WYROK

KIO 761/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 5 maja 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 5 maja 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Katarzyna Prowadziszprzewodniczący, Daniel Koniczczłonek, Marek Koleśnikowczłonek, Łukasz Listkiewiczprotokolant
Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
Hasła tematyczne: Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniuZarzutyProkuraPełnomocnictwoWartość zamówieniaWybór ofertyWyjaśnienia treści ofertyRażąco niska cenaRNCCzyn nieuczciwej konkurencjiTajemnica przedsiębiorstwaTPWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcyZdolność techniczna lub zawodowa wiedza i doświadczenie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 180 ust. 3 ; art. 24 ust. 2 pkt 3 ; art. 24 ust. 2 pkt 4 ; art. 26 ust. 3 ; art. 26 ust. 4 ; art. 51 ust. 1 ; art. 51 ust. 1a ; art. 7 ; art. 8 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 89 ust. 1 pkt 8 ; art. 90 ust. 2 ; art. 90 ust. 3 ; art. 96 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 761/15

KIO 764/15

WYROK

z dnia 5 maja 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Marek Koleśnikow

Daniel Konicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 27 kwietnia 2015 roku odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn.

akt KIO 761/15)

B. w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle

przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mszczonowskiej4, 02-337 Warszawa

przy udziale:

A. (sygn. akt KIO 761/15):

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz”

Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze

Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503

Kraków (sygn. akt KIO 761/15) po stronie Zamawiającego,

- wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we

Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO 761/15) po stronie

Zamawiającego,

B. (sygn. akt KIO 764/14):

- wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.

z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO

761/15) po stronie Zamawiającego,

- wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 764/15) po stronie Odwołującego

orzeka:

A) Uwzględnia odwołanie wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO

761/15).

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nakazuje Zamawiającemu wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą

w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonaniu

zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje zawodowe

pełniącymi następujące funkcje: Projektanta Architekta (ogłoszenie o zamówieniu

III.2.3 pkt 2 lit. d), Projektanta Konstruktora (ogłoszenie o zamówieniu III.2.3 pkt 2 lit.

e), Projektanta Elektryka B (ogłoszenie o zamówieniu III.2.3 pkt 2 lit. g), Projektanta

Automatyka (ogłoszenie o zamówieniu III.2.3 pkt 2 lit. i).

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

B) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro

Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala

11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15).

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Biuro Studiów i Projektów

Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy

Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę ILF Consulting

Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823

Warszawa (sygn. akt KIO 761/15) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle

przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15)

tytułem wpisów od odwołań.

2.2 zasądza od Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.

ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa kwotę 37 200 gr 00 (słownie: trzydzieści

siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:

A) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

od Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.

ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz wykonawcy ILF Consulting

Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12,

02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 761/15) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika,

B) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od

Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.

ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o.

(pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze

Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-

503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..………………

Członkowie: ………………………………………………..

………………………………………………..

Sygn. akt: KIO 761/15

KIO 764/15

Uzasadnienie

Zamawiający Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w

Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego pod nazwą Gazociąg Kędzierzyn-Koźle – Granica RP (Polska-Czechy) wraz

z tłocznią i stacją pomiarową – opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem

autorskim opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 15 listopada 2014 roku

pod numerem 2014/S 221-391428.

3 kwietnia 2015 roku Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej, podając, że do realizacji zamówienia wybrał ofertę wykonawcy Biuro

Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we Wrocławiu.

A. Sygn. akt KIO 671/15

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)

złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:

1) uznaniu, iż oferta złożona przez Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa

„GAZOPROJEKT” S.A. (dalej jako Gazoprojekt S.A.) nie zawiera rażąco niskiej ceny,

a w konsekwencji uznaniu oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w

przedmiotowym postępowaniu,

2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., podczas gdy oferta ta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

3) zaniechaniu wezwania do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu Biura Projektów „NAFTA - GAZ” Sp. z o.o. i

Górniczego Biura Projektów PANGAZ Sp. z o.o. (dalej jako Konsorcjum NAFTA-

GAZ) w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 4 - „Potencjał Kadrowy”

dotyczących doświadczenia zawodowego osób wskazanych na stanowiska:

Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta Architekta - Pana P. P.,

Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K.,

Projektanta Automatyka - Pana A. J., a w konsekwencji uznaniu, iż Wykonawca ten

spełnia warunki udziału w postępowaniu,

4) zaniechaniu wykluczenia z Postępowania, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału

w Postępowaniu wykonawcy Konsorcjum NAFTA-GAZ,

5) zaproszeniu do złożenia oferty wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w

Postępowaniu, tj. wykonawcy Konsorcjum NAFTA -GAZ, a dopuszczonych zgodnie z

informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu z dnia 13

stycznia 2015 r. (znak pisma Zamawiającego: OS-DH.260.16.2014/37).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy w związku z

art. 3 ust. 1, w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., pomimo iż w obliczu posiadanych

przez Zamawiającego informacji oferta ta powinna zostać odrzucona jako

zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

3) przepisu art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której

ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 i 1 a ustawy przez zaniechanie

wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w

postępowaniu Konsorcjum NAFTA - GAZ, pomimo że wykonawca ten złożył

nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia „(...) w ciągu 5 lat przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zdobył

doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji (...), przy realizacji co najmniej

jednego zamówienia polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni

gazu o mocy nie mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej

jednego agregatu sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na

budowę” dla osób wskazanych na stanowiska: Projektanta Architekta - Pana P. P.,

Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K.,

Projektanta Automatyka - Pana A. J., a także dla osoby wskazanej na stanowisko

Projektanta Technologa A - Pani A. P., w zakresie posiadania doświadczenia „(...) w

ciągu 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, zdobył doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Projektanta

Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego

zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej, w tym projektu

budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy nominalnej DN 500 i o

ciśnieniu MOP co najmniej 5,5 MPa i długości co najmniej 20 km, dla którego

uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę",

5) przepisu art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum

NAFTA - GAZ do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 4 -

„Potencjał Kadrowy” dotyczących doświadczenia zawodowego osób wskazanych na

stanowiska: Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta Architekta - Pana P.

P., Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K.,

Projektanta Automatyka - Pana A. J., podczas gdy Zamawiający, przy

wszechstronnym zbadaniu informacji zawartych we wniosku, powinien powziąć

wątpliwości co do wskazanych tam informacji,

6) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

NAFTA-GAZ z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał spełniania wymogów w zakresie

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. w zakresie osób

zdolnych do pełnienia funkcji Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta

Architekta - Pana P. P., Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B

- Pana J. K., Projektanta Automatyka - Pana A. J.,

7) przepisu art. 51 ust. 1 ustawy przez zaproszenie do złożenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie spełniających warunków

udziału w Postępowaniu, tj. Konsorcjum NAFTA-GAZ,

8) przepisu art. 7 ustawy przez zaproszenie do złożenia ofert przez wykonawców nie

spełniających kryteriów udziału w Postępowaniu, a dopuszczonych do udziału w

Postępowaniu (zgodnie z informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w Postępowaniu z dnia 13 stycznia 2015 r.), w związku z odtajnieniem w dniu 3

kwietnia 2015 r. (znak: CJS-DH.260.16.2014/164) informacji dołączonych do wniosku

Konsorcjum NAFTA-GAZ dotyczących potencjału kadrowego.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,

2) nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Gazoprojekt

S.A.,

b) odrzucenia oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A. jako zawierającej rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c) unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w Postępowaniu Konsorcjum

NAFTA -GAZ,

d) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

oraz wezwania Konsorcjum NAFTA -GAZ do wyjaśnienia/uzupełnienia wniosku i w

przypadku niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokonania

wykluczenia Konsorcjum NAFTA -GAZ i odrzucenia jego oferty,

e) dokonania ponownej oceny ofert nie podlegających odrzuceniu i wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

3) Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Wskazane powyżej czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, bowiem w

sposób naruszający przepisy prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych,

Zamawiający dopuścił do udziału w Postępowaniu wykonawcę, którego oferta powinna

zostać odrzucona oraz wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

przedmiotowym postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji w ubieganiu się o

zamówienie publiczne przez Odwołującego.

Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia

przekazania Odwołującemu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odtajnieniu

przez Zamawiającego części wniosku Konsorcjum NAFTA -GAZ, co nastąpiło w dniu 3

kwietnia 2015 r.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu złożył Odwołujący, a także wykonawcy: (i) Gazoprojekt SA, (ii) Konsorcjum

NAFTA-GAZ, (iii) OTS-IP Sp. z o.o., (iv) MGGP S.A. oraz (v) Tractebel Engineering S.A.

Pismem z dnia 13 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/37) Zamawiający

poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

z których wynika, że wykonawca Tractebel Engineering S.A. został z postępowania

wykluczony, a pozostali wykonawcy zostali uznani za spełniających warunki udziału

w postępowaniu.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/37).

W tym samym dniu, tj. 13 stycznia 2015 r., ILF wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem

o udostępnienie kopii wniosków złożonych przez pozostałych Wykonawców.

Dowód: pismo ILF z dnia 13 stycznia 2015 r. (znak: J346-lLFWs-OC-0002).

W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający udostępnił ILF wnioski o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu złożone przez pozostałych wykonawców, jednak w odniesieniu

m. in. do wniosku Konsorcjum NAFTA-GAZ z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez

Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 28 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/51), wykonawcy wskazani

jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostali zaproszeni do złożenia ofert do dnia

2 marca 2015 r.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/51) -

zaproszenie do złożenia ofert.

W kolejnym etapie postępowania, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A., a także m. in. o odtajnieniu

informacji zawartych w dokumentach dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu złożonego przez Wykonawcę Konsorcjum NAFTA-GAZ, na stronach 9 4 -

1 0 5 Wniosku dotyczących potencjału kadrowego.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/164) -

informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W zakresie wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.

z siedzibą we Wrocławiu (dajej: Gazoprojekt S.A.)

Dokonując oceny oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A. Zamawiający powziął wątpliwość co

do wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny i w konsekwencji pismem z dnia 23

marca 2015 r. wezwał Gazoprojekt S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W piśmie tym Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę wynosi

5.433.732,62 zł brutto (4.417.668,80 złotych netto). Ponadto Zamawiający wskazał, że:

a) średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 9.425.429,98 złotych,

cena niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert to cena

poniżej 6.597.800,99 złotych,

b) wartość zamówienia netto wynosi 13.897.600,00 złotych, cena netto niższa o 30% od

wartości zamówienia to cena netto poniżej 9.728.320,00 złotych.

Zamawiający zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 23 marca 2015 r.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 30 marca 2015 r., Gazoprojekt S.A. przedstawił wyjaśnienia

odnosząc się do poszczególnych kwestii wskazanych w wezwaniu Zamawiającego

podkreślając, że „zaoferowana cena jest ceną rynkową, w pełni uwzględniającą szereg

czynników wypływających z realiów rynku właściwego oraz pozwalającą na rzetelne i

terminowe wykonanie zamówienia bez strat i bez finansowania zamówienia z innych źródeł

niż wynagrodzenie umowne, a nadto pozwalającą osiągnąć godziwy zysk”.

Dowód: wyjaśnienia Gazoprojekt S.A. z dnia 30 marca 2015 r.

Zgodnie ze znowelizowanym w 2014 r. art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający jest zobligowany

do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy cena

oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w

szczególności w sytuacji, gdy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wykonując ten obowiązek Zamawiający wezwał wprawdzie Gazoprojekt S.A. do

przedłożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale prawdopodobnie nie dokonał ich rzetelnej

analizy, skoro uznał, że za cenę zaproponowaną przez Gazoprojekt S.A. możliwe jest

prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. A przecież zgodnie ze znowelizowanym art.

90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego oferta spółki Gazoprojekt S.A. zawiera cenę spekulacyjną, a

wyjaśnienia wykonawcy jedynie to potwierdzają zamiast udowadniać tezę przeciwną, co w

konsekwencji zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty spółki Gazoprojekt S.A.

niesie za sobą ryzyko nienależytego i niestarannego wykonywania zamówienia.

Intencją ustawodawcy przy tworzeniu regulacji dotyczącej rażąco niskiej ceny jest właśnie

ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówień, co potwierdzają liczne

orzeczenia, z których przykładowo tylko zacytować można wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 10 listopada 2010 r., w którym stwierdza się, między innymi: „Celem art. 90 p.z.p. jest

ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości,

wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i

dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie. Chęć złożenia

konkurencyjnej oferty nie zwalnia wykonawcy od obowiązku rzetelnej kalkulacji ceny oraz

wskazania, na żądanie zamawiającego, istotnych, obiektywnych i weryfikowalnych

elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny”. Podobnie, w innym orzeczeniu

Krajowa izba Odwoławcza wyjaśnia: „Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może

być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi

nienależytym wykonaniem łub niewykonaniem zamówienia w przyszłości” (wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2010r. KIO/UZP 704/10).

