KIO 887/15

Sygn. akt: KIO 887/15

WYROK

z dnia 14 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę Ganso

Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-606 Jaworzno

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie,

ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group

Polska S.A., AJM Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ganso Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-

606 Jaworzno i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ganso Sp. z o.o.

z siedzibą w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

…………………………………

2

Sygn. akt KIO 887/15

Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi w trybie dialogu

konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie

usługi polegającej na kompleksowym zarządzaniu projektem pod nazwą: Budowa Systemu

Inteligentnego Transportu Miejskiego w Częstochowie - ITS jako element zintegrowanego

systemu monitorowania i zarządzania sytuacjami kryzysowymi miasta Częstochowa", numer

referencyjny: MZDiT.ZP.3411- 95/2015 (dalej „postępowanie").

Odwołujący: Ganso Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie wniósł odwołanie od czynności

zamawiającego tj. zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, od zaniechania czynności zmiany ogłoszenia o

zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez

przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o

niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i

procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz od

zaniechania przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie

krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

2. Przedmiotem zamówienia jest:

1. Studium przed inwestycyjne:

a) udział w pracach przygotowawczych dotyczących realizacji inwestycji,

b) analiza ekonomiczno-finansowa (wstępne stadium wykonalności i szacunek kosztów).

2. Finansowanie projektu:

a) analiza możliwości pozyskania środków współfinansujących projekt,

b) opracowanie kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie Projektu ze

środków Unii Europejskiej,

c) opracowanie montażu finansowego Projektu.

3. Projektowanie:

a) sporządzanie projektu elektronicznego ITS z określeniem jego funkcjonalności, w tym

zapewnienie funkcji systemu umożliwiających realizację obowiązków wynikających z art. 19

Ustawy o zarządzaniu kryzysowym..,

b) wykonanie wszystkich dokumentacji projektowych wymaganych przepisami Prawa

budowlanego,

3

c) sporządzenie szczegółowego szacunku kosztów realizacji (kosztów inwestorskich)

przedsięwzięcia,

d) opracowanie i skompletowanie wniosków dla uzyskania niezbędnych decyzji,

pozwoleń i uzgodnień administracyjnych.

4. Usługi związane z wyborem Wykonawców projektu:

a) przygotowanie materiałów przetargowych i organizacja postępowania przetargowego

dotyczącego Wykonawców robót,

b) opracowanie procedury przetargowej na wybór wykonawcy robót elektronicznych ITS

i robót budowlanych.

5. Nadzór nad realizacja robót wykonywanych przez wybranych Wykonawców:

a) Inżynier powinien zapewnić pełny nadzór, w tym nadzór autorski, nad pracami

realizowanymi przez Wykonawców w imieniu Zamawiającego,

b) Inżynier powinien wypełniać nadzór inwestorski przez inspektorów nadzoru

inwestorskiego, zgodnie z polskim Prawem budowlanym,

c) Inżynier powinien sprawować nadzór inwestorski przez posiadanych specjalistów nad

wykonaniem ITS zapewniając zgodność realizacji

z projektem.

6. Przekazanie projektu do użytkowania i rozliczania jego realizacji:

a) odbiór zadania od wykonawców i przekazanie go użytkownikowi,

b) rozliczenie zakresu rzeczowego i finansowego Projektu oraz w zakresie

kwalifikowalności poniesionych kosztów realizacji, w oparciu o umowę na współfinansowanie

Projektu podpisaną między Zamawiającym i Instytucją Finansującą.

3. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 7 marca 2015 r.,

nr ogłoszenia 2015/S 047-081805. Zamawiający nie zamieścił SIWZ na stronie internetowej.

Zamawiający zamieścił odpowiedzi na zapytanie do treści ogłoszenia na swojej stronie

internetowej pod adresem http://mzd.czest.pl/przetargi/aktualne-przetargi- ogloszone /1209-

wy konanie-uslugi-polegajacej-na-komplekso wym-zarzadzaniu-projektem-pod-nazwa-

budowa-systemu-inteligentnego-transportu-miejskiego-w-cz-wie-its-jako-element-

zintegrowanego-systemu-monitorowania-i-zarzadzania-sytuacjami-kryzysowymi-miasta-

czestochowa.

4. Odwołujący stawia następujące zarzuty:

a) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 4 w związku z

naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób, że w

rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia;

4

b) z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12 ust. 4

ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu

opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE

ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania,

drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej

określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp;

c) z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12a ust. 2

pkt 2 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym

nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2, stosownie do dokonanej zmiany opisu

sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust, 1 ustawy

Pzp.

5. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił wskazaną w

odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania

koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia

realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art 15 ustawy o ochronie

osób i mienia z 22.8.1997 (z Dz.U. 2014 poz.1099).

Z ostrożności, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że kwestionowana w

odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa, Odwołujący wnosi o nakazanie

Zamawiającemu, aby:

a) dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE

poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych

informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną,

zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie,

b) dokonał czynności przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym

nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,

c) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi

Publikacji UE zamieścił informację o zmianach w siedzibie oraz na stronie internetowej.

6. Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów

ustawy. Jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia i zamierzał ubiegać się o

zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami. Wobec dokonania zmiany opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki

5

sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie

zamówienia, Odwołujący utracił możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić

wszystkie wymagania Zamawiającego. Brak tej możliwości pozbawia Odwołującego szans

na uzyskanie zamówienia i jego realizację na najkorzystniejszych dla Zamawiającego

warunkach.

Ponadto z ostrożności Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z

przepisami ustawy Pzp, to dokonałby zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w

DUUE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji,

informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z

formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz

przedłużyłby termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas

niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust.

2 pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany. W rezultacie nie byłoby wątpliwości,

czy dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą

wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.

Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób,

aby wspólnie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego. W rezultacie nie uzyska

przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć. Z kolei brak

odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu powoduje stan niepewności, czy dokonana

przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą wykonawców

ubiegających się o przedmiotowe zamówienie czy też nie. W rezultacie Odwołujący nie wie w

jaki sposób Zamawiający dokona oceny spełniania warunków, w przypadku złożenia przez

Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi

wykonawcami i czy nie będzie to sposób kwestionowany przez Odwołującego w odwołaniu.

Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy

niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę

art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.

Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem

złożenia o dopuszczenie do w uniemożliwienie Odwołującemu wniosku udziału

postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić

wszystkie wymagania Zamawiającego i w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty

6

Odwołującego złożonej wspólnie z innymi wykonawcami jako, najkorzystniejszej oferty, co

może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.

7. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o

wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 ustawy Pzp.

8. Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2015 r. zamieścił na swojej stronie internetowej

odpowiedzi na pytania do treści ogłoszenia, w tym na Pytanie 10, zgłoszone w

przedmiotowym postępowaniu. Jakkolwiek odpowiedź na Pytanie 10 nie pociągnęła za sobą

zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi

Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, to bez wątpienia stanowiła zmianę opisu

sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp. Z lektury odpowiedzi Odwołujący powziął wiadomość, że Zamawiający zmienił opis

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i to w taki sposób, że w rezultacie

opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i

uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Ponadto z

informacji zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego wynika, że do dziś nie

dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie

Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji oraz nie przedłużył terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na

wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany warunków.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

1. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał m.in. że: „w postępowaniu mogą

wziąć udział wykonawcy, którzy:

(...) 2. Posiadają świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia potwierdzające

pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej

POUFNE zgodnie z art. 55 ust.1 z dnia 05 sierpnia 2010 r . ustawy o ochronie informacji

niejawnych (Dz.U.nr.182, poz. 1228 ) /…/

6. Posiadają koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony

osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art. 15 ustawy

o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. z 2014 poz.1099)".

Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający

wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że: „w przypadku składania oferty wspólnej przez kilku

przedsiębiorców (tzw. konsorcjum) lub przez spółkę cywilną, każdy ze wspólników

konsorcjum lub spółki cywilnej musi złożyć dokumenty wymienione w pkt 1.b do 1.j (lub w pkt

1.k do pkt 1.n). Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP).

7

Pozostałe dokumentu będą traktowane jako wspólne.” Odwołujący wyjaśnia, że dokumenty

wymienione w pkt 1.b do 1.j to wyłącznie dokumenty żądane w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w

okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, czyli oświadczenie o braku

podstaw do wykluczenia, aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji

informacji o działalności gospodarczej, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika

urzędu skarbowego itd. Natomiast dokumenty wymienione w pkt1.k do pk1.n to zagraniczne

odpowiedniki dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.j. Odwołujący podkreśla, że pośród

dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.n nie wskazano ani wymaganego w ogłoszeniu

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego 1-go stopnia, ani wymaganej w ogłoszeniu

koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia

realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. W rezultacie, zwłaszcza ze względu

na wskazanie w ogłoszeniu, że: „pozostałe dokumenty będą traktowane jako wspólne", w

pełni uzasadnione było przyjęcie, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia wystarczające będzie jeżeli tylko jeden z nich będzie posiadać

wymagane w ogłoszeniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia jak i

wymaganą w ogłoszeniu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie

usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.

Powyższe stanowisko potwierdzały również udzielne przez Zamawiającego odpowiedzi na

zapytania do treści ogłoszenia. W odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z dnia 23

marca 2015 r. zwrócono się do Zamawiającego z następującym zapytaniem: „w związku z

warunkiem określonym w pkt 111.2.1.2 Ogłoszenia, czyli warunkiem posiadania przez

Wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego pełną

zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej POUFNE

zgodnie z art. 55 ust.1 z 5 sierpnia 2010 r. Ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr

182 poz. 1228), prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, każdy członek konsorcjum musi posiadać wyżej określone

świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ? "

Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Nie. Jest to wymóg dla spełnienia warunku z art.22 ust.1

ustawy Pzp i dlatego można łączyć spełnienie go przez Wykonawców występujących

wspólnie."

Podobnie w odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z 24 marca 2015 r.

sformułowana została odpowiedź na Pytanie 1:

„Pytanie 1

- w związku z warunkiem określonym w pkt III.2.1.6 Ogłoszenia, czyli warunkiem

posiadania przez Wykonawcę Koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w

8

zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego

zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. 2014 póz. 1099).

prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia

zamówienia, każdy z członków konsorcjum powinien posiadać ww. koncesję?

Odpowiedź: Koncesje na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony

osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego musi posiadać co

najmniej jeden z konsorcjantów."

Z niezrozumiałych względów Zamawiający w odpowiedziach na zapytania do treści

ogłoszenia z dnia 24 marca 2015 r. zmienił jednak opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunku dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia

w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Powyższa zmiana

wynika z odpowiedzi na Pytanie 10:

„Pytanie 10. W dniu 23.03.2015 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z

potencjalnych oferentów. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że w przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie każdy członek

konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego.

Naszym zdaniem jest to odpowiedź błędna, niezgodna z prawem i Zamawiający nie będzie

mógł nie naruszając Ustawy o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 (Dz. U. Nr

182 póz. 1228) skutecznie zawrzeć takiej umowy.

Odpowiedź - poprzednia odpowiedź błędna

Każdy członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego."

W rezultacie o ile w świetle postanowień ogłoszenia o zamówieniu, potwierdzonych

wcześniejszymi odpowiedziami na zapytania do treści ogłoszenia, wystarczające było, aby

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia posiadał co najmniej jeden z

konsorcjantów, to odpowiedź zasadniczo zmieniła sytuację wprowadzając wymóg posiadania

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez każdego członka konsorcjum.

W ocenie Odwołującego żądanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od każdego z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma żadnego

uzasadnienia, utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.

Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest to, że samodzielnie dany

wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, natomiast wspólnie dwóch lub

więcej wykonawców te warunki już spełnia. W rezultacie wymaganie świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego od każdego z konsorcjantów podważa sens i cel

wspólnego ubiegania się zamówienie, skoro i tak każdy z konsorcjantów będzie musiał

samodzielnie spełniać powyższy warunek. Zmiana jest tym bardziej niezrozumiała, że

9

odnośnie koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób

i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego Zamawiający swojego

stanowiska nie zmienił i nadal dopuszcza, aby posiadał ją jeden z konsorcjantów, a nie

każdy z nich. Nie sposób zatem zrozumieć dlaczego w jednym wypadku Zamawiający

zadawala się posiadaniem określonego zezwolenia przez jednego członka konsorcjum,

natomiast w innym wypadku wymaga posiadania określonego zezwolenia przez każdego

konsorcjanta z osobna. Przecież te same względy, które przemawiają za tym, aby tylko

jeden z konsorcjantów posiadał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w

zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego,

mają zastosowanie w przypadku wymaganego przez Zamawiającego świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia. Skoro Zamawiający akceptuje fakt, że

czynności wymagające posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w

zakresie usług ochrony osób i mienia będą wykonywane tylko przez konsorcjanta

posiadającego taką koncesję, to analogicznie powinien zaakceptować fakt, że czynności

wymagającą posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia również

będą wykonywane tylko przez konsorcjanta posiadającego takie świadectwo.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że zasada łącznej oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu rozciąga się na wszystkie wymogi art. 22 ust.

1 ustawy Pzp bez względu na to, czy ocenia się doświadczenia konsorcjum, czy też

posiadanie uprawnień pozwalających na realizację zamówienia. Potwierdzenie takiego

stanowiska min. w wyroku KIO 668/13. W wyroku wskazano, że: „należy zgodzić się z tezą,

że jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez zamawiającego

warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego,

zdolności finansowej i ekonomicznej to spełniać go będzie również całe konsorcjum. W

ocenie Izby brak jest podstaw, aby odmienna tezę postawić w zakresie badania spełniania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 nikt 1 ustawy. Zdaniem

Izby wystarczającym jest, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie

zamówienia będzie wykom/wał działalność wymagająca zezwolenia albo licencji, legitymuje

się odpowiednimi uprawnieniami, aby uznać, ze cafe konsorcjum spełnia powyższy warunek

i nie podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych

uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie konsorcjum,

które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem m/kazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu."

Ze względu na powyższe dokonana zmianę opisu ww. warunku oceniać należy jako

sprzeczną z przepisami powołanymi w odwołaniu.

10

2. Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w

związku z naruszeniem art. 12 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany

ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi

Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub

sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie

internetowej określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,

stwierdzić należy co następuje.

Odwołujący raz jeszcze podkreśla, że powyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko

na wypadek uznania przez Izbę, że kwestionowana w odwołaniu czynność zmiany

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa.

Poprzez udzielenie w dniu 24 marca 2015 r. odpowiedzi na Pytanie 10 zmieniono opis

warunku dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia

w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z art. 12 ust. 4

ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym

UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia dodatkowych

informacji. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający do dziś nie dokonał zmiany ogłoszenia

stosownie do dokonanej zmiany opisu warunku. W rezultacie w świetle ogłoszenia o

zamówieniu opublikowanego w DUUE w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia nadal wystarczające jest, aby świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego I-go stopnia posiadał jeden z nich a nie wszyscy z nich. Abstrahując od

oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego zmiany wskazać trzeba, że

Zamawiający miał obowiązek dokonać zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego.

3. Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w

związku z naruszeniem art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny

na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podkreśla, że

powyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek uznania przez Krajową

Izbę Odwoławczą, że kwestionowana w odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była

jednak prawidłowa.

Zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w

Dzienniku Urzędowym UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE

ogłoszenia dodatkowych informacji. Art 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli

11

zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE jest istotna, w

szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów

oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania,

Zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, z tym że w

postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi

pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z

ogłoszeniem. Tym samym Zamawiający powinien nie tylko, stosownie do dokonanej zmiany

opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku, zmienić ogłoszenie opublikowane w

DUUE, lecz również przedłużyć termin składania wniosków z zachowaniem wymogów art.

12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło konsorcjum ECM

Group Polska S.A. ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa (pełnomocnik wykonawców) i AJM

sp. z o.o. ul. Astronomów 9 80-299 Gdańsk.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że z decyzji o budowie systemu teleinformatycznego wynika, że w systemie będą

przetwarzane informacje niejawne o klauzuli „poufne”. Wskazał, że na podstawie art. 22

ust.1 pkt 1 ustawy pzp ograniczył możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia do przedsiębiorców posiadających uprawnienia do ochrony informacji

niejawnych, a dokumentem potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji

niejawnych jest Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane w oparciu o ustawę z

dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. nr 182, poz. 1228), zwana

„oin”. W toku postępowania uznał, że aby spełnić postawione wymagania, każdy z członków

ewentualnego konsorcjum (art. 23 ustawy pzp) musi mieć ustawowe uprawnienia do ochrony

informacji niejawnych.

Wskazał na definicję wykonawcy w ustawie pzp oraz definicję przedsiębiorcy w ustawie oin.

Poddał w wątpliwość możliwość ubiegania się o zawarcie umów związanych z dostępem do

informacji niejawnych przez podmioty, o których mowa w art. 23 ustawy pzp określane jako

konsorcjum, wobec braku przymiotu przedsiębiorcy, o jakim mowa w ustawie oin.

12

Zamawiający stwierdził także, że dokonywał określonych zmian treści ogłoszenia o

zamówieniu i przedłużył, pomimo braku takiego obowiązku w trybie dialogu

konkurencyjnego, termin składania wniosków o dopuszczeniu w postępowaniu.

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.

Odwołujący stwierdził, że złożona odpowiedź na odwołanie jest stanowiskiem własnym

zamawiającego i załączone do niej dokumenty, w tym „opinia prawna”, nie mają waloru

odrębnego dowodu. Zauważył, że zamawiający stara się bezzasadnie wykazać, że w

niniejszym postępowaniu nie ma zastosowania art. 23 ust. 2 PZP. Wskazał, iż w ogłoszeniu

sformułowano szereg warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie odwołujący

zamierza wykazać w ramach wspólnego ubiegania się o zamówienia np. posiadanie

ubezpieczenia OC, zdolności finansowe, dysponowanie osobą do pełnienia funkcji inżyniera

projektanta branży drogowej i specjalisty do spraw finansowych (osób, co do których nie ma

wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego). Stwierdził, że z treści

ogłoszenia zawierającego warunki udziału wynika, iż dopuszczalne jest wspólne ubieganie

się o zamówienie przez wykonawców. Twierdzenie zamawiającego o niepodzielności

zamówienia zakwestionował i wskazał, iż w ogłoszeniu sformułowano w pkt III.7 wymóg

dysponowania siedmioma osobami o określonych kwalifikacjach, wśród których co do pięciu

wskazano na wymóg posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego na poziomie

poufne lub wyżej, a co do dwóch wymogu takiego nie sformułowano. Na poparcie

stanowiska dodatkowo wskazał na orzeczenia KIO 786/10, 198/09, 2037/13. Stwierdził, że

wskazanie w odpowiedzi na odwołanie zmiany ogłoszenia nie zostały dokonane w zakresie

określonym zarzutami odwołania (warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do

świadectwa bezpieczeństwa). W konsekwencji z powyższej przyczyny nie dokonywano

również przedłużenia terminu składania ofert. Zauważył, że możliwy jest udział w

wykonywaniu umowy przez wykonawcę polegający na udostępnieniu określonego

potencjału, natomiast faktyczna realizacja może być wykonywana przez wykonawcę

posiadającego świadectwo bezpieczeństwa. Wskazał na przedmiot zamówienia, którym jest

usługa zarządzania projektem. Przypomniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania określonym potencjałem osobowym.

Zamawiający stwierdził, że z ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika wymóg

posiadania świadectwa bezpieczeństwa przez wszystkie podmioty ubiegające się o

zamówienie. Podtrzymał wątpliwości co do zastosowania art. 23 ust. 2 PZP w niniejszym

13

postępowaniu. Stwierdził, że na obecnym etapie podtrzymuje twierdzenie o niepodzielności

przedmiotu zamówienia. Ponownie wskazał, że strona umowy zawartej w wyniku tego

postępowania, a także ewentualnie podwykonawca musi posiadać świadectwo

bezpieczeństwa wynikające z ustawy. Wskazał na złożoność przedmiotu zamówienia, która

nie wynika wyłącznie z samej nazwy. Przypomniał, że postępowanie z uwagi na tę złożoność

prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego. Podkreślił, że z uwagi na przedmiot

postępowania oprócz ustawy PZP ma zastosowanie ustawa o ochronie informacji

niejawnych.

Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione

na piśmie i do protokołu rozprawy, a także treść ogłoszenia o zamówieniu wraz z

dokonanymi zmianami, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Kwestia, czy w postępowaniu, w którym oprócz ustawy pzp ma zastosowanie ustawa o

ochronie informacji niejawnych, dopuszczalny jest udział podmiotów wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, określanych powszechnie na gruncie prawa zamówień

publicznych jako konsorcjum, jest w ocenie składu orzekającego bezsporna.

Dopuszczalność takiego udziału wynika wprost z przepisu art. 23 ustawy pzp. Nie ma przy

tym podstawy do twierdzenia, iż z ustawy ochronie informacji niejawnych miałby wynikać

zakaz udziału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oceny

takiej nie zmienia oczywiście fakt, że obydwie ustawy posługują się odmiennym

definiowaniem podmiotów, tak po stronie usługodawcy, jak i usługobiorcy. W ustawach są to

odpowiednio wykonawcy czyli przedsiębiorcy oraz zamawiający czyli jednostki

organizacyjne.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 w związku z naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy

Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa

w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób, że opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie

się o udzielenie zamówienia, należy stwierdzić, co następuje.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z potencjalnych oferentów, iż Każdy

członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego."

Skład orzekający zauważa w tym miejscu, że wskazany wymóg świadectwa bezpieczeństwa

nie mieści się w dyspozycji art. 22 ust. 1 ustawy pzp, jako że nie dotyczy właściwości

podmiotowych wykonawcy.

Nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi, co do których zamawiający

stosownie do swojej decyzji oczekuje zapewnienia bezpieczeństwa informacji spełniających

14

wymagania wynikające z przepisów powołanej wyżej ustawy o ochronie informacji

niejawnych. Bezpieczeństwo przemysłowe to działania związane z zapewnieniem ochrony

informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z umową lub zadaniem

wykonywanym na podstawie przepisów prawa. Przedmiotem bezpieczeństwa

przemysłowego są informacje niejawne o określonych klauzulach.

Natomiast podmiotami są przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji

niejawnych w związku z realizacją umów oraz jednostki organizacyjne zlecające ich

wykonanie. W ocenie składu orzekającego Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do

żądania potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadać będą postawionym wymaganiom, w

tym wypadku wymaganiom zapewnienia ochrony informacji niejawnych w ramach umowy

wykonywanej ewentualnie przez wykonawców działających wspólnie. Tak postawiony

wymóg ma podstawę prawną w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz § 6 ust. 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Z ostatniego ze wskazanych przepisów wynika

jednoznacznie, że dowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji mają spełniać

wymagania z przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych i mają one charakter

dokumentów przedmiotowych. Należy nadto zauważyć, że zapewnienie ochrony informacji

jako stanowiących przedmiot zamówienia spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są

odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.

Biorąc powyższe pod uwag, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający nie naruszył

wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………….

15