KIO 905/15

Sygn. akt: KIO 905/15

Sygn. akt: KIO 973/15

WYROK

z dnia 19 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie

160, 02-326 Warszawa

B. w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160,

02-326 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa

B. wykonawcy T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 973/15 po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska S.A., al.

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz

Poczty Polskiej S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt. KIO 905/15 Sygn. akt. KIO 973/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Poczta Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telefonii komórkowej i usług bezprzewodowej

transmisji danych wraz z dostawą Urządzeń i Akcesoriów do ich świadczenia, Usługi

Komunikacji SMS oraz świadczenie usług telekomunikacyjnych w technologii VoIP dla

Poczty Polskiej S.A. Odwołania zostały wniesione przez wykonawcę Orange Polska S.A. z

siedzibą w Warszawie. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania

zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez skład orzekający KIO.

Sygn. akt. KIO 905/15

W tym odwołaniu wykonawca Orange stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia

publicznego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania, jednakże zmodyfikowany

opis przedmiotu zamówienia niespełniający wymagań określonych w przepisach ustawy, w

szczególności nie pozwala wykonawcy oszacować kosztów realizacji zamówienia, w efekcie

uniemożliwiając uzyskanie zamówienia, a zatem jest podmiotem uprawnionym do

skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Wykonawca

wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie

określenia przewidywanego zapotrzebowania na aparaty telefoniczne grupy C w podziale na

typy aparatów w zależności od systemu operacyjnego oraz wniósł o nakazanie

Zamawiającemu zmiany siwz i:

1. unieważnienie dokonanej modyfikacji i ograniczenie aparatów telefonicznych grupy C1 do

jednego rodzaju sprzętu lub

2. szczegółowe opisanie przewidywanego zapotrzebowania na aparaty telefoniczne w

ramach grupy C1 dla trzech zakresów sprzętowych w podziale na systemy operacyjne –

analogicznie, jak w załączniku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia dla aparatów z

grupy A oraz grupy B.

W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2015

r. poinformował o dokonaniu zmiany opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1 do Opisu

przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do pkt 4.3. Przedmiotowa zmiana dotyczy wymagań

dla telefonów komórkowych z grupy C1 - Zamawiający zażądał przedstawienia przez

wykonawców przynajmniej jednego modelu telefonu komórkowego dla każdego zakresu

3

aparatów z Grupy C1 spełniającego określone wymagania, a przy tym wymagane są trzy

zakresy sprzętu, każdy z nich cechujący się m.in. innym systemem operacyjnym. W

pierwotnych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił

wymagania wyłącznie dla jednego zakresu sprzętu. Odwołujący stwierdził, że okolicznością

pozostającą poza sporem jest fakt, iż określone wymagania sprzętowe w istotny sposób

wpływają na koszty zakupu aparatów telefonicznych. Z kolei koszty te są istotnym

elementem składowym wpływającym na cenę oferty. Z tej przyczyny Zamawiający

zobowiązany jest - dokonując opisu przedmiotu zamówienia - podać wszystkie informacje

konieczne i niezbędne do przygotowania oferty - tu: doboru aparatów telefonicznych i

ustalenia ceny oferty. Modyfikując treść siwz Zamawiający nie określił przewidywanego

zapotrzebowania na aparaty telefoniczne w podziale na typy aparatów w zależności od

systemu operacyjnego. Brak takiego podziału uniemożliwia wykonawcy prawidłowe

skalkulowanie oferty. Podkreślił, że podanie tych informacji przez Zamawiającego jest

możliwe. Wskazał także, że takie informacje zostały podane w odniesieniu do aparatów

telefonicznych z grupy A i grupy B (Załącznik nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia pkt4.1i

pkt 4.2). Dla Grupy A wynosi ono: IOS min. 8 - 30%, Android min. 4.4 - 49% Windows,

Phone min. 8.1 - 20%, min. i min. BlackBerry 10 OS -1%, a dla Grupy B: Android min. 4.4 -

70% (wymagana odporność na zalanie, kurz i wstrząsy), Windows Phone min.8.1- 30%. Nie

znajduje w świetle powyższego uzasadnienia zaniechanie doprecyzowania zapotrzebowania

również dla aparatów telefonicznych grupy C. Stwierdził ponadto, że Zamawiający dokonując

modyfikacji treści siwz w odniesieniu do aparatów telefonicznych z grupy C1 rozszerzył

zakres aparatów telefonicznych z przynajmniej jednego potencjalnie oferowanego modelu