W przedmiotowym postępowaniu Gazoprojekt S.A. zaoferował wykonanie zamówienia za

cenę 4.417.668,80 złotych netto (5.433.732,62 zł brutto), w tym:

1) za wykonanie Zadania I - Tłocznia Gazu - 866.670,00 zł netto (łącznie z nadzorami

autorskimi),

2) za wykonanie Zadania II - Stacja Pomiarowa Gazu - 453.970,00 zł netto (łącznie z

nadzorami autorskimi),

3) wykonanie Zadania III - Gazociąg - 2.656.360,00 zł netto (łącznie z nadzorami

autorskimi),

4) opcja - 440.668,80 zł netto.

Odwołujący wskazał, że Koncepcja Programowo - Przestrzenna dla Gazociągu Polska -

Czechy opracowana na zlecenie Zamawiającego właśnie przez Gazoprojekt S.A.

przewidywała koszt przygotowania dokumentacji projektowej gazociągu Polska - Czechy w

wysokości 17.234.000,00 zł netto (dla wariantu I) i w wysokości 17.175.000,00 zł netto (dla

wariantu II). Wycena ta zawierała następujące części składowe:

1) tłocznia gazu - 11.610.000 zł netto,

2) stacja pomiarowa gazu - 1.130.000,00 zł netto,

3) gazociąg - 4.494.000,00 zł netto (I Wariant) i 4.435.000,00 zł netto (II Wariant),

przy czym kwoty te nie zawierały nadzorów autorskich.

Koncepcja ta stanowiła dla Zamawiającego podstawę do oszacowania wartości niniejszego

zamówienia, które zostało ustalone na kwotę 13.897.600,00 złotych. Znamiennym jest, że na

stronie 191 i 192 przedmiotowej Koncepcji Gazoprojekt S.A. stwierdza, że koszty

opracowania dokumentacji technicznej, koszty nadzorów budowlanych i autorskich

oszacowano w oparciu o obowiązujące przepisy oraz praktykę kosztorysową stosowaną w

tym zakresie. I dalej Gazoprojekt S.A. stwierdza, że „nakłady pośrednie nie będące kosztami

obiektów, a związane z budową, zapreliminowano w oparciu o przewidywany zakres,

obowiązujące przepisy oraz przewidywane ceny i stawki.”.

Dowód: strona tytułowa oraz strony 1 9 1 - 1 9 4 Koncepcji Programowo - Przestrzennej

Gazociągu Polska – Czechy

Przy tak dużej różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a ceną dokumentacji projektowej

wskazaną w Koncepcji może to oznaczać, że albo Gazoprojekt S.A. celowo wprowadził

Zamawiającego w błąd przedstawiając zawyżone koszty wykonania dokumentacji

projektowej i w oparciu o te koszty opracowując model finansowy tej inwestycji, albo w

złożonej ofercie zastosował cenę dumpingową w celu wyeliminowania innych wykonawców z

możliwości udziału w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym, że Odwołujący nie

podejrzewa Gazoprojekt S.A. o celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, Odwołujący

domaga się uznania działania Gazoprojekt S.A. jako czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców) i w konsekwencji odrzucenia oferty Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89

ust.1 pkt 3 ustawy.

Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za czyn nieuczciwej konkurencji

może zostać uznane utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności

przez sprzedaż m.in. usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Odrzucenie oferty z powołaniem się na czyn nieuczciwej konkurencji

wymaga więc ustalenia, że wykonawca celowo zaniżył cenę oferty poniżej rzeczywistych

kosztów zakupu usług, zamierzając wyeliminować innych przedsiębiorców - Wyrok Zespołu

Arbitrów przy UZP z dnia 19 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-2057/06. Działania Gazoprojekt S.A.

nie mogą zostać inaczej ocenione, gdyż wycena przygotowana dla Zamawiającego w

trzecim kwartale 2014 r. różni się od wyceny przedstawionej Zamawiającemu w ofercie z

dnia 19 marca 2015 r. o około 13 milionów złotych. Skoro, jak twierdzi Gazoprojekt S.A.,

Koncepcja została opracowana na podstawie obowiązujących przepisów oraz w oparciu o

przewidywane ceny i stawki, to niemożliwe jest, aby złożona pół roku później oferta została

skalkulowana w sposób prawidłowy, jeżeli zaoferowana cena stanowi około jednej czwartej

wartości zamówienia podanej w Koncepcji. Złożone przez Gazoprojekt S.A. wyjaśnienia w

żaden sposób nie odnoszą się do opracowanej przez tego wykonawcę Koncepcji, w żaden

też sposób nie wyjaśniają tak dużej rozbieżności w wycenie. W związku z tym, że

szczegółowe wyjaśnienia Gazoprojekt S.A. zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma możliwości weryfikacji przedstawionej kalkulacji,

dlatego też wnosi do Krajowej Izby Odwoławczej o dokonanie oceny tych wyjaśnień, w

szczególności biorąc pod uwagę różnice w wycenie prac projektowych dla poszczególnych

zadań objętych przedmiotem zamówienia (tłocznia, stacja pomiarowa i gazociąg). W związku

z powyższym, z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi także o odrzucenie oferty

Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, w

sytuacji gdy ocena złożonych wyjaśnień, wraz z dostarczonymi dowodami, potwierdzi, że

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jako argument braku rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu nie może być

także brane pod uwagę porównanie cen ofertowych w innych postępowaniach realizowanych

dla Zamawiającego, gdyż Gazoprojekt S.A. przedstawia tylko te postępowania, które

potwierdzają jego tezę, natomiast zapomina o innych postępowaniach, w których też

uczestniczył. Wobec powyższego, zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Gazoprojekt S.A. jest

w pełni uzasadniony.

II.

W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-

Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Konsorcjum Nafta-Gaz)

Odwołujący, po dokonaniu wglądu do odtajnionej części wniosku wykonawcy Konsorcjum

Nafta-Gaz, stwierdził brak wykazania spełniania wymogów w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, między innymi w zakresie osób zdolnych do

pełnienia funkcji Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta Architekta - Pana P. P.,

Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K., Projektanta

Automatyka - Pana A. J. .

A. W zakresie Projektant Technolog A - Pani A. P.

W odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Technologa A - Pani A.

