobnych cen jednostkowych za kontrole dywersyfikacji, graficzny układ ofert (okładki,

sposób numerowania stron, dokumenty poświadczone „za zgodność” we wszystkich ofertach

z tą samą datą).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes,

innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno

więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej

konkurencji wskazane w ustawie. Nie ulega wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za

akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga

ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem

prawnym przez przypisania mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach

Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji",

art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej

ustawy (wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2865/12).

12

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w SIWZ przewidział, iż wykonawcy mogą

złożyć ofertę na maksymalnie dwie części zamówienia. Oferty wszystkich Odwołujących

zostały sporządzone przez tego samego pełnomocnika - Pana M.C., co niewątpliwie wynika

z pełnomocnictw z dnia 10 marca 2016 r. załączonych do ofert tych wykonawców. Zatem –

co nie zostało przez strony zaprzeczone - wykonawcy znali wzajemnie treść złożonych ofert.

Z treści złożonych ofert wynika również, że wszyscy Odwołujący nie złożyli ofert na te same

części, w żaden sposób zatem nie stanowili dla siebie wzajemnie konkurencji w tym

postępowaniu. Ponadto we wszystkich ofertach określono taki sam adres korespondencyjny,

t.j. adres pełnomocnika Pana M.C.. Nie ulega również wątpliwości – na co zwrócił również

uwagę Zamawiający – wszystkie złożone oferty są bardzo podobne, wręcz identyczne pod

względem graficznym. Wszędzie podano te same daty potwierdzenia za zgodność z

oryginałem. Wskazane okoliczności przemawiają za uznaniem, że celem tego współdziałania

było porozumienia co do podziału lokalnego rynku danego zamówienia. W ocenie Izby

zwłaszcza fakt tożsamości jednego pełnomocnika we wszystkich czterech ofertach w

połączeniu z podobieństwami graficznymi ofert świadczy o tym, że treść tych ofert była

wykonawcom znana wzajemnie. Oczywistym jest mechanizm, jaki wykonawcy przyjęli. Jak

wynika z treści czterech ofert wykonawcy ci dokonali podziału zamówienia między siebie,

ustalając na które części złożą oferty w ten sposób, aby ze sobą nie konkurować.

Porozumienie pomiędzy wykonawcami: M.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod

nazwą Studio Plan Pracownia Projektów i Konsultingu M.C. z siedzibą w Bielsku-Białej, Ł.F.

prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą INFO-LAB Ł.F. z siedzibą w Kiczycach,

B.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjne B.P. z siedzibą

w Świętoszówce pozwalało na ustalenie wspólnych reguł złożenia oferty, ustalenia

elementów kalkulacyjnych ofert, co sprowadza się do wypaczenia reguł konkurencji i

wyczerpuje czyn kwalifikowany jako zmowa wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu

mamy do czynienia ze zmową w ujęciu horyzontalnym tj. porozumienia pomiędzy

przedsiębiorcami – działającymi na danym rynku jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień

składają oferty na poszczególne części tak, aby ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc

między siebie przedmiot zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że zmowa przetargowa jest

działaniem sprzecznym z prawem, które godzi w interes klienta – Zamawiającego, u którego

zastosowany mechanizm wyłączył konkurencję rynkową. Zdaniem Izby należy jednoznacznie

stwierdzić, że przetarg o zamówienie publiczne winien być konkurencją jawną i rzeczywistą,

każda pozorność w tym zakresie niezależnie od zaistniałego skutku, wypacza zasadę

uczciwej konkurencji.

Ponadto przedmiotem oceny Izby nie może być kwestia dotycząca podpisu pod ofertą

Pana F. Info-Lab, gdyż okoliczności te nie były powodem odrzucenia oferty tego wykonawcy.

13

Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów nie

podniesionych w odwołaniu.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp - w kontekście niezgodności treści ofert

innych wykonawców - art. 7 ustawy Pzp nie może być samodzielną podstawą odrzucenia

oferty wykonawcy, zaś Odwołujący nie zarzucili Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp w postaci zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych, w tym również oferty

wykonawcy L.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą INTERTIM P.L. oraz

wykonawcy InterTIM Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach. Zatem wobec niepotwierdzenia się

zarzutów Odwołujących należało decyzję Zamawiającego z dnia 12 maja 2016 r. uznać za

zasadną.