(jak było w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia) do trzech modeli. Brak informacji o

tym jaki procent aparatów z poszczególnych zakresów dla grupy C1 będzie zamawiany,

uniemożliwia dokonanie należytego oszacowania kosztów zakupu sprzętu, a w konsekwencji

uniemożliwia należyte ustalenie ceny oferty. Spowoduje z dużym prawdopodobieństwem

znaczne zawyżenie wartości oferty - jako że w tej grupie Zamawiający przewiduje

maksymalną ilość aparatów telefonicznych dla zamówienia podstawowego na poziomie 6300

szt. wykonawcy skalkulują koszty w oparciu o najdroższy sprzęt spełniający wymagania

zakresu 3 po zmianie siwz. Jest to aktualnie aparat Iphone 4s 8GB, wg informacji podanych

na stronie internetowej kosztuje 1 199 zł. Całkowity koszt zakupu aparatów dla tej grupy

wyniesie więc: 6300 szt. x 1 199zł = 7 553 700 zł. Dla porównania - kalkulując ofertę dla

aparatu spełniającego wymagania zakresu 1 - aparat Samsung GalaxyXCover 3, którego

cena wg informacji podanej na tej samej stronie internetowej kształtuje się na poziomie 899

zł, całkowity koszt wyniesie: 6300 szt. x 899 zł = 5 663 700 zł. Reasumując stwierdził, że

zaniechanie opisania przewidywanego zapotrzebowania na aparaty telefoniczne grupy C,

podobnego do tego jaki Zamawiający podał dla grupy A i grupy B, spowoduje że wykonawcy

4

- nie posiadając koniecznych i niezbędnych informacji do należytego oszacowania ceny

oferty - będą zmuszeni kalkulować koszty oferty w oparciu o najdroższe aparaty dla tej grupy

aparatów. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w siwz ograniczył cenę jednostkową, jaką może

zapłacić za ten sprzęt, do 15 - 20 zł za aparat (patrz załącznik nr 4 do Opisu przedmiotu

zamówienia - Tabela 2), co spowoduje wzrost cen pozostałych usług będących przedmiotem

postępowania. Taki skutek, w okolicznościach sprawy, nie leży zarówno w interesie

Zamawiającego - który zapłaci wynagrodzenie za świadczenie usług w oparciu o koszty

skalkulowane z uwzględnieniem ryzyka biznesowego, jak też w interesie wykonawców -

którzy z uwagi na nieprawidłowe działanie Zamawiającego potencjalnie będą zmuszeni

podwyższyć ceny ofert z uwagi na niemożliwe do oszacowania ryzyko biznesowe.

Sygn. akt: KIO 973/15

W tym odwołaniu wykonawca Orange podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia

publicznego, będącego przedmiotem tego postępowania, a zmiana opisu przedmiotu

zamówienia dokonana na skutek odpowiedzi na pytanie wykonawcy, sprawia w

szczególności, że jest na tyle niejednoznaczny, że z jednej strony nie pozwala wykonawcy

oszacować kosztów realizacji zamówienia, a w efekcie uniemożliwia uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, a z drugiej strony prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy

będą składać oferty obejmujące różny zakres świadczeń, który w dodatku będzie

precyzowany na etapie realizacji zamówienia, co uniemożliwia zachowanie uczciwej

konkurencji. W związku z powyższym należy jest podmiotem uprawnionym do skorzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a

także uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert przez wykonawców, a tym samym

uniemożliwia zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania;

2. art. 38 ust. 4 Pzp z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmiany treści siwz po upływie

terminu składania ofert, na etapie realizacji zamówienia;

3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 140 ust 1 Pzp z uwagi na zastrzeżenie, że zakres świadczenia

wykonawcy zostanie określony na etapie realizacji zamówienia, a zatem po zawarciu

umowy.

Wykonawca wniósł o nakazanie zmiany siwz i:

1. precyzyjne określenia w iłu lokalizacjach (poprzez wskazanie maksymalnej ilości

lokalizacji, bądź też % lokalizacji licząc od całkowitej liczby lokalizacji) zamawiający

dopuści realizację stacjonarnych zakończeń sieci POTS, ISDN BRA, ISDN PRA za

5

pomocą dopuszczonych obecnie technologii (technologia radiowa GSM oraz

„dedykowanego łącza transmisji danych");

2. wskazanie, jaki konkretnie sposób realizacji Zamawiający ma na myśli pisząc o

„dedykowanym łączu transmisji danych".