P. Odwołujący podniósł, że osoba ta nie spełnia wymogu określonego w sekcji III.2.3, pkt 2

lit b) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia zawodowego, w tym w ciągu

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu zdobyciu doświadczenia polegającego na: „pełnieniu funkcji Projektanta

Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego

zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej, w tym projektu

budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy nominalnej co najmniej DN

500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości co najmniej 20 km, dla którego

uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę”.

Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Wykonawca Konsorcjum Nafta-Gaz

wskazał projekt gazociągu wysokiego ciśnienia DN700 MOP 8,4 MPa relacji Płoty - Karlino.

Pani A. P. w ramach przedmiotowej inwestycji funkcję projektanta pełniła wyłącznie dla

części obiektowej śluzy, a nie gazociągu.

Zgodnie z definicją gazociągu zawartą w § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki z

dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci

gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r. poz. 640, ze zm.), gazociągiem jest „rurociąg

wraz z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowych, obiektów wydobywających,

wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu

ziemnego". Tymczasem elementy obiektowe zaprojektowane przez Panią P. nie wchodzą w

zakres definicji gazociągu. Powyższe implikuje brak możliwości uznania doświadczenia Pani

A. P. w projektowaniu „gazociągu". Dodatkowo, należy podnieść, że postawiony w

ogłoszeniu wymóg doświadczenia wskazywał określone wymogi co do tego gazociągu, tj.

wymóg dotyczący określonej średnicy, ciśnienia i długości. Nie można zatem uznać, iż

zaprojektowanie części obiektowej spełnia warunek zaprojektowania gazociągu o średnicy

nominalnej co najmniej DN 500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości co

najmniej 20 km.

Należy także zauważyć, że zgodnie z przedstawionym wyciągiem z projektu budowlanego

dla przedmiotowej inwestycji projektantem branży technologicznej części liniowej, a więc

właśnie gazociągu, był Pan P. P. . W tej części Pani A. P. była jedynie „sprawdzającym”.

Skoro Pani P. pełniła funkcję sprawdzającego projekt, oczywistym jest, że nie mogła być

jego projektantem. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia

23 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2080/14) „wymogi dotyczące doświadczenia

w projektowaniu nie są spełnione, jeżeli dana osoba nie sporządzała projektu, a jedynie

go sprawdzała".

Dowód:

- wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy”, załączonego do wniosku Konsorcjum Nafta -

Gaz,

- wyciąg z projektu budowlanego dla inwestycji - gazociąg wysokiego ciśnienia DN 700 MOP

8,4MPa relacji Płoty - Karlino.

B. W zakresie: Projektant Architekt - Pan P. P., Projektant Konstruktor - Pani T. S.,

Projektant Elektryk B - Pan J. K., Projektant Automatyk - Pan A. J.

W odniesieniu do wszystkich wskazanych powyżej osób Zamawiający wymagał spełnienia

wymogu określonego w sekcji III.2.3, pkt 2 odpowiednio:

a) Projektanta Architekta - lit d) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia

zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia

polegającego na: „pełnieniu funkcji Projektanta Architekta (lub Projektanta w

specjalności architektonicznej), przy realizacji co najmniej jednego zamówienia

polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni gazu o mocy nie

mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu

sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę”.

Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.

Na stanowisko Projektanta Architekta został wskazany Pan P. P., dla którego na fA

potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa

Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji

2009-2010.

Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum

Nafta - Gaz.

b) Projektanta Konstruktora - lit e) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia

zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia

polegającego na: „pełnieniu funkcji Projektanta Konstruktora (lub Projektanta branży

konstrukcyjno - budowlanej), przy realizacji co najmniej jednego zamówienia

polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni gazu o mocy nie

mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu

sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę".

Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.

Na stanowisko Projektanta Konstruktora została wskazana Pani T. S., dla której na

potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa

Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji

2009 - 2010.

Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum

Nafta - Gaz.

c) Projektanta Elektryka B - lit g) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia

zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia

polegającego na: „pełnieniu funkcji Projektanta Elektryka (lub Projektanta branży

elektrycznej lub Projektanta branży elektroenergetycznej), przy realizacji co najmniej

jednego zamówienia polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni

gazu o mocy nie mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej

jednego agregatu sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na

budowę".

Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.

Na stanowisko Projektanta Elektryka B został wskazany Pan J. K., dla którego na

potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa

Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji

2009-2010.

Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum

Nafta - Gaz.

d) Projektanta Automatyka - lit i) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia

zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia

polegającego na: „zaprojektowaniu systemu automatyki i sterowania tłoczni gazu o

mocy nie mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego

agregatu sprężającego".

Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.

Na stanowisko Projektanta Automatyka został wskazany Pan A. J., dla którego na

potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa

Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji

2009-2010.

Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum

Nafta - Gaz.

Odwołujący podniósł, że projekt budowlany wykonywany przez wskazane powyżej osoby w

poszczególnych branżach dla zadania „Rozbudowa Podziemnego Magazynu Gazu

Strachocina - część napowierzchniowa” nie może być uznany jako potwierdzający spełnianie

warunku posiadanego przez te osoby doświadczenia, określonego w ogłoszeniu. Swoje

stanowisko ILF wywodzi w faktu, iż projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji został

opracowany w listopadzie 2008 r., a zatem wcześniej niż w ciągu 5 lat przed upływem

terminu składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu, czego wymagał Zamawiający.

Na podstawie tego właśnie projektu budowlanego, dla wskazanej inwestycji w dniu 13 lutego

2009 r. zostało wydane pozwolenie na budowę.

Dowód: wyciąg z projektu budowlanego dla inwestycji - „Rozbudowa Podziemnego

Magazynu Gazu Strachocina",

- decyzja nr 8 z dnia 13 lutego 2009 r. - pozwolenie na budowę dla „Rozbudowy

Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina”.

Z powyższego wynika, że nie tylko projekt budowlany, ale i pozwolenie na budowę zostały

wydane wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania wniosków w przedmiotowym

postępowaniu. Nie ma zatem podstaw do uznania, iż Konsorcjum Nafta-Gaz wykazało

spełnianie warunku określonego doświadczenia „(...) w ciągu 5 lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zdobył doświadczenie

polegające na pełnieniu funkcji (...), przy realizacji co najmniej jednego zamówienia

polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni gazu o mocy nie mniejszej niż 5

MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu sprężającego), dla

którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę”.

