KIO 801/15

Sygn. akt KIO 801/15

WYROK

z dnia 8 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

20 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: G. J. Firma G., Leszno

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Uporządkowanie gospodarki

uzdatniania wody w miejscowości Sulejówek w ramach projektu pn. Uporządkowanie

gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta Sulejówek – zadanie Budowa Stacji

Uzdatniania Wody II przy ul. Okuniewskiej 1 – I etap pn. Stacja uzdatniania wody

o wydajności 50 m 3 /h (nr postępowania EZ/ZP/25/2015)

prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Sulejówek

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – G. J. Firma G. z Leszna i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 801/15

Zamawiający – Miasto Sulejówek prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej

również: „ustawa pzp”, „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane

pn. Uporządkowanie gospodarki uzdatniania wody w miejscowości Sulejówek w ramach

projektu pn. Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta Sulejówek –

zadanie Budowa Stacji Uzdatniania Wody II przy ul. Okuniewskiej 1 – I etap pn. Stacja

uzdatniania wody o wydajności 50 m 3 /h (nr postępowania EZ/ZP/25/2015).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień

Publicznych 4 lutego 2015 r. pod nr 25180-2015, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie

internetowej {www.bip.sulejówek.pl}, na której również od tego dnia udostępnił specyfikację

istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}

Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

14 kwietnia 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – G. J.

Firma G. z Leszna {dalej również: Jan Gutkowski} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty.

20 kwietnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismem datowanym na 19

kwietnia 2014 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg

przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zatrzymania

wadium i unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując tych czynności naruszył art. 7

ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie zatrzymania wadium Odwołującego.

2. Unieważnienia unieważnienia postępowania.

3. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

4. Ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty w szczególności

przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających

wniesienie odwołania.

{odnośnie pkt 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}

Odwołujący podał, że pismem z 11 marca 2015 r. został wezwany przez

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia

2

Sygn. akt KIO 801/15

dokumentów. W odpowiedzi pismem z 17 marca 2015 r. złożył wyjaśnienia odnośnie treści

dokumentów załączonych do oferty, a także uzupełnił niektóre dokumenty, tzn. bez

dokumentów dotyczących filtrów i systemu napowietrzania (obliczeń, badań

technologicznych, szczegółowych rysunków technologicznych, atestów PZH, aprobat,

deklaracji kart ich zgodności, katalogowych), wyjaśniając jednocześnie powody

nieuzupełnienia.

Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego odnosiło się do innej sytuacji

faktycznej (ofertowej) niż dotycząca Odwołującego – uzupełnienia dokumentów dotyczących

materiałów i urządzeń równoważnych w stosunku do przewidzianych w projekcie,

a Odwołujący zaoferował technologię zgodną z programem funkcjonalno-użytkowym {dalej

również: „PFU”}, czyli inną, zamienną technologię w stosunku do przewidzianej w projekcie,

co wprost wskazał na str. 10 oferty. Tym samym zaoferował Zamawiającemu w zakresie

technologii wykonanie zamówienia w systemie „zaprojektuj i buduj”, czyli wykonanie projektu

technologicznego zgodnego z PFU, a następnie wykonanie na jego podstawie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego wzywanie go do dokumentów dotyczących równoważności filtrów

nie znajdowało oparcia w SIWZ, w której Zamawiający nie zażądał złożenia jakichkolwiek

dokumentów w sytuacji, gdy wykonawca w zakresie technologii składa ofertę w oparciu

o PFU.

Według Odwołującego o materiałach i urządzeniach równoważnych w stosunku

do przewidzianych w projekcie można mówić wyłącznie przy zachowaniu tej samej, opisanej

w projekcie, technologii uzdatniania wody. Natomiast przy dopuszczeniu technologii

zamiennej w stosunku do przewidzianej w projekcie, nie można jednocześnie oczekiwać, aby

użyte urządzenia i materiały były tożsame lub równoważne do opisanych w projekcie.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sam wskazał na odmienność cech filtrów

opisanych w projekcie i PFU. Odwołujący zrelacjonował, że w załączniku nr 1 do SIWZ –

opisie przedmiotu zamówienia i projekcie {po uwzględnieniu zmian z 19 lutego 2015 r.

usuwającej rozbieżność co do liczby filtrów} przewidziana jest technologia uzdatniania wody

w oparciu jednostopniowy proces filtracji z wykorzystaniem jednego filtra ciśnieniowego

o średnicy 1800 mm oraz trzech filtrów ciśnieniowych o średnicy 2100 mm. Natomiast PFU

wymaga technologii uzdatniania, której podstawową cechą jest dwustopniowy proces filtracji

z wykorzystaniem czterech filtrów, każdy o średnicy 2400 mm. Odwołujący podsumował,

że technologie opisane w projekcie i PFU są całkowicie odmienne, oparte na różnych

procesach filtracji i innych filtrach, zarówno co do budowy, jak i wymiarów, różnej liczbie

filtrów i innych cechach zastosowanych złóż.