W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że w odpowiedzi na pytanie nr 267 z dnia

30.04.2015 r. [w brzmieniu:: „W związku z zapisem pkt 4.2 ppkt 12 Załącznika nr 5 do SIWZ

Opis przedmiotu Zamówienia: „Ponadto Wykonawca w terminie 12 tygodni od daty

podpisania Umowy doprowadzi oraz zainstaluje analogowe Unie POTS, cyfrowe linie ISDN

BRA 2B+D oraz PRA 30B+D lub uzyska hurtowy dostęp do sieci aktualnego operatora

(usługa WLR, LLU, itp.) oraz dokona przeniesienia numeracji do własnej sieci**, prosimy o

wyjaśnienie, czy zamawiający uzna za zgodne z postanowieniami SIWZ rozwiązanie, w

którym zostanie zaoferowany telefon stacjonarny korzystający z łącza telefonii komórkowej

wyposażony w kartę sim zablokowaną do jednej stacji bazowej"] Zamawiający stwierdził, że:

(…) zgodnie z SiWZ stacjonarne zakończenia sieci powinny być wykonane w postaci linii

kablowych, doprowadzonych przez wykonawcę lub uzyskanych w ramach dostępu

hurtowego od obecnego operatora. Zamawiający nie wyklucza aby dla części lokalizacji linie

kablowe zastąpić telefonami stacjonarnymi GSM, ale ze względu na odmienny charakter

różnych lokalizacji każdorazowo wymagać to będzie uzgodnień z Zamawiającym. W każdej z

wymienionych lokalizacji Wykonawca powinien zapewnić minimum 1 linię kablową”. Z kolei w

odpowiedzi z dnia 8.05.2015 r. na pytanie nr 278 [w brzmieniu: „Prosimy o Informację o to

czy, w kontekście odpowiedzi na pytanie 267, Zamawiający dopuści także zestawienie łącza

drogą radiową w postaci dedykowanego łącza transmisji danych do danej lokalizacji.”]

Zamawiający stwierdził, że nie wyklucza, aby dla części lokalizacji linie kablowe zastąpić

drogą radiową w postaci dedykowanego łącza transmisji danych, ale ze względu na

odmienny charakter różnych lokalizacji każdorazowo wymagać to będzie uzgodnień z

Zamawiającym”. Zdaniem wykonawcy, (…) Oznacza to istotną zmianę opisu przedmiotu

zamówienia w stosunku do pierwotnej treści siwz. Pierwotnie Zamawiający wymagał

realizacji usług telefonii stacjonarnej POTS, ISDN BRA, ISDN PRA w sposób precyzyjnie

określony w pkt 12., ust. 4.2, Roz. 4 Opisu przedmiotu zamówienia dla części 2f czyli: „(...)

zainstaluje analogowe Unie POTS, cyfrowe linie ISDN BRA 2B+D oraz ISDN PRA 30B+D

lub uzyska hurtowy dostęp do sieci aktualnego operatora (usługa WLR, LLU. itp.) oraz

dokona przeniesienia numeracji do własnej sieci.” Wykonawca stwierdził, że Zamawiający

dodatkowo oczekuje, aby poprzez ww. usługi był możliwy dostęp (zgodnie z Roz. 1, pkt 1

Opisu przedmiotu zamówienia) „(...) do publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych,

obejmujących m. in. połączenia lokalne, połączenia międzystrefowe, połączenia do polskich

sieci telefonii komórkowej, połączenia międzynarodowe do stacjonarnych i komórkowych

sieci zagranicznych, połączenia do sieci usług inteligentnych, połączenia z numerami

6

alarmowymi ł skróconymi, inne usługi dostępne w sieci Wykonawcy (...)”. Dalej podał, że

przedmiotowa zmiana siwz prowadzi do jego niezgodności z wymogami określonymi w art.

29 ust. 1 Pzp, z art. 38 ust. 4 Pzp oraz z art. 140 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że opis przedmiotu

zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości

zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pyt. nr 267 „Zamawiający nie

wykluczył dla części lokalizacji linie kablowe zastąpić telefonami stacjonarnymi GSM.

Oznacza to, że wykonawca nie wie dla jakiej części lokalizacji może skalkulować cenę oferty

w oparciu o stacjonarne telefony GSM. Jest to rozwiązanie tańsze i brak określenia w jakim

zakresie można się nim posłużyć uniemożliwia prawidłową kalkulację oferty zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego. Podobnie w odpowiedzi na pyt. nr 278 Zamawiający

stwierdził, że „nie wyklucza, aby dla części lokalizacji linie kablowe zastąpić drogą radiową w

postaci dedykowanego łącza transmisji danych, ale ze względu na odmienny charakter

różnych lokalizacji każdorazowo wymagać to będzie uzgodnień z Zamawiającym”. Również

to postanowienie ma wpływ na skalkulowanie ceny. Oznacza to tym samym, że opis

przedmiotu zamówienia jest niewyczerpujący. W efekcie prowadzi to do sytuacji, w której w

postępowaniu wykonawcy nie mogą złożyć porównywalnych ofert, na skutek czego nie

można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Stwierdził

również, że Zamawiający w przywołanych wyżej odpowiedziach zastrzegł, że dopuszczenie