Dodatkowo, na uwagę zasługuje również fakt, iż Konsorcjum NAFTA-GAZ wskazało okres

realizacji dla przedmiotowego zadania, w tym wykonania projektu budowlanego, lata 2009 -

2010, a do wniosku została dołączona referencja z dni 21 marca 2011 r., z której wynika, iż

spółka Biuro Projektów „Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w okresie 9.06.2009 r. - 31.12.2010 r.

wykonała szereg opracowań projektowych, w tym „projekt budowlany”. Informacje te nie

znajdują jednak potwierdzenia w dokumentach, które przestawił Odwołujący w załączeniu do

niniejszego odwołania.

Dowód: - list referencyjny z dnia 21 marca 2011 r. t wystawiony przez Polskie Górnictwo

Naftowe i Gazownictwo SA, Oddział w Sanoku, dotyczący zadania inwestycyjnego

„Rozbudowa PMG Strachocina - część napowierzchniowa”.

Odwołujący wskazał również na wątpliwości w zakresie wskazanej przez Konsorcjum Nafta -

Gaz na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wskazane

powyżej osoby mocy tłoczni gazu, gdyż zgodnie z uzyskanymi informacjami, moc ta jest

mniejsza niż 5MW.

B.Sygn. akt KIO 674/15

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z

przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących:

1) dokonania wyboru oferty Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT

S.A. z siedzibą we Wrocławiu (53-611) przy ul. Strzegomskiej 55A (dalej

„Gazoprojekt") pomimo, że powinna być odrzucona;

2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu w całości wyjaśnień Gazoprojekt

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

3) zaniechaniu odrzucenia oferty Gazoprojekt,

4) zaniechanie uzupełnienia oferty Gazoprojekt o pełnomocnictwo (z ostrożności),

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 8, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy, a

także (z ostrożności) art. 26 ust. 3 ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) udostępnienia Odwołującemu w całości (wraz z załącznikami) wyjaśnień Gazoprojekt

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

3) odrzucenie oferty Gazoprojekt;

4) dokonania ponownej oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający

przekazał Odwołującemu w dniu 3 kwietnia 2015 r., odwołanie zostało wniesione w terminie

określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu

ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu, toteż uwzględnienie odwołania

pozwoli mu wygrać przetarg i zawrzeć umowę z Zamawiającym.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Gazociąg

Kędzierzyn-Koźle - Granica RP (Polska-Czechy) wraz z tłocznią i stacją pomiarową -

opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim.

Oferty złożyło 4 wykonawców. Najtańszą ofertę złożył Gazoprojekt. Średnia arytmetyczna

wszystkich ofert wynosi 9 425 429,98 zł przy szacunku wartości Zamówienia przez

Zamawiającego na poziomie 13 897 600 zł. Wszyscy wykonawcy, którzy zaoferowali ceny

różniące się o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej zostali

wezwani do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności adresatem takiego wezwania był

Gazoprojekt, który zaproponował 4 417 668 zł netto, co stanowi niespełna 32% wartości

szacunkowej. Pismem z dnia 30.03.2015 r. Gazoprojekt złożył wyjaśnienia wskazując, że

jego cena jest rynkowa i zapewnia mu godziwy zysk. Powyższe opatrzono uzasadnieniem,

które częściowo (w zakresie załączników) zostało utajnione.

Zaniechanie odrzucenia oferty Gazoprojekt jako nieważnej na podstawie odrębnych

przepisów.

Oferta Gazoprojekt została podpisana przez członka zarządu i prokurenta, co jest

niewłaściwym sposobem reprezentowania spółki akcyjnej. Zgodnie z art. 109 (4) §1 kc

prokura może być udzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie. Oznacza

to, że prokurent nie może działać wspólnie z członkiem zarządu. Powyższe wynika z

uchwały 7 sędziów SN z 30 stycznia 2015 r. (III CZP 34/14). Idąc dalej, w ślad za wyrokiem

Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 czerwca 2007 r. (I ACa 347/07) należy stwierdzić,

że „naruszenie w wypadku jednej ze stron umowy zasady łącznej reprezentacji skutkuje na

gruncie prawa polskiego bezwzględną nieważnością czynności prawnej w myśl art. 58 § 1

k.c." Taki sam skutek odnosi się do oferty. Dlatego oferta Gazoprojekt powinna być

odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP. Na wypadek uznania, iż osoby występujące

w imieniu Gazoprojekt są jego pełnomocnikami Odwołujący podnosi, że nie został złożony

wraz z ofertą dokument pełnomocnictwa, a zatem Zamawiający powinien był wezwać

wykonawcę do jego uzupełnienia, a nie dokonywać wyboru Gazoprojekt.

II.

Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu w całości wyjaśnień Gazoprojekt dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Gazoprojekt nieskutecznie zastrzegł wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny jako stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3

ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,

że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy uznać, że powyższy obowiązek dotyczy każdorazowo

utajniania jakichkolwiek informacji składanych w jawnym postępowaniu o zamówienie

publiczne. Gazoprojekt chcąc ograniczyć dostęp do wyjaśnień dotyczących ceny miał

obowiązek wykazać, że stanowią jego tajemnicę w chwili, gdy taką wolę utajnienia wyjawił

Zamawiającemu. Co prawda w kilku zdaniach w ramach pisma z dnia 30.03.2015 r.

Gazoprojekt podał, że zastrzegane dokumenty stanowią wartość gospodarczą, to jednak nie

sposób uznać, że takie lakoniczne wytłumaczenie spełnia ustawowy wymóg „wykazania".

Przede wszystkim bowiem Gazoprojekt w ogóle nie wyjaśnił jakie starania poczynił celem

utrzymania w tajemnicy poufnych danych oraz nie wykazał, iż nigdy nie zostały one

powszechnie udostępnione (tym bardziej, że w utajnionym zestawie dokumentów

umieszczono chociażby dane na temat pomocy publicznej, zakresu prac podwykonawców,

itp.). Niezależnie od tego należy podkreślić, że nie mogły stanowić tajemnicy koszty pracy

pracowników, skoro Gazoprojekt przyznał, że obliczone zostały według stawek minimalnych.

Poprzez zapoznanie się z tabelą kosztów z tego tytułu inny przedsiębiorca nie uzyskałby

jakichkolwiek informacji, które mógłby wykorzystać ze szkodą dla Gazoprojekt. Podobnie

wygląda sprawa podwykonawców, opłat administracyjnych czy materiałów. W związku z

powyższym Zamawiający bezprawnie odmówił dostępu do pełnej wersji wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Gazoprojekt, naruszając

tym art. 8 ust. 3 ustawy i art. 96 ust. 3 ustawy.