Odwołania o sygn. akt KIO 872, KIO 874/16

Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie przez

Zamawiającego, że złożenie oferty przez Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji, z uwagi na wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym a

podmiotami wskazanymi przez Zamawiającego w podstawie odrzucenia w poszczególnych

częściach zamówienia. Za okoliczności przemawiające za uznaniem zachowania

jako czyn uznał m. In. fakt wykonawców nieuczciwej konkurencji Zamawiający

zarejestrowania w CEIDG wykonawcy TECH-GEO R.G. w dniu 3 marca 2016 r., t.j. na kilka

dni przed upływem terminu składania ofert, fakt wskazania na potrzeby wykazania spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia przez TECH-GEO R.G. dwóch usług zrealizowanych przez

JAKETRON J.F., fakt wskazania w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia dla części XI jak również dla części XIII wyłącznie osób oddanych do dyspozycji

przez JAKETRON J.F., fakt wskazania w wykazie sprzętu pomiarowego dostępnego

wykonawcy w celu realizacji zamówienia dla części XI i XIII wyłącznie sprzętu oddanego do

dyspozycji przez JAKETRON J.F., fakt zaoferowania identycznych cen jednostkowych za

wynagrodzenie bazowe przez JAKETRON J.F. w części XII oraz TECH-GEO R.G. w części

XI.

Oba odwołania o sygn. akt KIO 872, KIO 874/16 podlegają oddaleniu.

Nie ulega wątpliwości, że Pan R.G. zarejestrował działalność gospodarczą w dniu 3

marca 2016 r., t.j. dosłownie na kilka dni przed upływem terminu składania ofert. Celem

przystąpienia do postępowania przedstawił zasoby (tak osobowe jak i sprzętowe), wreszcie

doświadczenie (opierając się na cudzym doświadczeniu, nie własnym).

14

Analogiczna sytuacja występuje w przypadku oferty J.F. firmy Jaketron. Wykonawcy

ci nie złożyli ofert na te same części zamówienia. Zatem – analogicznie jak w przypadku

rozważań dotyczących odwołań o sygn. akt KIO 871/16, KIO 873/16, KIO 876/16, KIO -

mechanizm zmowy był oczywisty, podobnie jak w przypadku poprzednich odwołań.

Wykonawcy zdecydowali się podzielić zamówieniem nie konkurując ze sobą. Jednocześnie

ich zamiarem było obejście zakazu składania ofert na więcej niż dwie części zamówienia.

Fakt rozpoczęcia działalności przez Pana R.G. na kilka dni, niedysponowanie jakimkolwiek

potencjałem (sprzętu, osób i doświadczenia) wskazuje na mechanizm zmowy przetargowej

w ujęciu horyzontalnym. Zatem w ocenie Izby bezwątpienia oferta Pana G. – jej złożenia -

wskazuje na mechanizm zmowy przetargowej, i w konsekwencji brak jakiejkolwiek

konkurencyjności. Wobec wskazanych przez Zamawiającego okoliczności Pan R.G. był

jedynie osobą formalnie występującą w tym postępowaniu, jednak przy takiej treści jego

oferty, zamówienie byłoby realizowane wyłącznie przez pana J.F. (ze względu na

dysponowanie cudzym potencjałem - potencjałem technicznym, osobowym oraz

doświadczeniem).

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp - w kontekście niezgodności treści ofert

innych wykonawców - art. 7 ustawy Pzp nie może być samodzielną podstawą odrzucenia

oferty wykonawcy, zaś Odwołujący nie zarzucili Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp w postaci zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych, w tym również oferty

wykonawcy L.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą INTERTIM P.L. oraz

wykonawcy InterTIM Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach. Zatem wobec niepotwierdzenia się

zarzutów Odwołujących należało decyzję Zamawiającego z dnia 12 maja 2016 r. uznać za

zasadną.

Odnosząc się do ogólnie do przedstawianych przez Odwołujących zarzutów, należy

zauważyć, że niekwestionowanym – na co wskazywali Odwołujący - uprawnieniem

wykonawców jest korzystanie z cudzych zasobów, czy też posiadanie pełnomocnika

sporządzającego ofertę, jednak należało w ocenie Izby wykazać wobec przedstawionej przez

Zamawiającego argumentacji w piśmie z dnia 12 maja 2016 r., że wszystkie przedstawione

tam okoliczności nie stanowiły zmowy przetargowej w ujęciu horyzontalnym. Takim

argumentem nie może być również okoliczność, że Zamawiający w poprzednich latach nie

odrzucił ofert sporządzonych analogicznie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba

ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie

15

zebranego materiału. Skoro Odwołujący wywodzi, że przywołane okoliczności nie stanowią o

porozumieniu wykonawców w ujęciu horyzontalnym, to powinien powyższe wykazać w toku

postępowania odwoławczego. Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego

wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron

w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła

podstaw do uwzględnienia niniejszych odwołań. W konsekwencji mając na względzie

okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołania podlegają oddaleniu.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

16

Przewodniczący:

……………………….

…………………….

…………………......

17