wskazanych tam technologii nie ma charakteru ostatecznego, bowiem *ze względu na

odmienny charakter różnych lokalizacji każdorazowo wymagać to będzie uzgodnień z

Zamawiającym* Prowadzi to do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia na skutek zmiany

dokonanej w odpowiedziach udzielonych na pytania wykonawcy nie ma charakteru

jednoznacznego. Zostanie bowiem dopiero określony w tym zakresie na etapie realizacji, na

podstawie uzgodnień z Zamawiającym. Za niejednoznacznym charakterem odpowiedzi na

pyt. nr 278 przemawia, jego zdaniem, również okoliczność, że Zamawiający posłużył się

sformułowaniem „dedykowane łącza transmisji danych", bez wskazania, co rozumie pod tym

pojęciem. Jest to tym bardziej istotne, że zgodnie z pierwotnym oczekiwaniem

Zamawiającego przedmiotem zamówienia jest realizacja usług typu POTS oraz ISDN.

Charakter tych usług, techniczny sposób realizacji, jak również zakres usług dodatkowych

świadczonych na usługach POTS oraz ISDN jest ściśle określony i wynika z definicji

zakończeń sieciowych POTS i ISDN. Z tego też względu, uwzględniając techniczne i

jakościowe ograniczenia technologii radiowych GSM oraz usług „dedykowanego łącza

7

transmisji danych" nie można tych sposobów realizacji stawiać, jako sposoby równoważne

ze świadczeniem usług POTS I ISDN. Ponadto techniczne ograniczenia nowych sposobów

realizacji zamówienia nie umożliwiają w pełni realizacji wymaganych przez Zamawiającego

usług (w tym głownie usług dodatkowych typu: blokady, przekierowania połączenia na

numery specjalne etc.). W świetle powyższego, wykonawca nie jest w stanie określić, jaki

jest zakres jego świadczenia, czy muszą to być usługi POTS i ISDN, czy takiego wymogu nie

ma, wobec braku równoważności pomiędzy usługami POTS i ISDN w dopuszczonych na

skutek odpowiedzi technologiach.

Odnośnie naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy podał, że treść siwz, która obejmuje również opis

przedmiotu zamówienia może zostać zmieniona najpóźniej do upływu terminu składania

ofert. A contrario nie jest dopuszczalne dokonanie takiej zmiany po upływie terminu

składania ofert, a tym samym na etapie realizacji zamówienia. Prowadzi to do wniosku, że

dokonane zmiany z uwagi na możliwość zmiany opisu przedmiotu zamówienia są niezgodne

również z art. 38 ust. 4 Pzp.

Odnośnie naruszenia art. 140 ust. 1 Pzp wykonawca stwierdził, że zgodnie z powołanym

przepisem zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie. W przypadku zmian, o których mowa powyżej,

spełnienie tego wymogu jest niemożliwe, a to z uwagi na fakt, że w chwili składania oferty

wykonawca nie wie, jaki będzie zakres jego świadczenia. Zamawiający bowiem wyraźnie

zastrzegł, że „ze względu na odmienny charakter różnych lokalizacji każdorazowo wymagać

to będzie uzgodnień z Zamawiającym". W związku z powyższym, wykonawca nie jest w

stanie przed rozpoczęciem realizacji zamówienia określić w jakim zakresie będzie

uprawniony do skorzystania z technologii stacjonarnych telefonów GSM, a także technologii

„dedykowanego łącza transmisji danych”. Skoro więc, zakres świadczenia jest nieokreślony

w chwili składania oferty, nie jest możliwe spełnienie wymagania, aby zakres świadczenia

wykonawcy był tożsamy ze zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odpowiedź na pyt. 267 z

dn. 30 kwietnia 2015 r., oraz odpowiedź z dn. 8 maja 2015 r. prowadzi zatem również do

naruszenia art. 140 ust. 1 Pzp”.

W konkluzji stwierdził, że odpowiedź na pytanie nr 267 oraz na pytanie nr 278 czyni opis

przedmiotu zamówienia niejednoznacznym i niewyczerpującym, a także umożliwia zmianę

opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w świetle

ustawy, a także uniemożliwia spełnienie wymogu tożsamości zakresu świadczenia

wykonawcy ze zobowiązaniem wynikającym z treści oferty.

8

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 973/13 po stronie

Zamawiającego przystąpił wykonawca wykonawcy Netia S.A. z Warszawy oraz wykonawca

T- Mobile Poland Sp. z o.o. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie obu odwołań

podnosząc w szczególności co następuje:

sygn. akt KIO 905/15

Odwołujący bezpodstawnie kwestionuje zmianę SIWZ, polegającą na rozszerzeniu przez

Zamawiającego możliwości oferowania telefonów z grupy C1, (oprócz telefonów z systemem

Android dopuszczono również aparaty działające w systemach iOS oraz Windows Phone).

Stwierdził, że aby (…) zachować konkretny i jednoznaczny charakter opisu przedmiotu

zamówienia, wraz ze sformułowaniem nowych zakresów Zamawiający zmodyfikował również

komentarz do tabeli z pkt. 4.3 Załącznika nr 1 do Załącznika nr 4 do SIWZ wskazując, że

„Zamawiający wymaga przedstawienia przynajmniej jednego modelu telefonu komórkowego

dla każdego zakresu Grupy C1 spełniającego powyższe wymagania. Zamawiający

zdecyduje, które z przedstawionych modeli zamówi. Zamawiający może wybrać dowolny

kolor telefonu z dostępnych na polskim rynku". Wobec tak precyzyjnego postanowienia,

zarzut niejednoznaczności i zaniechania podania w SIWZ „wszystkich informacji koniecznych

i niezbędnych do przygotowania oferty należy ocenić jako pozbawiony jakichkolwiek

podstaw. Uzasadnienie tego zarzutu przez Odwołującego jest całkowicie chybione. Główny

argument Orange sprowadza się do twierdzenia, że Zamawiający nie określił

„przewidywanego zapotrzebowania na aparaty telefoniczne w podziale na typy aparatów w

zależności od systemu operacyjnego". To, że Zamawiający dobrowolnie określił liczbowe

zapotrzebowania na telefony gr. A i B nie można skutkować powstaniem takiego obowiązku

w stosunku do telefonów z grupy C1. Podkreślił, że to Zamawiający - jako gospodarz

postępowania - ma wyłączną kompetencję do kształtowania postanowień SIWZ, a w tym

zakresie ograniczają go wyłącznie normy prawne (a nie komfort i wygoda w kalkulacji ofert

przez wykonawców, jak zdaje się postulować Odwołujący), co wielokrotnie potwierdzano

zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Podał również, że brak informacji na temat

przewidywanego zapotrzebowania w odniesieniu do telefonów z grupy C1 nie jest wynikiem

niestaranności, jak sugeruje Odwołujący, lecz wynika z obiektywnej niemożliwości udzielenia

takiej wskazówki. Zamawiający prowadzi bowiem równolegle drugie postępowania

zmierzające do opracowania aplikacji mobilnej typu „elektroniczny listonosz", która używana

będzie właśnie z wykorzystaniem nabywanych obecnie urządzeń z grupy C1. Jego zdaniem,

(…) Faktem notoryjnym jest to, że architektura takiej aplikacji (jak „elektroniczny listonosz")

zdeterminowana jest zawsze systemem operacyjnym (aparatu), na którym ma być używana,

9

a różne systemy (w tym przypadku Android, iOS oraz Windows Fhone) nie są ze sobą

kompatybilne. W tym kontekście oczywistym jest, że skoro naczelnym celem Zamawiającego

jest efektywne funkcjonowanie aplikacji na wszystkich przeznaczonych dla nich

urządzeniach, to wszystkie telefony z grupy C1 muszą funkcjonować na podstawie tego

samego systemu operacyjnego. Jednocześnie jednak, nie rozstrzygnięto dotychczas w

oparciu, o jaki program operacyjny funkcjonowała będzie zamawiana aplikacja mobilna.

Zamawiający jest przy tym świadomy, że nie może uzależnić się od jednego wykonawcy,

uniemożliwiając sobie późniejsze nabywanie sprzętu lub oprogramowania w warunkach

szerokiej konkurencji. W tym kontekście przywoływane przez Odwołującego spostrzeżenia

dotyczące innych postanowień SIWZ (dot. aparatów telefonicznych z grupy A i B) są

całkowicie nierelewantne, a gołosłowne spostrzeżenie Odwołującego, iż „podanie tych

informacji przez Zamawiającego jest możliwe", potwierdza jedynie powierzchowność jego

argumentacji oraz brak znajomości rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.

Wobec przedstawionych wyjaśnień oczywistym jest bowiem, że Zamawiający postąpił

prawidłowo wymagając od Wykonawców zaoferowania po jednym telefonie dla każdego z

trzech wymienionych systemów operacyjnych. W ten sposób Zamawiający nie tylko

zachował jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, ale także zapewnił

konkurencyjność zarówno prowadzonego Postępowania, jak i postępowań planowanych w

przyszłości. Stwierdził również, że chybione są twierdzenia Orange, iż w efekcie

analizowanej zmiany SiWZ Zamawiający„uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie oferty.

Zwrócił uwagę, że (…) Wykonawca, który ubiegając się o tak duże zamówienie, obejmujące

m.in. dostawę co najmniej 10.000 telefonów komórkowych, dokonuje kalkulacji ich ceny w

oparciu o adresowany do klientów indywidualnych katalog sklepu internetowego (RTV EURO

AGD) powinien być uznany za nieprofesjonalnego, a jego wywody potraktowane jako

niepoważne, idąc jednak tokiem rozumowania Odwołującego, to jeśli Orange postanowił

przygotować ofertę na podstawie cen urządzeń określonych w detalicznych sklepach

internetowych wydaje się, iż zasadniejszym byłoby skorzystanie z popularnych

porównywarek cenowych. Zawarte tam proste zestawienia cen telefonów przywołanych

przez Odwołującego wskazują zaś, że różnica pomiędzy cenami aparatów Iphone 4s 8GB

oraz Samsung Ga!axy XCover 3 jest znacznie mniejsza niż wskazuje Odwołujący -nie

wynosi bowiem 300 zł, lecz około 80 zł”. Reasumując stwierdził, że podnoszone w

odwołaniu argumenty i dowody wskazują jednoznacznie, że argumentacja Orange jest nie

nierzetelnie skonstruowana i tendencyjna. Wskazał także na pytanie skierowane przez

wykonawcę w dniu 7 maja br. po wniesieniu odwołania o treści identycznej z wnioskiem o

doprecyzowanie zapotrzebowania na aparaty z grupy C1, co ma dowodzić, że Zamawiający

nie naruszył przepisów Pzp, a zagadnienie, które jest jego przedmiotem odwołania może

zostać wyjaśnione w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców.

10

sygn. KIO 973/15

Odwołujący bezzasadnie kwestionuje jednoznaczność postanowień specyfikacji,

przytaczając nierelewantne orzeczenia, które nie mogą mieć zastosowania w tej sprawie.

Rzekoma „niejednoznaczność" miałaby polegać na tym, że w konsekwencji stwierdzenia

Zamawiającego iż „nie wyklucza aby dla części lokalizacji linie kablowe zastąpić telefonami

stacjonarnymi GSM" Orange nie wie, dla jakiej części lokalizacji może skalkulować cenę

oferty w oparciu o ten rodzaj telefonów, który to zarzut ten jest bezpodstawny. Zdaniem

Zamawiającego, nie może budzić wątpliwości, że podstawowym celem tego postępowania

jest uzyskanie sprawnie funkcjonującego przedmiotu zamówienia, który odpowiada jego

uzasadnionym potrzebom oraz, że Zamawiający jest uprawniony do sformułowania

postanowień SIWZ w sposób, który umożliwi mu osiągnięcie tego celu. Zwrócił uwagę na

szczególnie skomplikowany charakter tego postępowania o bardzo dużych rozmiarach.

Podkreślił, że (…) przedmiot zamówienia obejmuje ponad 12 000 linii, to może zaistnieć

sytuacja, że ze względu na szczególnie trudne uwarunkowania techniczne nie we wszystkich

objętych zamawianą usługą lokalizacjach będzie możliwe wykorzystanie linii kablowych, Z

pola widzenia nie należy tracić również późniejszych etapów realizacji umowy, w tym w

szczególności kwestii tymczasowości linii telefonicznych, które docelowo mają być

zastąpione łączem SIP Trunk oraz wymaganego czasu na przeniesienie numeracji.

Okoliczności te mogą przesądzić o całkowitej niemożliwości realizacji usługi w oparciu o linie

kablowe w niektórych lokalizacjach. I choć liczba takich lokalizacji będzie marginalna w skali

całego zamówienia, to jednak całkowitym nieporozumieniem jest oczekiwanie, by

Zamawiający precyzyjnie ją określił, gdyż jest to obiektywnie niemożliwe. Zarazem nie

powinno w tych okolicznościach budzić wątpliwości, iż Zamawiający konstruując SiWZ może

- a wręcz powinien - zabezpieczyć sprawność zamawianej usługi na wypadek ewentualnych

trudności technicznych”. Podkreślił, że udzielając odpowiedzi na pytania nr 267 oraz 278

jednoznacznie poinformował wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu, że

możliwość zastąpienia linii kablowych ma charakter wyjątkowy, a skorzystanie z niej zawsze

będzie wymagało uzgodnień z Zamawiającym. Wymagania przyjęte przez Zamawiającego

są nie tylko uzasadnione jego potrzebami biznesowymi, ale również w pełni zgodne z

prawem. Rzekoma trudność wykonawcy w skalkulowaniu jego własnych ryzyk biznesowych

(o zresztą dość mało istotnym charakterze z punktu widzenia całego przedmiotu

zamówienia) w żadnym wypadku nie może stanowić o naruszeniu przez zamawiającego

przepisów Pzp. Zwrócił również uwagę, że (…) Orange postawił Zamawiającemu identyczny,

chybiony zarzut w postępowaniu na świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN dla

Poczty Polskiej S.A. Już wtedy Izba nie miała wątpliwości co do słuszności postępowania

Zamawiającego, jak i jednoznaczności SIWZ prawidłowo oceniając, że „intencją

Zamawiającego jest, aby wykorzystanie technologii radiowej było dopuszczalne w sytuacjach

11

wyjątkowych, w szczególności, gdy zainstalowanie łącza kablowego dla określonej

Lokalizacji nie jest możliwe lub jest znacząco utrudnione albo zbyt kosztowne z uwagi na

uwarunkowania techniczne tej lokalizacji". W kończącym postępowanie odwoławcze

orzeczeniu z dnia 20 października 2014 r. Izba potwierdziła również, że „aktualny stan

infrastruktury kablowej oraz istnienie określonych przewag konkurencyjnych między

wykonawcami funkcjonującymi na rynku nie ma jakiegokolwiek wpływu na ocenę zgodności

opisu przedmiotu zamówienia z wymogami art. 29 ust. 2 Pzp, a istniejący stan faktyczny, na

który Zamawiający nie ma jakiegokolwiek wpływu nie może być podstawą do oceny

zgodności jego działań z przepisami ustawy". Zdaniem Zamawiającego (…) Odwołujący

całkowicie bezzasadnie zarzucił Zamawiającemu również wprowadzenie niejednoznaczności

SIWZ poprzez użycie w treści odpowiedzi na pytanie 278 zwrotu „dedykowane łącze

transmisji'. Na wstępie należy zaznaczyć, iż kwestia ta w ogóle nie powinna być

przedmiotem rozważań w ramach niniejszego postępowania, albowiem we wstępie

odwołania Orange jednoznacznie wskazał, że dotyczy ono wyłącznie czynności odpowiedzi

na pytanie z dnia 30 kwietnia 2015 r., podczas gdy odpowiedź na pytanie 278 została

udzielona w dniu 8 maja 2015 r. (w tym zakresie zarzut wykracza więc poza zakres

skarżonej czynności). Co więcej jednak, w analizowanym przypadku nie może być mowy o

jakiejkolwiek niejasności zwrotu użytego przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z

powszechną praktyką rynkową i branżowym nazewnictwem, w celu zestawienia łączy

cyfrowych - obok łączy kablowych ~ stosuje się tzw. „dedykowane łącza radiowe", pracujące

najczęściej w pasmach licencjonowanych, które stanowią warstwę fizyczną i pozwalają na

stworzenie wielu łączy transmisji danych. Zatem dedykowane łącze transmisji danych

oznacza tyle, że musi być ono odseparowane od innych transmisji realizowanych przez te

same radiolinie. Przede wszystkim należy podkreślić, że zwrot „dedykowane łącze

transmisji"' jest terminem powszechnie używanym na rynku usług telekomunikacyjnych, o

czym - jako profesjonalista - powinien wiedzieć również Odwołujący”.

W konkluzji Zamawiający stwierdził, że nie sposób (…) merytorycznie odnieść się do

twierdzeń Odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 38 ust. 4 ani art. 140 ust. 1 Pzp, które

są całkowicie gołosłowne, niezrozumiale i nieuzasadnione”. Jego zdaniem w ramach tych

zarzutów Odwołujący opiera się na błędnej interpretacji przepisów Pzp, a wniosek Orange, w

szczególności jakoby Zamawiający miał zamiar dokonywać zmiany SiWZ na etapie realizacji

umowy jest całkowicie niezrozumiały.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

12

Rozpoznając odwołania i wydając rozstrzygnięcie w tej sprawie Izba miała na uwadze

dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka, tylko co do zarzutów,

które zostały podniesione w odwołaniu.

Izba stwierdziła, że nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony w odwołaniach

zasadniczy zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp, który oparto na

twierdzeniu braku możliwości sporządzenia oferty z uwagi na modyfikację wprowadzoną do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 21 kwietnia 2015 r. w części 1 w

zakresie załącznika nr 4 pkt 4.3 OPZ dla części 1 [Grupa C1] oraz z uwagi na udzielone do

części 2 odpowiedzi w dniu 30 kwietnia 2015 r. na pytanie 267 oraz w dniu 8 maja 2015 r. na

pytanie nr 278.

Kwestionowana w odwołaniu o sygn. akt: KIO 905/15 modyfikacja z dnia 21 kwietnia

2015 r. oraz wskazywany brak określenia liczby telefonów dla każdego zakresu z grupy C1

nie powoduje, zdaniem Izby, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Zdaniem

Izby, z opisów pod Tabelami załącznika nr 4 pkt 4.3 OPZ dla części 1 wywieźć można, że

wybór modelu w Grupie C1 związany jest także z wyborem zakresu i, że ten wybór będzie

dotyczył całości zamówienia w tej grupie. Izba zwraca także uwagę, że w poz.6 Formularza

rzeczowo-cenowego wskazano, że dla telefonu komórkowego z grupy C1 – cena ma być

ustalona w przedziale kosztowym 15-20 zł netto oraz, że zaoferowana cena musi być taka

sama dla wskazanej grupy. Zatem wymagane jest podanie średniej ceny jednostkowej dla

telefonów z grupy C1 we wskazanym przedziale kosztowym. Izba jednocześnie zwraca

uwagę, że w Tabelach zamieszczonych w załączniku wyznaczono granice dla cen

jednostkowych aparatów - dla grupy C1 - na kwotę 600-1500 zł brutto, jednakże nie było to

okoliczność podnoszona w odwołaniu.

W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawcy - w kwestionowanym zakresie - posiadają

dostateczne informacje do należytego oszacowania ceny oferty. Izba podkreśla, że to nie

cena za zakres aparatu w Grupie C1 zdecyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba

podzieliła pogląd Zamawiającego, że brak informacji, co do przewidywanego

zapotrzebowania telefonów z grupy C1 wynika z obiektywnej niemożliwości udzielenia takiej

wskazówki z uwagi na brak aktualnie rozstrzygnięcia w oparciu, o jaki program operacyjny

funkcjonowała będzie zamawiana aplikacja mobilna. Takiego rozstrzygnięcia ma dostarczyć

prowadzone równolegle postępowanie zmierzające do opracowania aplikacji mobilnej typu

„elektroniczny listonosz", która używana będzie właśnie z wykorzystaniem urządzeń z grupy

C1, które – w celu efektywnego funkcjonowania aplikacji na wszystkich przeznaczonych dla

13

nich urządzeniach - w całości muszą funkcjonować na podstawie tego samego systemu

operacyjnego.

Także, zdaniem Izby, wskazane w odwołaniu o sygn. akt: KIO 973/15 odpowiedzi do

pytania nr 267 i nr 278 nie prowadzą do zmiany postanowień specyfikacji, i tym samym nie

jest zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Tak

jak podkreślał Zamawiający przedmiot zamówienia obejmuje ponad 12 000 linii i potencjalnie

może zaistnieć sytuacja, że chociażby ze względu na szczególnie trudne uwarunkowania

techniczne nie we wszystkich objętych zamawianą usługą lokalizacjach będzie możliwe

wykorzystanie linii kablowych. Może to dotyczyć także – wskazywanych przez

Zamawiającego - tymczasowych linii telefonicznych, które docelowo mają być zastąpione

łączem SIP Trunk oraz wymaganego czasu na przeniesienie numeracji. Okoliczności te

mogą przesądzić o niemożliwości realizacji usługi w oparciu o linie kablowe w niektórych

lokalizacjach. Także zdaniem Izby, wskazanie takich lokalizacji na etapie sporządzania oferty

nie jest obiektywnie możliwe i co istotniejsze takie wnioski będą wynikały z oceny

wykonawcy realizującego zamówienie. Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego, że w

specyfikacji, w tym projekcie umowy ma on pełne prawo zabezpieczyć sprawność realizacji

zamawianej usługi na wypadek ewentualnych trudności technicznych. Takie uprawnienie

wynika chociażby z art. 144 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym nawet istotne postanowienia

umowy mogą zostać zmienione po zawarciu umowy [o ile zostały przewidziane w Ogłoszeniu

lub specyfikacji]. Izba zwraca uwagę, że udzielając odpowiedzi na pytania nr 267 oraz 278

jednoznacznie poinformował wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu, że

możliwość zastąpienia linii kablowych ma charakter wyjątkowy, a skorzystanie z niej zawsze

będzie wymagało wniosku wykonawcy i uzgodnień z Zamawiającym. Izba podzieliła także

pogląd zamawiającego, że zwrot „dedykowane łącze transmisji"' jest terminem powszechnie

używanym na rynku usług telekomunikacyjnych i oznacza tyle, że musi być ono

odseparowane od innych transmisji realizowanych przez te same radiolinie.

Wobec powyższych ustaleń, należy zgodzić się z Zamawiającym, że wskazane w

odwołaniu naruszenie art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust.1 w zw. art. 140 ust. 1 Pzp jest

niezrozumiały i może być to skutkiem błędnej interpretacji przepisów Pzp. Przede wszystkim

wskazane odpowiedzi nie potwierdzają, że Zamawiający ma zamiar dokonywać zmiany

specyfikacji po upływie terminu do składania ofert, a przed zawarciem umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

14

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

………………………………

15