III.

Zaniechanie odrzucenia oferty Gazoprojekt w zw. z rażąco niską ceną w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Dopiero po uzyskaniu pełnej treści wyjaśnień Gazoprojekt Odwołujący będzie w stanie

przestawić wyczerpującą analizę możliwości wykonania zamówienia za cenę, którą

zaoferował ww. wykonawca. Niemniej już na bazie części wyjaśnień, które zostały

udostępnione Odwołującemu można wywieść, że oferta Gazoprojekt zawiera rażąco niską

cenę.

Mając na uwadze przedstawione przez Gazoprojekt argumenty Odwołujący stwierdza, że

wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy). Ponadto, powołując się na twierdzenia z pkt I

uzasadnienia, Odwołujący podnosi, że wobec wadliwej reprezentacji uznać należy, że

Gazoprojekt nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, a więc już z tego tylko powodu jego oferta powinna być odrzucona.

Gazoprojekt podaje, że skalkulował cenę uwzględniając koszty pracy na poziomie

wynagrodzenia minimalnego (12,58 zł/h). Szczegółowe obliczenia zostały zastrzeżone i

Odwołujący nie może się odnieść do założeń, zwłaszcza dotyczących nakładów pracy.

Jednak nawet bez tych informacji można stwierdzić, że wyjaśnienia w tym punkcie nie mogą

uzasadniać wysokości ceny.

Po pierwsze, rzeczywiste wynagrodzenia projektantów i innych specjalistów branżowych,

których trzeba zaangażować do wykonania przedmiotu zamówienia są istotnie wyższe od

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Pamiętać należy, że Zamawiający wymagał od

wykonawcy stworzenia zespołu projektantów o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu, co

tym bardziej nakazuje uznać, że stawki przyjęte przez Gazoprojekt są nierealne.

Po drugie, Gazoprojekt nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że ma dostęp

do tak tanich fachowców. Jakkolwiek trudno sobie wyobrazić projektantów z dorobkiem

zawodowym pracujących za minimalne wynagrodzenie, to formalnie nie jest to wykluczone.

Niemniej jest na tyle mało prawdopodobne, że aby powoływać się na takie okoliczności

konieczne jest ich udowodnienie Zamawiającemu. Zatem jeśli Gazoprojekt ma tę wyjątkową

cechę, że potrafił skupić wokół siebie grupę wysoko wykwalifikowanych projektantów z

bogatym doświadczeniem pracujących na podstawie umowy o pracę za najniższą pensję, to

powinien był to wykazać tą okoliczność stosownymi dokumentami. Zwłaszcza, że

udowodnienie wysokości ponoszonych kosztów pracy jest wyjątkowo łatwe (umowy, listy

płac itp.) Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że kluczowy element kosztotwórczy

dla przedmiotowego zamówienia został przyjęty przez Gazoprojekt całkowicie nieadekwatne

to uwarunkowań rynkowych, a dodatkowo nie poparty został dowodami. Już ten fakt nie

pozwala zaakceptować wyjaśnień.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nie mogą być zaakceptowane wyjaśnienia zakładające

wykonanie zamówienia przy nakładzie znacząco mniejszym niż określona liczba

roboczogodzin. Zakres prac objętych przedmiotem umowy jest bardzo szeroki,

dokumentacja projektowa do opracowania jest wielobranżowa. Zamawiający określił

precyzyjnie skład wymaganego zespołu projektowego na etapie publikacji treści Ogłoszenia

o zamówieniu, zaś poszczególni Wykonawcy składając Załącznik nr 4 do Wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu deklarowali, iż w realizacji Zamówienia wezmą

udział specjaliści na następujących stanowiskach: Kierownik Zespołu Projektowego,

Projektant Technolog A, Projektant Technolog B, Projektant Architekt, Projektant

Konstruktor, Projektant Elektryk A, Projektant Elektryk B, Projektant branży drogowej,

Projektant Automatyk, Koordynator zespołu ds. oceny oddziaływania na środowisko,

Koordynator zespołu ds. inwentaryzacji i waloryzacji przyrodniczej. W związku z powyższym,

kalkulując swoją cenę ofertową Wykonawcy winni określić niezbędną, minimalną ilość czasu

pracy (godzin) ww. osób w projekcie.

Należy podkreślić, iż 4 Wykonawców w postępowaniu otrzymało wezwania do wyjaśnienia

w zakresie złożonej oferty cenowej, w szczególności Zamawiający w swoim piśmie wezwał

do wyszczególnienia kosztów pracy dla poszczególnych osób biorących udział w projekcie

wraz ze wskazaniem ilości godzin zaangażowania tych osób w projekcie. W związku z

powyższym znaczne rozbieżności co do ilości godzin zaangażowania osób w projekcie

wskazane przez Wykonawców którzy zostali wezwanie do wyjaśnień, tj.: Odwołujący, MGGP

S.A., OTS-IP Sp. z o.o., a Gazprojekt, winny być przesłanką do potraktowania oferty

Gazoprojekt jako nienależycie skalkulowanej. Również nieuwzględnienie w przedłożonej

kalkulacji czasu pracy (liczby godzin) któregoś ze specjalistów wskazanych we Wniosku

należy potraktować jako nienależyte skalkulowanie ceny ofertowej.

W dalszej kolejności Gazoprojekt wskazuje na niskie koszty usług nabywanych od

podwykonawców. Tym razem odwołuje się do kilkunastu ofert podwykonawców. Odwołujący

nie ma do nich dostępu, jednakże powyższe wskazuje, iż Gazoprojekt ma świadomość wagi

dowodów uwiarygodniających wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym bardziej należy zatem

krytycznie ocenić zaniechanie złożenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność wynagrodzeń

projektantów zaangażowanych przez Gazoprojekt. Natomiast jeśli chodzi o dostępność dla

Gazoprojekt tanich usług podwykonawczych to dostrzec należy, że skoro za jakąś część

zamówienia rutynowo odpowiadają podwykonawcy, to jest to tryb realizacji zamówienia

dostępny dla wszystkich wykonawców i nie sposób zakładać, że nie uwzględnili tego w

swoich ofertach. Zwłaszcza, że Gazoprojekt w żadnym miejscu nie powołał się na

szczególne relacje handlowe, wypracowane rabaty, upusty, czy inne powody, dla których

uzyskał warunki lepsze od pozostałych wykonawców.