Odwołujący zwrócił uwagę na następujące postanowienia SIWZ:

3

Sygn. akt KIO 801/15

– rozdział 2 pkt 1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił możliwość wykonania w oparciu

o PFU technologii zamiennej w stosunku do przewidzianej w projekcie;

– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.1., gdzie Zamawiający poinformował o posiadanej

wybudowanej stacji uzdatnia wody w technologii Culligana {czyli technologii zawartej

w projekcie – jak zaznaczył Odwołujący}, ale dopuścił zastosowanie innej technologii

uzdatniania wody;

– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.2., gdzie Zamawiający zażądał załączenia do oferty opisu

technologicznego innej niż podana w dokumentacji projektowej technologii uzdatniania wody,

wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji {Odwołujący dodał, że uczynił to

w ramach wezwania do uzupełnienia dokumentów};

– część I PFU pkt 1.3. pn. Zakres programu funkcjonalno-użytkowego, gdzie Zamawiający

poinformował, że przedmiotem PFU jest wykonanie zmienionej technologii uzdatniania wody

w Stacji Uzdatniania Wody II w Sulejówku; a także, że elementy wskazane do wykonania

w PFU {czyli technologia uzdatniania wody – jak zaznaczył Odwołujący} są wyłączone

z realizacji obiektu zgodnie z projektem budowlanym, a wszystkie inne roboty mają być

wykonane zgodnie z projektem budowlanym;

– załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.3., gdzie Zamawiający użył zwrotu „technologia

równoważna”, wskazując, że brak w ofercie propozycji zastosowania takiej technologii

będzie uznany za deklarację wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu

urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym; Zamawiający zastrzegł także,

że udowodnienie równoważności procesu technologicznego spoczywa na wykonawcy

na etapie składania ofert i wymaga złożenia dokumentów potwierdzających.

W ocenie Odwołującego Zamawiający gmatwa użyte w SIWZ określenia technologii,

przeciwstawiając jednoznacznemu pojęciom typu „technologia zamienna” błędnie

sformułowany jako „technologia równoważna” tytuł pkt 7. Załącznika nr 1 do SIWZ, aby

całkowicie zaprzeczyć porządkowi jaki stosował w SIWZ i porządkowi określeń, definicji,

które obowiązują w zamówieniach publicznych.

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający 19 lutego 2015 r. udzielił na jego pytanie

odpowiedzi, że filtry muszą spełniać wymagania, które zostały przedstawione w pkt 6. i 7.

załącznika nr 1 do SIWZ, a PFU stanowi materiał pomocniczy wyłącznie w przypadku, gdy

wykonawca zgodnie z pkt 7. załącznika nr 1 do SIWZ zamierzał złożyć ofertę

z zastosowaniem technologii równoważnej. Zamawiający załączył również brakujący

dotychczas załączniki do PFU (rysunki).

Odwołujący podkreślił, że w powyższej odpowiedzi Zamawiający nie odniósł się

do: metody filtracji (jedno- czy dwustopniowa), liczby filtrów w poszczególnych rozmiarach,

rozmiaru filtra i rodzaju złóż w poszczególnych stopniach filtracji, ale nie zmienił zapisów

4

Sygn. akt KIO 801/15

PFU (co wymagałoby też zmiany innych opracowań dot. badania jakości wody), a załączając

rysunek dot. rozmieszczenia filtrów – potwierdził rozróżnienie wykonania wg projektu

od wykonania wg PFU. Odwołujący dodał, że co do tych parametrów opis w PFU jest jasny,

W ocenie Odwołującego w odpowiedzi tej Zamawiający technologię zamienną

określoną w PFU, pomimo jej odrębności w stosunku do projektu, błędnie określa jako

równoważną. Odwołujący oświadczył, że uznał to za przypadkowe, mylne i burzące

dotychczasowy porządek określenie. Odwołujący nie mógł uznać, że skrajnie nieprecyzyjną

odpowiedzią wprowadzającą równoważność projektu w stosunku do PFU, a tym samym

wprowadzającą niemożliwy do spełnienia wymóg, Zamawiający zmienił treść PFU. Zdaniem

Odwołującego dołożył starań, aby dowiedzieć się jakie filtry powinien przewidzieć w swojej

ofercie w związku z zamiarem zaoferowania technologii uzdatniania wody zgodnej z PFU.

Wobec nieuzyskania jasnej odpowiedzi, uznał, że PFU nie zostało zmienione i złożył zgodną

z nim ofertę.

Odwołujący stwierdził, że z postanowień szeroko rozumianej SIWZ jasno wynika,

że granicą zamienności oferowanego przedmiotu zamówienia w stosunku

do zaprojektowanego jest dochowanie niezmienności zakresu robót stricte budowlanych oraz

uzyskanie wymaganej jakości czystej wody, a inne ograniczenia tej zamienności – obecnie

wprowadzone przez Zamawiającego – są niezgodne i stanowią zmianę treści SIWZ

po terminie składania ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 pzp.

{odnośnie pkt 3) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}

Odwołujący podniósł, że obowiązek płukania filtrów wodą surową wynika

z technologii opisanej w projekcie, natomiast z zaoferowanej przez niego technologii zgodnej

z PFU wynika, że płukanie filtrów następować będzie wodą uzdatnioną, czyli o lepszych

parametrach. Według Odwołującego nie może być mowy o niezgodności treści oferty

z treścią SIWZ z tego powodu.

{odnośnie pkt 4) zawiadomienia o odrzuceniu oferty}

Odwołujący podał, że Zamawiający uznał kosztorys za wadliwy, gdyż załączone

zestawienia kosztowe nie są zgodne z przedmiarem robót, nie zawierają wszystkich pozycji

z przedmiaru oraz nie precyzują jednoznacznie wartości cen montażu materiałów i urządzeń

przewidzianych do wbudowania przy realizacji kontraktu.

Odwołujący zacytował brzmienie pkt 2. z rozdziału 13. dotyczącego opisu sposobu

obliczenia ceny: Podstawą do opracowania ceny ryczałtowej jest specyfikacja istotnych

warunków zamówienia, dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne wykonania

i odbioru robót Załączone przedmiary robót mają charakter pomocniczy i służą tytko

do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia – nie są podstawą do wyliczenia ceny.

Zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót do wyliczenia ceny oferty

5

Sygn. akt KIO 801/15

winien sporządzić Wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej. Zamawiający zaleca

sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.

Odwołujący przypomniał że w podstawowym zakresie nie oferuje przedmiotu

zamówienia zgodnego z dokumentacją projektową załączoną do SIWZ, gdyż w zakresie

technologii uzdatniania oferuje przedmiot zamówienia zgodny z PFU. Dla tej części

przedmiotu zamówienia projektu jeszcze nie ma, gdyż tę część zamówienia wykona

w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Ponadto Odwołujący podniósł, że nadanie przedmiarowi robót pomocniczego

charakteru stawia go w pozycji dokumentu przetargowego niewpływającego na treść ofert

wykonawców. W takiej sytuacji kosztorys nie podlega merytorycznej ocenie.

5 maja 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego

oddalenie, uznając zarzuty za niezasadne.

Zmawiający zauważył że zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia na roboty

budowlane jest opisywany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru i te dokumenty stanowią główny wyznacznik do konstruowania oferty

przez wykonawcę.

Zamawiający wskazał, że dokumentacja projektowa załączona do SIWZ obejmuje

szerszy zakres prac, niż objęty tym zamówieniem, co uwidoczniono w nazwie zamówienia,

gdzie mowa jest o wykonaniu I etapu budowy stacji uzdatniania wody o wydajności 50 m 3 /h.

Zamawiający stwierdził, że użycie jednego filtra o średnicy 1800 mm i dwóch o średnicy

2100 mm jest wystarczające dla osiągnięcia wydajności wymaganej przez niego na tym

etapie.

Według Zamawiającego powoływanie przez Odwołującego na regulacje zawarte

w PFU, którym Zamawiający wyraźnie nadał charakter pomocniczy, i przeciwstawianie im

danych określonych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,

nie może odnieść oczekiwanego przez Odwołującego skutku. Tym bardziej, że w odpowiedzi

na pytania Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że oferowane filtry muszą spełniać

wymogi określone w załączniku nr 1 do SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu braku obowiązku przedkładania dokumentów

potwierdzających wykonawcę rozwiązań, równoważność proponowanych przez

Zamawiający podniósł, że ponieważ przepisy ustawy pzp nie wprowadzają ustawowej

definicji technologii zamiennej, zasadne jest przyjęcie, że „zamienny” jest odpowiednikiem

słowa „ równoważny”.

Zamawiający podkreślił, że dopuszczenie przez niego technologii zamiennej nie

6

Sygn. akt KIO 801/15

oznacza, że został pozbawiony instrumentów oceny, pozwalających na sprawdzenie, czy

wykonawca w ofercie proponuje urządzenia zgodnie z określonymi przez Zamawiającego

wymogami.

Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 30 ust. 4 i ust. 5 ustawy pzp zamawiający

jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne w stosunku

do opisywanych przez siebie, natomiast wykonawca który powołuje się na rozwiązania

równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane

przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego.

Zamawiający podniósł, że wypełniając ustawowy wymóg w pkt 6. opisu przedmiotu

zamówienia szczegółowo wskazał, jakich dokumentów uwiarygodniających zaoferowane

urządzenia wymaga od wykonawcy, tj.: obliczeń, badań technologicznych, szczegółowych

rysunków technicznych, atestów PZH, aprobat, deklaracji zgodności, kart katalogowych

urządzeń zamiennych.

Tymczasem dokumenty te nie znalazły się w ofercie Firmy G. J. G., pomimo

kierowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień oraz uzupełnień treści oferty.

Zamawiający dodał, że pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia określa też wymagania

szczegółowe wobec oferowanych przez wykonawcę filtrów.

Tymczasem po analizie treści oferty uzupełnionej wyjaśnieniami z 17 marca 2015 r.

Zamawiający nie jest w dalszym ciągu w stanie stwierdzić, czy filtry oferowane przez

Odwołującego spełniają wskazane w SIWZ wymogi, gdyż Wykonawca zignorował warunki

określone przez Zamawiającego.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na etapie składania oferty Odwołujący wskazał,

zgodnie z dokumentacją projektową, że zamierza zaoferować turbinę napowietrzającą.

Natomiast w wyjaśnieniach z 17 marca 2015 r. zmienił w istocie treść oferty, gdyż wskazał,

że faktycznie treścią oferty jest typowe otwarte napowietrzanie które składa się

z rozdzielającego i rozdeszczowującego wodę układu labiryntowego podwieszonego

do stropu zbiornika.

Zamawiający podniósł, że w PFU nie było mowy o innym systemie napowietrzania,

niż przewidziany w dokumentacji projektowej, z czego wynika, że w tym zakresie nie zostały

dopuszczone jakiekolwiek modyfikacje w stosunku do dokumentacji projektowej.

Zamawiający oświadczył, że wbrew temu, co zostało zawarte w odwołaniu,

nie przewidział możliwości użycia wody uzdatnionej do płukania filtrów, gdyż zarówno

w dokumentacji projektowej, jak i w PFU zostało jednoznacznie określone, że płukanie ma

się odbywać przy użyciu wody surowej. Ponadto według Zamawiającego nie jest zasadne

twierdzenie, że płukanie wodą uzdatnioną jest dla niego rozwiązaniem korzystniejszym, gdyż

7

Sygn. akt KIO 801/15

spowodowałoby to zwiększone koszty ekonomiczne po jego stronie.

Pismem z 20 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 20 kwietnia 2015 r.

przesłał drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom kopię odwołania.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba skierowała sprawę do rozpoznania wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących

odrzucenia oferty Odwołującego.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje

wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej

ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego.

Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że wartość zamówienia prowadzonego przez

Zamawiającego jest poniżej tzw. progów unijnych. W konsekwencji wniesienie odwołania

od czynności zatrzymania wadium nie mogło być przedmiotem rozpoznania w tej sprawie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte

w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

8

Sygn. akt KIO 801/15

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę, która według kryteriów oceny ofert mogłaby zostać

uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę, gdyż

odrzucenie jego oferty, od którego się odwołał, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

W pkt 1. rozdziału 2. s.i.w.z., a także w części początkowej załącznika nr 1 do s.i.w.z.

– zawierających opis przedmiotu zamówienia, wskazano w szczególności, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest budowa stacji uzdatniania wody {tzw. SUW II}

o wydajności 50 m 3 /h

Zamawiający zastrzegł, że posiada już wybudowaną stację uzdatniania wody

w technologii Culligana.

Wskazano, że prace stanowiące przedmiot umowy należy wykonać w oparciu

o wyszczególnione w 13 punktach dokumenty, w tym: dokumentację projektową wykonaną

przez Instaland A. B. (załącznik nr 10), opinię o technologii uzdatniania wody SUW II

opracowaną przez prof. SGGW dr. hab. T. S., badania jakości wody i technologiczne nad

ustaleniem prawidłowej technologii – opracowane przez dr inż. M. P. i inż. T. Z. z Wydziału

Inżynierii i Środowiska Politechniki Warszawskiej, program funkcjonalno użytkowy

przebudowy SUW II sporządzony przez ISPIR J. J. (załącznik nr 13).

Bezpośrednio pod tą listą zamieszczono uwagę, że w przypadku wykonania

technologii zamiennej w stosunku do dokumentacji projektowej (załącznik nr 10), można

wykonać ją w oparciu o PFU (załącznik nr 13). Zastrzeżono {wyłącznie w pkt 1.2. rozdziału 2

s.i.w.z.}, że w takim przypadku obowiązkiem wykonawcy jest przygotowanie i zatwierdzenie

dokumentacji zamiennej, ewentualnie pozyskanie zamiennego pozwolenia na budowę w

imieniu Zamawiającego, jeżeli zachodzi taka konieczność, wyłącznie w części dotyczącej

technologii zamiennej.

Ponadto załącznik nr 1 do s.i.w.z. zawiera następujące dalsze uszczegółowienie

opisu przedmiotu zamówienia.

W pkt 1. pn. Zakres technologii stacji, zbiorników żelbetowych i rurociągów

zewnętrznych wskazano, że dotyczy prowadzenia robót związanych z rozbudową

i przebudową istniejącej już stacji uzdatniania wody obejmujący zakres robót, w którym

wyliczono m.in. budowę nowego zbiornika wody surowej, budowę nowego zbiornika wody

9

Sygn. akt KIO 801/15

czystej, montaż 3 szt. nowych filtrów ciśnieniowych (2 szt. HIFLO 9 UFP-84, 1 szt. HIFLO

UFP-72 lub równoważne) ze złożem katalitycznym w hali filtrów.

Kolejne pkt dotyczą: 2. – zakresu prac budowlanych wewnętrznych i zewnętrznych

oraz docieplenia budynku, 3. – zakresu prac dotyczących dróg wewnętrznych, 4. – zakresu

prac instalacyjnych i automatyki, 5 – zagospodarowania działki.

W pkt 6. pn. Urządzenia równoważne zawarto m. in. następujące postanowienia:

W pkt 6.1. Zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie

rozwiązań równoważnych, polegających na zastosowaniu innych materiałów i urządzeń niż

podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia parametrów projektowych

technicznych, hydraulicznych, technologicznych i materiałowych nie gorszych niż określone

w tej dokumentacji. W takiej sytuacji Zamawiający zażądał złożenia stosowanych

dokumentów uwiarygodniających te materiały i urządzenia tj. obliczenia, badania

technologiczne, szczegółowe rysunki techniczne, atesty PZH, aprobaty, deklaracje

zgodności, karty katalogowe urządzeń zamiennych.

W {kolejnym} pkt 6.1. wskazano, że oferowane kompletne filtry równoważne muszą

być wyprodukowane przez jednego producenta, są stosowane na innych obiektach

wodociągowych co najmniej od 5 lat. Następnie wyszczególniono parametry, które muszą

spełniać filtry równoważne, w tym na początku, że mają to być filtry pionowe ciśnieniowe

konstrukcji stalowej o przekroju okrągłym o średnicy 1800 mm i wysokości 2780 mm oraz

o średnicy 2100 mm i wysokości 3090 mm (z dopuszczalną 2% tolerancją wymiarów).

Na końcu wyliczenia {ostatnie dwa wypunktowania} wskazano, że do oferty należy załączyć:

atest PZH na kompletny filtr (zbiornik ciśnieniowy, armatura sterująca wraz z orurowaniem,

złoże filtracyjne oraz sterownik filtra), deklarację zgodności z polską normą, zastrzegając, że

w przypadku braku polskiej normy na kompletny filtr ciśnieniowy dokumentem odniesienia

musi być aprobata techniczna lub rekomendacja techniczna ITB na kompletny filtr.

W pkt 6.2. wskazano, że dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać

równoważność proponowanych urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie.

W pkt 6.3. zastrzeżono, że brak wskazania w załączniku nr 8 do SIWZ {druk

wymagający zadeklarowania wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu

urządzeń i materiałów w projekcie budowlanym albo z zastosowaniem urządzeń i materiałów

równoważnych, które należało wyszczególnić w tabelarycznym wykazie urządzeń

równoważnych, podając dane odnośnie nazwy i typu urządzenia, jego producenta,

parametrów technicznych oraz obiektyw, gdzie zostało zastosowane} zastosowania urządzeń

równoważnych będzie poczytane za deklarację wykonawcy wykonania przedmiotu

zamówienia przy zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.

10

Sygn. akt KIO 801/15

Wskazano, że udowodnienie równoważności urządzeń i armatury spoczywa na wykonawcy

na etapie składania ofert, a dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty.

W pkt 6.7. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny równoważności

proponowanych rozwiązań.

W pkt 7. pn. Technologia równoważna zawarto m. in. następujące postanowienia:

W pkt 7.1. Zamawiający ponownie wskazał, że posiada już stację uzdatniania wody

w technologii Culligana. Dopuszczono zastosowanie innej technologii uzdatniania wody pod

warunkiem niewprowadzania zmian w zakresie robót budowlanych opisanych

w dokumentacji budowlanej, a także, że w wyniku wprowadzonych zmian ostatecznie uzyska

się jakość wody czystej o parametrach nie gorszych niż opisane w dokumencie dotyczącym

badań jakości wody {stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia}.

W pkt 7.2. wskazano, że wymaga się, aby wykonawca dołączył do oferty opis

technologiczny tej innej niż podana w dokumentacji projektowej technologii uzdatniania

wody, wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji.

W pkt 7.3. zastrzeżono, że brak wskazania w ofercie propozycji zastosowania

technologii równoważnej będzie poczytane za deklarację wykonawcy wykonania przedmiotu

zamówienia przy zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.

Wskazano, że udowodnienie równoważności procesu technologicznego spoczywa

na wykonawcy na etapie składania ofert, a dokumenty potwierdzające należy załączyć

do oferty.

W pkt 7.7. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny równoważności

proponowanych rozwiązań.

W piśmie z 15 lutego 2015 r. KREVOX Europejskie Centrum Ekologiczne sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie zadał m.in. pytanie, czy filtry, które będą proponowane przez

wykonawcę zgodnie z załączonym do s.i.w.z. PFU muszą spełniać wymagania, które są

przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu zamówienia – załączniku nr 1 do s.i.w.z.

Zamawiający pismem z 16 lutego 2015 r. zatytułowanym „Odpowiedź Nr 4

na zapytania Wykonawcy” udzielił w trybie art. 38 ust. 1 i 2 pzp wyjaśnień, zaznaczając

na końcu pisma, że stanowią integralną część SIWZ.

Zamawiający odpowiedział twierdząco, powtarzając, że filtry muszą spełniać

wymagania, które są przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu zamówienia – załączniku

nr 1 do s.i.w.z.

11

Sygn. akt KIO 801/15

W piśmie z 17 lutego 2015 r. zatytułowanym „Zapytanie” J. G. krytycznie odniósł się

do powyższych wyjaśnień, wnosząc o ich modyfikację lub anulowanie udzielonej odpowiedzi.

Wykonawca zaprezentował stanowisko analogiczne jak w późniejszym odwołaniu,

czyli sprowadzające się do twierdzenia, że s.i.w.z. daje oferentom do wyboru trzy możliwości

realizacji zamówienia: po pierwsze – zgodnie z projektem, w tym z zastosowaniem

przyjętych przez projektanta urządzeń; po drugie – zgodnie z projektem, ale

z zastosowaniem urządzeń równoważnych; po trzecie – według wytycznych programu

funkcjonalno-użytkowego.

Wykonawca wyraził stanowisko, że tylko wykonawcy, którzy zamierzają wykonać

zamówienie według drugiej możliwości są obowiązani do stosowania się do zawartych w pkt

6. i 7. załącznika nr 1 do s.i.w.z. postanowień odnośnie zastosowania w ofercie rozwiązań

równoważnych w stosunku do urządzeń i materiałów opisanych w dokumentacji projektowej.

Natomiast w przypadku trzeciej możliwości postanowienia te nie znajdują

zastosowania, gdyż nie można mówić o równoważności filtrów z PFU w stosunku do filtrów

z projektu i opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca zwrócił uwagę, że o ile projekt

zakłada zastosowanie 2 szt. filtrów o średnicy 1800 mm oraz 3 szt. filtrów o średnicy 2100

mm, o tyle wg PFU należy zastosować filtry o średnicy 2400 mm – w nieznanej liczbie z

uwagi na brak załączenia rys. nr 2.

Wykonawca wyraził opinię, że Zamawiający pomimo dysponowania negatywną opinią

eksperta o projekcie, dąży do realizacji zamówienia zgodnie z tym projektem, a zatem można

uznać, że dopuszczenie realizacji zadania zgodnie z technologią zamienną z PFU ma

charakter pozorny.

Wykonawca wezwał Zamawiającego do zajęcia jednoznacznego stanowiska

w sprawie wymagań dla filtrów, które będą proponowane zgodnie z PFU i uzupełnienia rys.

nr 2 dotyczącego lokalizacji urządzeń w budynku SUW.

W odpowiedzi Zamawiający pismem z 19 lutego 2015 r. zatytułowanym „Odpowiedź

Nr 9 na zapytania Wykonawcy” udzielił w trybie art. 38 ust. 1 i 2 pzp wyjaśnień, zaznaczając

na końcu pisma, że stanowią integralną część SIWZ.

Zamawiający podtrzymał, że filtry muszą spełniać wymagania, które zostały

przedstawione w pkt 6. i 7. załącznika nr 1 do s.i.w.z. – opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że PFU stanowi materiał pomocniczy wyłącznie w przypadku, gdyby

wykonawca zgodnie z pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia zamierzał złożyć ofertę

z zastosowaniem technologii równoważnej.

Ponadto Zamawiający poinformował, że zamieszcza na stronie internetowej

brakujący rysunek w formie elektronicznej.

12

Sygn. akt KIO 801/15

W formularzu oferty J. G. w tabeli danych dotyczących zabezpieczenia serwisowego

zamontowanych urządzeń w poz. 1. wyszczególniono filtry kpl. (ze sterowaniem, zaworami i

złożem) produkcji własnej, a w poz. 8. turbinę napowietrzającą producenta H2O Rozwiązania

Proekologiczne sp. z o.o.

W ofercie J. G. zawarł oświadczenie, że została ona sporządzona z wykorzystaniem

technologii zamiennej w stosunku do dokumentacji projektowej wykonanej przez Instaland A.

B., w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy przebudowy stacji wody II w Sulejówku

sporządzony przez ISPIR J. J. {str. 10 oferty}.

Pismem z 11 marca 2015 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 26

ust. 3 i 4 pzp, wezwał J. G. do złożenia wyjaśnień oraz o uzupełnienie oferty.

W pierwszej kolejności Zamawiający wezwał do złożenia wykazu urządzeń

równoważnych, czyli wypełnionego załącznika nr 8 do SIWZ. Zamawiający uzasadnił, że

pomimo złożenia oświadczenia dotyczącego zastosowania technologii zamiennej w stosunku

do dokumentacji projektowej, Wykonawca nie dołączył dokumentów wymaganych.

Zamawiający przypomniał, że w wyjaśnieniach z 16 i 19 lutego 2015 r. określił wymagania

jakie muszą spełniać zastosowane filtry, które będą proponowane zgodnie z PFU, tzn.,

że muszą spełniać wymagania przedstawione w pkt 6 i 7 opisu przedmiotu zamówienia.

Po czym Zamawiający zacytował w całości zawarte tam postanowienia. Zamawiający

podsumował, że wzywa do uzupełnienia dokumentów dotyczących filtrów, które będą

proponowane przez Wykonawcę zgodnie z PFU. Zamawiający wskazał, że niedołączenie

choćby jednego dokumentu skutkować będzie odrzuceniem oferty.

W drugiej kolejności Zamawiający wezwał do złożenia kosztorysów zgodnych

z przedmiarem robót. Zamawiający uzasadnił, że załączone do oferty kosztorysy nie

uwzględniają planowanych do zastosowania materiałów i urządzeń.

Wezwanie do wyjaśnień dotyczyło wykazu robót.

Pismem z 17 marca 2015 r. J. G. odpowiedział na powyższe wezwanie.

W pierwszej kolejności odniósł się do uzasadnienia wezwania, prezentując

stanowisko, że jest ono nieporozumieniem w sytuacji złożenia przez niego oferty na

wykonanie technologii zamiennej w oparciu o PFU . Stwierdził, że jego oferta opracowana

jest zgodnie z wolą Zamawiającego na wykonanie technologii zamiennej, a nie równoważnej,

w stosunku do dokumentacji projektowej.

Następnie – twierdząc, że zgodnie z wezwaniem uzupełnia ofertę o dokumenty

dotyczące filtrów zgodnych z PFU, zamiast tego przedstawił kilka informacji w nawiązaniu do

13

Sygn. akt KIO 801/15

pkt 1.6.6. Instalacje i urządzenia technologiczne obejmującego str. 12 - 15 PFU.

W szczególności w tabeli wskazał na zastosowanie dwóch stopni filtracji z zastosowaniem

filtrów o średnicy DN 2400 i innych parametrach odpowiadających opisowi zawartemu na str.

14 PFU.

Do wyjaśnień w tej części załączył:

– druk załącznika nr 8 do s.i.w.z. wypełniony w taki sposób, że nie wybrał żadnej z dwóch

możliwości, a w tabeli wykazu urządzeń równoważnych wpisał „nie dotyczy”;

– dokument pn. Opis technologii wg PFU z przewidywanymi kosztami eksploatacji {5 str.},

w którym m.in. wskazano: odnośnie napowietrzania, że oferowane jest typowe otwarte

napowietrzanie, które składa się z rozdzielającego i rozdeszczowującego wodę układu

labiryntowego podwieszonego do stropu zbiornika; odnośnie filtrów, że zastosowano zgodnie

z PFU filtracji dwustopniowej na filtrach DN 2400, a cechy samego filtra, drenaż, powłoki

malarskie są do ustalenia z Zamawiającym na etapie przygotowania projektu zamiennego

technologii; odnośnie płukania, że wg najlepszej dostępnej znanej techniki proponowane jest

najbardziej korzystne płukanie pulsacyjne wodą uzdatnioną.

Wyjaśnił także, że w związku z zastosowaniem technologii zamiennej niemożliwe jest

uzupełnienie oferty o kosztorysy zgodne z przedmiarem robót, a żądanie takie wybiega poza

wymogi s.i.w.z., gdyż zgodnie z rozdziałem 13 przedmiary mają charakter pomocniczy i służą

tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia nie są podstawą do wyliczenia ceny

oferty, a zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar do wyliczenia ceny oferty

winien sporządzić wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej. Dodał, że załączony

do oferty kosztorys zawiera wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia

z uwzględnieniem zastosowania materiałów i urządzeń zgodnych z PFU.

Dodatkowo załączył uproszony kosztorys ofertowy wraz z wykazem materiałów

sporządzony na podstawie kalkulacji własnej.

W zawiadomieniu z 14 kwietnia 2015 r. Zamawiający wskazał 4 powody odrzucenia

oferty J. G. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.:

1. Zaoferowanie w wyjaśnieniach – wbrew informacji zawartej w pkt 8. Tabeli formularza

ofertowego i deklaracji niestosowania urządzeń równoważnych – innego systemu

napowietrzania niż opisany w dokumentacji projektowej, zgodnie z którą miała to być

turbina napowietrzająca, a ponadto niezałączenia wyliczonych dokumentów

wymaganych dla urządzeń równoważnych {wymieniono dokumenty, o których mowa

w pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia}.

2. Nieuzupełnienie dokumentów żądanych w przypadku zastosowania filtrów

równoważnych oraz wykonanych na podstawie PFU jako technologia zamienna

14

Sygn. akt KIO 801/15

{wymieniono dokumenty, o których mowa w obu pkt 6.1. opisu przedmiotu zamówienia};

Zamawiający ponownie przypomniał, że w wyjaśnieniach z 16 i 19 lutego 2015 r. określił

wymagania jakie muszą spełniać zastosowane filtry, które będą proponowane zgodnie

z PFU, tzn., że muszą spełniać wymagania przedstawione w pkt 6. i 7. opisu przedmiotu

zamówienia.

3. Podanie w dokumencie załączonym do wyjaśnień, że filtry będą płukane wodą

uzdatnioną, podczas gdy zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiający żądał

płukania filtrów wodą surową.

4. Złożenie niezgodnych z przedmiarem robót zestawień kosztowych, które nie zawierają

wszystkich pozycji z przedmiaru oraz nie precyzują jednoznacznie wartości cen montażu

materiałów i urządzeń przewidywanych do wbudowania przy realizacji kontraktu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że trzy spośród czterech powodów podanych przez Zamawiającego

wypełniały przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a zatem w tym zakresie oferta Odwołującego

została prawidłowo uznana za niezgodną z s.i.w.z.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż

oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość

oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis

przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w

sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego

15

Sygn. akt KIO 801/15

– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo

rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli

określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia czy innymi wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego

przez zamawiającego. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty

w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do

stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne

jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego

względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki

odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny

sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty

w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność

sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.

Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,

że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu

i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również wątpliwości,

że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty

z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka

niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Jednakże nawet

wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą

16

Sygn. akt KIO 801/15

do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.

w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

Zgodnie z art. 30 ust. 5 pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania

równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane

przez niego dostawy usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego.

Z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że w postępowaniu i udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego.

Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek wezwać

wykonawcę, który nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, albo złożył dokumenty zawierające błędy, do ich

złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Uzupełniając powyższe wywody dodać należy, że niezłożenie i nieuzupełnienie przez

wykonawcę wymaganych przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie

jego wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane, co może również obejmować dokumenty dotyczące rozwiązań równoważnych,

również mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Choć dokumenty te

same w sobie nie stanowią stricte treści oferty, jednak ich rolą jest potwierdzenie zgodności

treści oferty z treścią s.i.w.z. Co więcej w takim przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie

znajdzie zastosowania, gdyż jedynym trybem uzupełnienia tych dokumentów jest art. 26 ust.

3 pzp. Po wyczerpaniu tej procedury brak wymaganego potwierdzenia zgodności treści

oferty z treścią s.i.w.z. nie może być uznany za podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 pzp inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującą

istotnych zmian w treści oferty.

Izba zważyła, że po wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 19 lutego 2015 r. Odwołujący nie

powinien mieć żadnych wątpliwości, że jeżeli nie zaoferuje filtrów opisanych w dokumentacji

projektowej (czyli filtrów HI-FLO producenta Culligan), będzie musiał spełnić wymagania

opisane w pkt 6. opisu przedmiotu zamówienia, czyli zaoferować kompletne filtry

równoważne o opisanych tam parametrach (w tym średnicy i wysokości), a dodatkowo

załączyć dla nich obszerny katalog dokumentów (obliczenia, badania technologiczne,

17

Sygn. akt KIO 801/15

szczegółowe rysunki techniczne, karty katalogowe, deklaracje zgodności lub aprobaty

techniczne lub rekomendacje techniczne ITB), które potwierdzą zapewnienie wszystkich

parametrów technicznych, hydraulicznych, technologicznych i materiałowych nie gorszych

niż określone w dokumentacji projektowej. Zamawiający, po zapoznaniu się z poglądem

Odwołującego na temat tego, co wynika z s.i.w.z., udzielił wykładni autentycznej s.i.w.z.,

która jednoznacznie wskazywała, że Odwołujący błędnie zinterpretował s.i.w.z.

Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ani te wyjaśnienia, ani poprzednie z 16

lutego 2015 r. nie zmieniały treści s.i.w.z., a wyjaśniały zgłoszone Zamawiającemu

wątpliwości wykonawców. Postanowienie o dopuszczeniu technologii zamiennej w stosunku

do dokumentacji projektowej, którą można było wykonać w oparciu PFU, traktowanym jako

materiał pomocniczy, było zbyt lakoniczne i ogólne, aby można było z niego wyprowadzić

wniosek, że w takim przypadku zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”,

jak to uznał Odwołujący. Przede wszystkim postanowienia zawarte w pkt 6. i 7. opisu

przedmiotu zamówienia stanowią swoiste lex specjalis w stosunku do PFU, które – jak

zastrzeżono również w ramach ogólnej klauzuli dopuszczenia technologii zamienne – miało

jedynie charakter pomocniczy. Z pkt 6. wynikają wymagania dla filtrów innych niż filtry

wskazane z nazwy własnej w dokumentacji projektowej (i w pkt 1 opisu przedmiotu

zamówienia), czyli w tym zakresie wyłączono opieranie ich parametrów wyłącznie na PFU.

Z kolei w pkt 7. dodatkowo uszczegółowiono wymagania w przypadku oferowania innej

technologii uzdatniania wody niż opisana w dokumentacji projektowej, nie wymagając

oparcia jej o PFU, a jedynie zastrzegając uzyskanie rezultatu opisanego w odrębnym

dokumencie również załączonym do s.i.w.z. W takim przypadku należało załączyć do oferty

opis technologiczny wraz z podaniem przewidywanych kosztów eksploatacji, a także

dokumenty potwierdzające równoważność tego procesu technologicznego do opartego

na urządzeniach i materiałach przyjętych w dokumentacji projektowej. Bezpodstawne są

zatem twierdzenia Odwołującego, że przy oferowaniu technologii zamiennej (równoważnej)

należało tylko złożyć jeden dokument.

Izba zważyła, że nawet jeżeli takie określenie przedmiotu zamówienia powodowało

de facto, że dopuszczenie realizacji zamówienia według technologii innej niż opisana

w projekcie było iluzoryczne, Odwołujący w pełni miał tego świadomość, gdyż sam to

podnosił w swoim piśmie z 17 lutego 2015 r. Warto dodać, że Odwołujący nie oprotestował

opisu przedmiotu zamówienia ani udzielonych wyjaśnień. Choć przy tej wartości zamówienia

od tej czynności nie przysługuje odwołanie, jednak na podstawie art. 181 ust. 1 pzp

Odwołujący mógł w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania poinformować

Zamawiającego o niezgodności z przepisami ustawy pzp tych czynności, jeżeli tak uważał.

W konsekwencji należy stwierdzić, że Odwołujący na własne ryzyko postanowił złożyć ofertę

18

Sygn. akt KIO 801/15

według własnego uznania, ignorując wymagania s.i.w.z., których był w pełni świadom,

przechodząc również do porządku nad udzielonymi na jego wniosek wyjaśnieniami, które

były nie po jego myśli.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że powołanie się na zaoferowanie

technologii zamiennej opartej na PFU nie zwalniało od przedstawienia dokumentów, które

uniemożliwiłyby weryfikację zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami

Zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., co wprost wynika zarówno z pkt 6., jak i 7. Stanowisko

Odwołującego jest niespójne, gdyż z jednej strony złożył wymagany na mocy pkt 7.2. opis

technologiczny, z drugiej strony nie zastosował się do pkt 7.3. wymagającego wykazania

równoważności tego procesu technologicznego za pomocą innych dokumentów, a oba te

punkty dotyczą tej samej sytuacji.

W istocie stanowisko Odwołującego opiera się na pewnym braku precyzji

terminologicznej s.i.w.z., która wymiennie posługuje się przymiotnikami „równoważny”,

„zamienny”, „inny”, np. w {pierwszym} pkt 6.1. dotyczącym urządzeń „równoważnych”

w ogólności mowa jest o kartach katalogowych urządzeń „zamiennych”. Z kolei w pkt 7.

zatytułowanym technologia „równoważna”, dalej mowa jest o technologii „innej”.

Zamawiający trafnie jednak podniósł, że ustawa pzp posługuje się tylko terminem

„równoważności”, nie zna i nie definiuje natomiast „zamienności”.

Skoro niesporne jest, że Odwołujący oferując technologię inną niż opisana

w dokumentacji projektowej odmówił uzupełnienia: po pierwsze – dokumentów

potwierdzających spełnianie przez oferowane filtry równoważne (własnej produkcji)

wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 6., po drugie – dokumentów, na których

podstawie miała być oceniona równoważność procesu technologicznego w stosunku

do opisanego w dokumentacji projektowej, zachodziła podstawa odrzucenia jego oferty jako

niezgodnej z treścią s.i.w.z., o której mowa w pkt 2) uzasadnienia podanego przez

Zamawiającego.

Ponadto Odwołujący przyznał na rozprawie, że ujął w formularzu ofertowym turbinę

napowietrzającą na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert, choć w rzeczywistości

oferował rozwiązanie zidentyfikowane przez Zamawiającego na podstawie opisu technologii

uzdatniania wody i uznane za niezgodne z dokumentacją projektową, od której w tym

zakresie PFU nie przewidywało odstępstw, alternatywnie – uznane za urządzenie

równoważne, dla którego nie przedstawiono dokumentów wymaganych na mocy

{pierwszego} pkt 6.1. Izba zważyła, że w odwołaniu właściwie brak jest zakwestionowania

tak opisanego w pkt 1) uzasadnienia powodu odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią

s.i.w.z.

Odwołujący potwierdził również fakt zaoferowania technologii uzdatniania wody,

19

Sygn. akt KIO 801/15

w której płukanie filtrów odbywa się wodą uzdatnioną, nie zaprzeczając, że według

dokumentacji projektowej wymagane było płukanie filtrów wodą surową. Odwołujący nie

wykazał, że PFU zawierało w tym zakresie odstępstwo. Natomiast Zamawiający wskazał

na pkt 1.6.6.1. PFU, w którym rzeczywiście mowa jest o turbinach napowietrzających. Izba

uznała zatem, że potwierdziła się również podstawa odrzucenia oferty Odwołującego

opisana w pkt 3) uzasadnienia decyzji Zamawiającego.

Wobec powyższego nie ma znaczenia dla wyniku sprawy, że Zamawiający

bezpodstawnie w pkt 4) uzasadnienia uznał niezgodność kosztorysu ofertowego

Odwołującego z przedmiarami za niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., podczas gdy

w pkt 2 rozdziału 13 s.i.w.z. uprzednio zdefiniował pomocniczy charakter przedmiarów

i wręcz oczekiwał od wykonawców w związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia

samodzielnego sporządzenia kosztorysu ofertowego, zastrzegając, że przedmiary nie są

podstawą do wyliczenia ceny.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o

zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, wobec niezłożenia do zamknięcia rozprawy

rachunków dotyczących tych kosztów, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. b

przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

20