W 3 punkcie Gazoprojekt przedkłada wyliczenia kosztów materiałów i opłat

administracyjnych wskazując, że stanowią kwoty stałe, takie same dla wszystkich

wykonawców. Zatem na tym elemencie nie można zaoszczędzić, tudzież zoptymalizować

kosztów. Każdy wykonawca musi sfinansować określoną ilość działań/czynności/decyzji, nie

mając żadnego wpływu na wynikające z tego wydatki.

Przedostatnia pozycja wyjaśnień obejmuje kwestie oprogramowania URBANO, które ma

usprawniać procesy tworzenia dokumentacji. Przy czym Gazoprojekt akcentuje fakt

wyposażenia tego oprogramowania w nakładki zapewniające dodatkowe funkcjonalności

generujące oszczędności. Chodzi o łączenie profilu gazociągu z obliczeniami hydraulicznymi

i GIS. Tyle że w stosunku do konieczności wykonania GIS w formularzu ofertowym

Gazoprojekt zadeklarował, że podzleci ten element na zewnątrz (podwykonawcy). Natomiast

obliczenia hydrauliczne nie wchodzą do zakresu projektu i nie trzeba ich wykonywać. W

rezultacie z faktu dysponowania ww. programem oraz nakładkami nie wynikają żadne

dodatkowe atuty w kontekście przedmiotu zamówienia i kosztów jego realizacji.

Podsumowując swoje wyjaśnienia Gazoprojekt raz jeszcze przekonuje, że jego kalkulacja,

oparta na minimalnym wynagrodzeniu za pracę, kosztach podwykonaców oraz innych

kosztach zapewnia mu godziwy zysk. Zarazem zasłania się innymi zadaniami realizowanymi

równolegle za podobną cenę. Tym głosom nie można dać wiary, zwłaszcza że obiektywna

analiza, poparta zwykłym doświadczeniem życiowym, ich nie potwierdza. Różnica w

stosunku do wartości zamówienia jest bardzo wysoka, a kalkulacja uwzględniająca najniższe

wynagrodzenie za pracę całkowicie nie realna. Gazoprojekt nie będzie w stanie wykonać

zadania z jakimkolwiek zyskiem, gdyż na tym kontrakcie nie jest możliwe wygenerowanie tak

głębokich oszczędności, aby faktyczne koszty (oparte na faktycznie ponoszonych

wydatkach) nie przekroczyły zaoferowanego przez Gazoprojekt wynagrodzenia umownego.

Jednocześnie przypadki ofertowania realizacji podobnych zamówień za zbliżoną cenę

zdarzały się sporadycznie i nie sposób na razie czynić ich punktem odniesienia (zwłaszcza,

że niektóre z tych zamówień nie zostały jeszcze zakończone). Natomiast zdecydowana

większość porównywalnych kontraktów jest lub była wykowana po istotnie wyższej cenie.

Dlatego uznać należy, że oferta Gazoprojekt powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie wykazał,

że jest odmiennie, w szczególności nie dostarczył wiarygodnych dowodów wskazujących na

realność ceny.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 761/15 i KIO 764/15:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu

z udziałem Stron Zamawiający.

Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie

przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej

określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości

poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 761/15 tj.:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz”

Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze

Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503

Kraków (sygn. akt KIO 761/15) i

- wykonawcę Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we

Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO 761/15).

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt

KIO 764/15 tj.:

- wykonawcę Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.

z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO

761/15) po stronie Zamawiającego,

- wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 764/15) po stronie Odwołującego.

W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –

zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła

niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie

dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone

ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców

do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcom 14

kwietnia 2015 roku informację o wpłynięciu odwołań w sprawach sygn. akt KIO 761/15 oraz

KIO 764/15; po drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia

otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili

przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby

Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony

postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) zawnioskowany na rozprawie przez Zamawiającego do

sprawy o sygn. akt KIO 761/15 i sygn. akt KIO 764/15 – tabela zatytułowana Zestawienie cen

z ofert – projektowanie – strategiczne gazociągi OGP Gaz-System S.A. (opracowanie własne

Zamawiającego na 1 stronie).

Izba dopuściła dowód (dowód nr 2) zawnioskowany przez uczestnika postępowania

odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów

„Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło

oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25,

31-503 Kraków na rozprawie do sprawy o sygn. akt KIO 764/15 – oświadczenie PGNiG

z dnia 15 kwietnia 2015 roku zatytułowane Uzupełnienie listu referencyjnego.

Odwołujący wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 761/15) złożył do sprawy o sygn.

akt KIO 761/15 i sygn. akt KIO 764/15 Pismo procesowe z dnia 27 kwietnia 2015 roku wraz z

załączonymi dowodami - Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i

załączone do ww. pisma.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-

Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz

Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-

503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15) złożył do sprawy o sygn. akt KIO 764/15 Pismo

procesowe Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2015 roku wraz z załączonymi dowodami - Izba

dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do ww. pisma.

Uczestnik postępoania odwoławczego wykonawca Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa

GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611

Wrocław w sprawie o sygn. akt KIO 761/15 złożył Pismo Odwołującego do odwołania po

stronie Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2015 roku oraz w sprawie o sygn. akt KIO 764/15

złożył Pismo Odwołującego do odwołania po stronie Zamawiającego z dnia 24 kwietnia

2015.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 761/15 i sygn. akt KIO 764/15, biorąc

pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego przedstawione

na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody, uznała, że odwołania

podlegają uwzględnieniu

Sygn. akt KIO 761/15

W zakresie wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.

z siedzibą we Wrocławiu (dajej: Gazoprojekt S.A.)

W zakresie wskazanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz

ust. 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1, w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty,

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przytoczoną przesłankę jest naruszenie

zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą.

Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad

konkurencji musi zostać skonkretyzowany i udowodniony przez Odwołującego.

Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z

regułą zawartą w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,

która z faktu tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a

mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego

powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu

po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli

uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne

jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania

oraz zakwalifikowanie tego działania jako konkretnego deliktu ujętego w ustawie o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że naruszony został art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz

wskazała naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcą dostępu do rynku, w

szczelności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców.

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu

udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie,

jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest

zasada uczciwej konkurencji. Celem te zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego

rynku, „ma ona na celu zapobieżenie ograniczeniu swobody dostępu do rynku i

przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjające

efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu

warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników

do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom działającym na rynku zamówień

publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywani wyboru”. (Przemysław

Szustakiewicz Zasady prawa zamówień publicznych str. 135). Zarzut, jaki stawia

Odwołujący, dopuszczenia się przez Gazoprojekt S.A. czynu nieuczciwej konkurencji

powinien być udowodniony oraz uzasadniony, winien Odwołujący wykazać, że podnoszone

przez niego utrudnienie dostępu do rynku przez Gzaoprojekt S.A. przez sprzedaż usług

nastąpiła poniżej kosztów ich świadczenia a jej celem tego działania Gazporojektu S.A. była

eliminacja Odwołującego z rynku. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej

konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz

zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego

hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN

271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).

Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z

prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…).

Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego

działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on

prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J.,

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Oznacza to więc, że

postawienie takiego zarzutu bezwzględnie wymagało od Odwołującego wykazania

konkretnego, powoływanego przez Odwołującego naruszenia dobrych obyczajów oraz

wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, a tych to

okoliczności Odwołujący nie wykazał.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na informację znane z postępowania, tj. na

cenę oferty Gazoprojekt S.A., wyliczenia poczynione przez Zamawiającego jak również treść

obowiązujących przepisów i cytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący

wskazał również na wykonaną przez Gazoprojekt S.A. Koncepcję Programowo –

Przestrzenną i przewidywaną kwotę przygotowania dokumentacji projektowej gazociągu.

Jednakże, jak już wyżej zostało to wykazane aby można było mówić o czynie nieuczciwej

konkurencji niezbędne jest wykazanie konkretnego, powoływanego przez Odwołującego

naruszenia prawa lub dobrych obyczajów oraz wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie

rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, wykazanie, że działanie Gazoprojekt S.A. miało na

celu eliminację Odwołującego z postępoania przetargowego.

Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał ani naruszenia prawa lub dobrych obyczajów jak

również w złożonym odwołaniu nie wykazał, nie podjął nawet próby wykazania, że działanie

Gazoprojekt S.A. miało na celu utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku przez sprzedaż

usług przez Gzaoprojekt S.A. poniżej kosztów ich świadczenie, których celem była eliminacja

Odwołującego z postępowania.

Tym samym nie zaistniały przesłanki skutkujące odrzuceniem oferty Gazaoprojekt S.A. na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy oraz nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 7 ust.

1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców i art. 7 ust. 3 – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy .

W zakresie wskazanego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90

ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., pomimo iż

w obliczu posiadanych przez Zamawiającego informacji oferta ta powinna zostać odrzucona

jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przepisu art.

90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której ocena złożonych

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania naruszenie

przepisów ustawy nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym

treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod

względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy

(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować podniesione naruszenie przepisów, zawierać

wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu

wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa

faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane

uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna

decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu

Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia

lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią

kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona

nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może

samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować

określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania

pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia

18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art.

180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie

zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7

pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej

strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w

postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla

KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy

powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po

pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone

przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w

postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w

odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Zaznaczyć zatem należy, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno

konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań;

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny

zasadności tych zarzutów.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie w zakresie wskazanego na wstępie odwołania

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy nie sposób mówić o zarzucie,

bowiem nie zostało podniesione przez Odwołującego w odwołaniu uzasadnienie faktyczne

naruszenia powołanego przepisu, w szczególności Odwołujący odnosząc się jedynie

do informacji stanowiących stan faktyczny i do orzeczeń Izby i doktryny w żaden sposób

nie wykazywał naruszenia powołanych przepisów.

II.

W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-

Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Konsorcjum Nafta-Gaz)

W zakresie podniesionych zarzutów naruszenia :

art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy – Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępoania oraz art. 51 ust. 1 ustawy Zamawiający zaprasza do

składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie

określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20

i art. 51 ust 1a ustawy O wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i

otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje

wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; art. 26 ust.

3 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i

dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert

oraz ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.

1; art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępoania o udzielnie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu; oraz art. 7

ustawy w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie pełnienia funkcji:

Projektant Technolog A - Pani A. P. – Izba uznała za niezasadne.

Izba ustaliła, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu w sekcji III.2.3, pkt 2 lit b):

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: Dysponują lub będą

dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje

zawodowe, pełniącymi następujące funkcje: b) Projektantem Technologiem A posiadającym

łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie (…) doświadczenie zawodowe, w tym w

ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu zdobył doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Projektanta

Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego

zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej, w tym projektu

budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy nominalnej co najmniej DN

500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości co najmniej 20 km, dla którego

uzyskano decyzję pozwoleniu na budowę.

Konsorcjum Nafta – Gaz wskazał jako Projektanta Technologa A Panią A. P.

i projekt gazociągu wysokiego ciśnienia DN700 MOP 8,4 MPa relacji Płoty – Karlino.

Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował udziału Pani A. P. jako projektanta przy

realizacji ww. inwestycji; więcej, sam Odwołujący wskazał w treści uzasadnienia odwołania,

że Pani A. P. „ w ramach przedmiotowej inwestycji funkcję projektanta pełniła wyłącznie dla

części obiektowej śluzy, a nie gazociągu”

Izba wskazuje, że podany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu warunek

udziału w postępowaniu, którego spełnieniem muszą wykazać się wykonawcy był

jednoznaczny i precyzyjny. W ocenie Izby z ww. wymagania Zamawiającego

ukształtowanego w sekcji III.2.3, pkt 2 lit b) ogłoszenia o zamówieniu nie wynikało,

że wskazana osoba na stanowisko Projektanta Technologa A miała pełnić funkcję

Projektanta Technologa w zakresie projektowania gazociągu. Z ww. warunku wynikało

bowiem, że osoba ta miała zdobyć doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji

Projektanta Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego

zamówienia, które to zamówienie dopiero miało polegać na opracowaniu dokumentacji

projektowej, w tym projektu budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy

nominalnej co najmniej DN 500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości

co najmniej 20 km, dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę. W ocenie Izby,

uwzględniając powyższe wymagania jak i przyznany przez Odwołującego udział Pani A. P.

pełniącej funkcję projektanta we wskazanym zamówieniu, tj. gazociąg relacji Płoty – Karlino

nie sposób mówić o braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie

doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy.

W zakresie podniesionych zarzutów naruszenia:

art. 26 ust. 3 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie

złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez