KIO 852/15

Sygn. akt: KIO 852/15

WYROK

z dnia 11 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę

Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1,

35-064 Rzeszów

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania

i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg

i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie – po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg

w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie,

ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszów na rzecz wykonawcy Skanska S.A.,

ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 852/15 2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę

Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie (dalej „zamawiający”) w trybie

przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę al. Gen. Sikorskiego w Rzeszowie” wykonawca

Skanska S.A., Oddział Budownictwa Inżynieryjnego w Rzeszowie (dalej „odwołujący”) złożył

odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze

zm.) [dalej „ustawa Pzp”]”:

1. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku

z naruszeniem niżej wymienionych przepisów,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Miejskie

Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów w Rzeszowie (dalej także „wykonawca MPDiM” albo

„MPDiM”)), mimo iż jego oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia (dalej „SIWZ”),

3. art. 89 ust. 1 pkt. 3), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPDiM,

mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę,

4. art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPDiM, mimo, iż

wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdziły, iż jego oferta zawiera

rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MPDiM jako najkorzystniejszej,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności

przywołanych w odwołaniu,

3. odrzucenia oferty wykonawcy MPDiM,

4. wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że w dniu 15 kwietnia 2015 r. zamawiający dokonał wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy MPDiM. Podał także, iż zamawiający skierował do tego

wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

ze wskazaniem, iż złożone wyjaśnienia i dowody mają przekonać zamawiającego, a później

innych uczestników postępowania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Zdaniem odwołującego złożone przez MPDiM wyjaśnienia oparte zostały na zbyt

dużym poziomie ogólności, nie zawierały wystarczających dowodów, gdyż załączonych

KIO 852/15 3

dowodów nie sposób – wedle odwołującego – uznać za dowody wystarczające,

a wykonawca ten nie wykazał wpływu przywoływanych okoliczności na cenę, przez co nie

można uznać, że udowodnił iż cena oferty nie jest rażąco niska.

Odwołujący podniósł, że oferta MPDiM, na co – zdaniem odwołującego –

jednoznacznie wskazują złożone wyjaśnienia, jest niezgodna z treścią SIWZ.

Odnośnie do zarzutu niezgodności treści oferty MPDiM z treścią SIWZ odwołujący

stanął na stanowisku, że w złożonych wyjaśnieniach MPDiM wykazał, że zakres robót

drogowych będzie wykonywał niezgodnie z SIWZ.

Wskazał, że w wyjaśnieniach MPDiM powołuje się na argument znaczącego spadku

ceny asfaltu, a także na uzyskany przez MPDiM niski poziom tej ceny, jednak MPDiM

przedstawił tylko cenę asfaltu 50/70, który zgodnie z Szczegółowymi Specyfikacjami

Technicznymi (SST) dla przedmiotowego kontraktu, mógł być zastosowany wyłącznie na

bardzo małym zakresie nawierzchni dróg podporządkowanych, natomiast nie miał prawa być

zastosowany na jezdni głównej Alei Sikorskiego będącej przedmiotem zamówienia.

Odwołujący dodał, że poszczególne SST zawierają wymagania dla lepiszcza

wymaganego do produkcji poszczególnych warstw. Przykładowo podał, że dla produkcji

mieszanki:

1. dla podbudowy układanej na jezdni głównej Al. Sikorskiego AC WMS 22 20/30 SST

D.04.07.01A.00 w pkt. 1.3 i 2.2 SST podaje wymóg zastosowania asfaltu 20/30 oraz 35/50

dla zatok autobusowych i dróg podporządkowanych,

2. dla wyrównania nawierzchni dróg podporządkowanych AC 16 P SST D.04.08.01.00

w pkt. 1.3 i 2.4 SST podaje wymóg zastosowania asfaltu 35/50,

3. dla warstw wiążących o wysokim module sztywności na jezdni głównej Al. Sikorskiego

AC WMS 16 W SST D.05.03.05C.50 w pkt. 1.3 i 2.2 SST podaje wymóg zastosowania

asfaltów 20/30, a także PMB 10/40-65,

4. dla warstwy ścieralnej SMA 11 na jezdni głównej Al. Sikorskiego SST D.05.03.13.00

w pkt. 1.3 i 2.2 podaje wymóg zastosowania asfaltu PMB 45/80-55.

Odwołujący oświadczył, że ww. części stanowią zdecydowaną przewagę całego

zamówienia, tj. ok. 6.900 t z ok. 8.300 t – stanowią 83% udziału w całej ilości mieszanek

mineralno-bitumicznych występujących w ramach przedmiotowego zadania.

Nadto zwrócił uwagę, że wskazana niezgodność powoduje również zaniżenie przez

MPDiM oferty w tym zakresie.

W ocenie odwołującego z cennika załączonego przez MPDiM wynika, że asfalty

wymagane przywołanymi wyżej SST są zdecydowanie droższe i powodują znaczący wzrost

KIO 852/15 4

oferty MPDiM po ich uwzględnieniu, np. asfalt PMB 10/40-65 kosztuje 1.711,00 zł/t,

tj. o 530 zł/t więcej niż przywoływany przez MPDiM w wyjaśnieniach asfalt 50/70 (1.181 zł/t).

Stwierdził, że zgodnie z dokumentacją projektową na przedmiotowym kontrakcie

należy wbudować ok. 3.000 t warstwy wiążącej o wysokim module sztywności z mieszanki

AC WMS 16 W wyprodukowanej z asfaltu PMB10/40-65, którego należy użyć ok. 5%

(min. 4,8% wg SST), co daje różnicę 3.000 t x 5% x 530 zł/t :; = : 79.500 zł netto.

Podobnie – zdaniem odwołującego – rzecz się ma z warstwą ścieralną SMA 11,

której należy wbudować ok. 1.500 t z użyciem asfaltu PMB 45/80-55 droższego o 470 zł/t

w ilości ok. 6%, co daje różnicę 1.500 t x 6% x 470 zł/t =42.300 zł netto.

Oszczędności wynikające z użycia asfaltu 50/70 występują – wedle odwołującego –

również dla innych mieszanek i warstw.

Odwołujący na tej podstawie uznał, że oferta MPDiM jest niezgodna z treścią SIWZ,

co doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia ceny przez tego oferenta, bowiem

wyceniono przedmiot zamówienia zupełnie inny niż wymagał tego zamawiający.

Odnośnie do zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90

ustawy Pzp złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, które pozwolą zamawiającemu na

zbadanie, czy cena oferty nie jest rażąco niska powinny zawierać dowody, dotyczące

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314).

Odwołujący podał, że wykonawca MPDiM wskazał, że na wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonywania tego konkretnego zamówienia wpływa posiadanie dwóch własnych

wytwórni mas bitumicznych w miejscowościach Olchowa i Bór, a także cena asfaltu, wobec

czego odwołujący podkreślił, iż zarówno on (w miejscowości Bór), jak i pozostali oferenci,

tj. Strabag i Eurovia (w okolicy Rzeszowa – Przeworsk, Ropczyce) posiadają wytwórnie mas

bitumicznych, w związku z czym nie można uznać, że jest to wyjątkowy czynnik sprzyjający

tylko MPDiM, czyli taki czynnik, który mógłby aż tak znacząco wpłynąć na cenę, jaką

zaoferował MPDiM.

Odwołujący stwierdził, że szczegółowo przeanalizował kosztorysy ofertowe

wszystkich oferentów i wyjaśnił, iż w swojej metodzie analizy przyjął zasadę porównywania

ceny MPDiM:

KIO 852/15 5

1. do drugiej ceny dla danej analizowanej pozycji, niezależnie od tego przez kogo

została ona zaoferowana, dzięki czemu – wedle odwołującego – ustalono, czy

MPDiM istotnie odbiega od pozostałych oferentów,

2. do średniej z wszystkich ofert z wyłączeniem oferty MPDiM, dzięki czemu – wedle

odwołującego oceniono, czy cena MPDiM jest rynkowa i w jaki sposób odbiega od

pozostałych ofert.

W ocenie odwołującego niektóre ze składowych oferty MPDiM, np. podbudowy,

nawierzchnie, roboty ziemne znacząco odbiegają od pozostałych ofert, a różnica w cenach

dla tych składowych jest wyższa od różnic w cenach dla całej oferty – odwołujący wskazał,

że chodzi głównie o roboty drogowe, za które MPDiM zaoferował kwotę o 549.877,68 zł netto

niższą od firmy, która za te roboty zaoferowała drugą cenę, co stanowi różnicę 14,8%.

Jeśli porównać cenę MPDiM za te pozycje do średniej z wszystkich pozostałych ofert,

to – wskazał odwołujący – różnica wynosi 977 506,48 zł netto, co stanowi 26,3%.

Zdaniem odwołującego dowodzi to, iż roboty drogowe zostały wycenione przez

MPDiM zdecydowanie najniżej w stosunku do pozostałych składowych oferty, bowiem

różnica % całej oferty MPDiM do drugiej firmy to 7,2%, a do średniej z ofert droższych od

MPDiM wynosi 18%.

W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia MPDiM

w kwestii udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powinny zawierać

szczegółowe informacje dotyczące robót drogowych.

Odwołujący podkreślił, że szczególnie duże różnice w cenach zaoferowanych przez

MPDiM występują w działach „podbudowy” i „nawierzchnie” – odpowiednio 178 259,12 zł

i 75 658,20 zł netto na korzyść MPDiM w stosunku do drugiej ceny za te działy, a w stosunku

do średniej z cen odpowiednio 328 507,47 zł netto i 325 950,90 zł netto, co stanowi 37,6%

i 20,0%.

Wskazał, że ceny MPDiM i druga pod względem wysokości dla poszczególnych

pozycji ujętych w tych działach różnią się o kilkanaście procent (12,5-19,3%), a nawet

o 27,1% – dla podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 WMS; różnice kwotowe dla

kluczowych pozycji sięgają 82 282,25 zł netto dla podbudowy z betonu asfaltowego

AC 22 WMS i 73 836,10 zł netto dla warstwy ścieralnej SMA 11.

Odwołujący stwierdził, że z wyjaśnień MPDiM wynika, że tak niskie ceny wynikają

z niskich cen asfaltu, które firma uzyskała od dostawców oraz oświadczył, że cena

1 181,00 zł/t dla asfaltu 50/70 nie jest nadzwyczajnie niska, ponieważ odwołujący dla tego

samego asfaltu uzyskał cenę 1.144 zł/t, a więc o 37 zł/t niższą od MPDiM Oofera Orlen

Asfalt dla Skanska – w załączeniu do odwołania.

KIO 852/15 6

Według odwołującego również uzasadnienie ceny robót bitumicznych wyłącznie

przez pryzmat ceny asfaltu betonowego jest niepełne i niewystarczające, ponieważ koszt

asfaltu w koszcie wykonania 1 m 2 nawierzchni z asfaltu betonowego, w zależności od

warstwy i rodzaju użytej mieszanki waha się od 30% do nie więcej niż 50%.

Odwołujący oświadczył, że zgodnie z jego kalkulacją wartość asfaltu użytego do

realizacji przedmiotowego zadania nie przekroczy 600 tys. zł netto, co stanowi 7,4% całej

oferty MPDiM i 16,2% wartości robót drogowych MPDiM, dlatego – podniósł odwołujący –

wyjaśnianie ceny całej oferty, czy nawet samych robót drogowych wyłącznie w oparciu

o koszt asfaltu jest niewystarczające.

Kolejnymi pozycjami z zakresu robót drogowych dział „Podbudowy”, na których –

zdaniem odwołującego – występują znaczące różnice w cenach są podbudowy z kruszywa

łamanego 0/31,5mm stabilizowanego mechanicznie: oferta firmy MPDiM i druga pod

względem wysokości różnią się w przedziale 7,1%-42,6%, przy czym jako najbardziej

znaczące odwołujący wskazał dwie pozycje:

1.4.14. „Wykonanie podbudowy krawężników, z kruszywa łamanego 0/31,5mm

stabilizowanego mechanicznie, grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm” – różnica do

drugiej ceny jednostkowej dla tej pozycji wynosi 44 806,72, a więc 38,5% ,

1.4.15. „Wykonanie podbudowy zatok, chodników, schodów, azyli dla pieszych, ciągu

pieszo-rowerowego i opasek o naw. z kostki bet., z kruszywa łamanego 0/31,5 mm

stabilizowanego mechanicznie, grubość warstwy po zagęszczeniu 15 cm” – różnica do

drugiej ceny jednostkowej dla tej pozycji wynosi 21 494,54, a więc 42,6%.

Odwołujący uznał, że tak duże różnice powinny skłonić do analizy, czy zostały one

wycenione zgodnie z treścią SIWZ i czy zawierają wszystkie składowe kosztu wykonania

asortymentów robót ujętych w tych pozycjach – MPDiM zaoferował wykonanie pozycji 1.4.14

za cenę 14,54 zł/m2, a pozycji 1.5.15 za cenę 11,11 zł/m 2 .

Odwołujący podał, że w swojej ofercie skalkulował te pozycje w sposób następujący:

1. koszt materiału zgodnie z umową zawartą pomiędzy odwołującym a Przedsiębiorstwem

Produkcji Materiałów Drogowych w Rzeszowie Sp. z o.o. kształtuje się następująco:

a. dla poz. 1.4.14 -19,00 zł/t x 2,2 t/m3 x 0,20 m = 8,36 zł/m 2 za mieszankę 0/31,5mm

z kopalni Lipowica oddalonej od placu budowy o 84 km.

Odwołujący skomentował, że skłonny jest uznać, że MPDiM może posiadać

korzystniejszą umowę na zakup tego rodzaju kruszyw, ale w takim przypadku powinien był to

udowodnić na etapie udzielania wyjaśnień. Nawet gdyby – wywodził – MPDiM posiadał

nadzwyczaj korzystną ofertę, to zgodnie z Sekocenbud dla I kwartału 2015 minimalna cena

za tego typu materiał na terenie kraju wynosi 15,00 zł/t.

KIO 852/15 7

Wedle odwołującego ceny jednostkowe analizowanych pozycji 1.4.14 i 1.4.15

zaoferowane przez MPDiM pozwalają ewentualnie na zakup i dostawę na plac budowy

samych materiałów, natomiast nie wystarczają na pokrycie kosztów robocizny, sprzętu,

a także nie zawierają kosztów ogólnych i zysku oferenta, czego dodatkowym potwierdzeniem

jest porównanie w tym zakresie ofert złożonych przez MPDiM w ostatnim czasie na innych

przetargach w Rzeszowie i jego okolicach – MPDiM zaoferował za wykonanie warstwy

podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5mm:

• gr. 20 cm:

a. 18,97 zł/m 2 netto, tj. o 30% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego

pn. Budowa publicznych dróg gminnych KD-G, 1KD-Z, 2KD-Z i 2KD-L realizowana

w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. „Budowa drogi KDG i KDZ do terenów

inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap F, 2. „Budowa drogi 2KD-Z do terenów

inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap II”,

b. 20,00 zł/m 2 netto, tj. o 37,5% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego

pn. Budowa publicznych dróg gminnych 6 KDD (etap I) i 7KDD – od ul. Przemysłowej

do ul. Architektów, realizowana w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. Budowa drogi 7 KDD

od ul. Architektów do ul. 5KDD oraz 2. Budowa drogi 6 KDD od ul. Przemysłowej

do ul. Zawiszy,

• gr. 15 cm:

a. 14,24 zł/m 2 netto, tj. o 28% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego

pn. Budowa publicznych dróg gminnych KD-G, 1KD-Z, 2KD-Z i 2KD-L realizowana

w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. „Budowa drogi KDG i KDZ do terenów

inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap I, 2. „Budowa drogi 2KD-Z do terenów

inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap II”,

b. 15,00 zł/m 2 netto, tj. o 35% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego

pn. Budowa publicznych dróg gminnych 6 KDD (etap I) i 7KDD - od ul. Przemysłowej do

ul. Architektów, realizowana w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. Budowa drogi 7 KDD od

ul. Architektów do ul. 5KDD oraz 2. Budowa drogi 6 KDD od ul. Przemysłowej do ul. Zawiszy.

Zdaniem odwołującego, również cena pozycji kosztorysowej 1.2.7. „Wykonanie

nasypów (wymiana gruntu) w postaci gruntu niewysadzinowego G1 o CBR=min. 25% oraz

profilowanie i zagęszczanie podłoża pod wymianę została nierzetelnie obliczona.

Odwołujący podał, że wykonanie wykopów wraz z transportem uwzględniono

w poz. 2.1.3.1 „wymiana gruntu” branży drogowej. Wskazał, że na etapie przygotowywania

ofert zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania oferentów, kilkukrotnie wyjaśniał, jakie

parametry musi posiadać podłoże oraz, że w tej pozycji należy ująć jego ewentualne

KIO 852/15 8

ulepszenie; zgodnie z tymi odpowiedziami, pozycja ta winna zawierać minimum materiał

spełniający wymagania SST.

Odwołujący podał również, że cena jednostkowa firmy MPDiM wynosi 24,58zł/m 3 ,

podnosząc że nie pokrywa kosztu zakupu i dostawy materiału spełniającego wymania

STWiORB, ponieważ cena rynkowa pospółki – materiału spełniającego wymagania

specyfikacji wynosi od 32,5 do 36,5 zł/m 3 (do odwołania odwołujący załączył ofertę

dostawcy).

Wskazał nadto, iż informacje mówiące o uzyskaniu wyjątkowo atrakcyjnych cen na

zakup materiałów brukarskich od CJ BLOK Fabryka Elementów Budowlanych nie mogą być

uznane za wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, ani nie wykazują

oszczędności w wykonaniu zamówienia, gdyż przedłożona oferta przedstawia ceny rynkowe

– podobny poziom cen materiałów brukarskich uzyskuje odwołujący (do odwołania załączył

zestawienie, które – jego zdaniem – to potwierdza).

Uwzględniając ten sam poziom cen materiałów, oszczędności – wywodził odwołujący

– należy szukać w wykonaniu robót, ale – wskazał – ta kwestia nie była wyjaśniana przez

MPDiM, dlatego – stwierdził odwołujący – nie zostały potwierdzone oszczędności

w wykonaniu zamówienia.

W ocenie odwołującego także wykonanie robót sanitarnych przez podwykonawcę

WOD-KAN-CO-GAZ B. D. w żadnym razie nie może być uznane za wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonywania zamówienia, ani nie wykazuje oszczędności w wykonaniu

zamówienia, ponieważ wyjaśnienia MPDiM nie zawierają informacji o poziomie kosztów

robocizny, materiałów, sprzętu koniecznych do poniesienia w celu wykonania robót

sanitarnych. Stanął na stanowisku, że tak ogólne wyjaśnienie, tj. zaprezentowanie

podwykonawcy i ceny zaoferowanej przez niego, nie potwierdza, że zaoferowana przez

MPDiM cena w tym zakresie nie jest rażąco niska. Dodał, że sam fakt, że firma WOD-KAN-

CO-GAZ B. D. wykonywała roboty w okolicy terenu budowy niniejszego zamówienia nie

może być uznany jako dowód wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia,

gdyż brak jest związku z niniejszym postępowaniem

i w wyjaśnieniach MPDiM nie zostały wykazane oszczędności w wykonaniu zamówienia.

Ponadto – uznał odwołujący – wykonywanie robót w okolicy terenu budowy

niniejszego zamówienia nie ma żadnego znaczenia i żadnego związku z przedmiotowym

zamówieniem, także wykonywanie „wcześniejszego” zamówienia nie może wpłynąć na cenę

„obecnego” zamówienia – według odwołującego są to zupełnie inne i niezależne

KIO 852/15 9

zamówienia. Zaznaczył, że fakt wykonywania tego samego odcinka drogi w przeszłości

w innym postępowaniu, na który powołuje się MPDIM nie może być uznany jako dowód

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, gdyż brak jest związku

z niniejszym postępowaniem i nie wykazano oszczędności w wykonaniu zamówienia.

Powołał się na orzeczenie KIO 439/15, zgodnie z którym „firma nie może odeprzeć

zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie w ten sposób, że pokaże w postępowaniu wcześniej

zrealizowane już przez nią kontrakty”.

Odnosząc się do kolejnego wyjątkowo sprzyjającego warunku wykonania niniejszego

zamówienia wskazanego przez wykonawcę MPDiM, tj. bliskiego usytuowania terenu budowy

od odległości siedziby spółki, posiadania doświadczonej kadry, wyspecjalizowanego

własnego nowoczesnego sprzętu oraz własnego laboratorium, odwołujący stwierdził, że

informacje te oparte zostały tylko na oświadczeniu wykonawcy, bez załączenia żadnych

dowodów na poparcie oświadczenia oraz bez wykazania oszczędności w wykonaniu

zamówienia.

Podkreślił, że w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa

obowiązek załączenia dowodów pozwalających na ocenę, czy cena nie jest rażąco niska.

Zdaniem odwołującego załączenie przez MPDiM tylko dwóch dowodów w postaci

oferty CJ BLOK Fabryka Elementów Budowlanych oraz W OD-KAN - CO - GAZ B. D. nie

wyczerpuje tych przesłanek, zaś pozostałe dowody wymienione jako załączniki do treści

wyjaśnień nie mogą być uznane za dowody na okoliczność zaoferowania ceny niskiej

usprawiedliwionej obiektywnymi czynnikami, ponieważ referencje i umowy dotyczące

realizacji wcześniejszego zamówienia takimi dowodami nie są, nie mają bowiem żadnego

znaczenia dla okoliczności udowodnienia, iż cena rażąco niska nie jest.

Stwierdził, powołując się na obowiązujące przepisy oraz orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej (m.in. KIO 189/15, KIO 1680/14), że wyjaśnienia powinny mieć charakter

kompleksowy i rzeczowy, powinny być szczegółowe i wyczerpujące, tak aby zamawiający

nie miał żadnych wątpliwości, czy cena nie jest rażąco niska; wykonawca powinien

udowodnić zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i to wykonawcy muszą sprostać ciężarowi

dowodowemu; wykonawca ma wskazać, w jakim stopniu wymienione przez niego

w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny.

KIO 852/15 10

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 4 maja 2015 r.,

Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 8 maja 2015 r., a także

stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów

Sp. z o.o. w Rzeszowie, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,

wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdziły, iż jego oferta zawiera rażąco niska

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut przeprowadzenia postępowania

w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów

Sp. z o.o. w Rzeszowie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z pkt. 2.2. i 2.3. Protokołu postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego (DRUK ZP-PN) [dalej „Protokół”] wartość zamówienia została ustalona

przez zamawiającego w dniu 16 stycznia 2015 r. na kwotę 19 432 823,19 zł na podstawie

kosztorysu inwestorskiego. (Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp: „Podstawą ustalenia

wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od

towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością”).

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 024 – 039024 z dnia 4 lutego 2015 r. (ogłoszenie

przekazane w dniu 30 stycznia 2015 r.).

W pkt. 14 ppkt 14.2. SIWZ zamawiający ustanowił dwa kryteria wyboru oferty

najkorzystniejszej, tj. „cenę’ o znaczeniu 90% i „okres rękojmi za wady” o znaczeniu 10%.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 20 marca 2015 r. (pkt 7 ppkt 1

Protokołu).

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia kwotę 15 934 915,02 zł (brutto).

KIO 852/15 11

Zgodnie z pkt 9 Protokołu w postępowaniu wpłynęło 7 ofert z cenami brutto:

1. 11 622 172,46 zł,

2. 9 945 220,36 zł (Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie),

3. 10 833 894,76 zł (Strabag Sp. z o.o.),

4. 13 963 946,60 zł,

5. 10 661 366,35 zł (Skanska S.A. – odwołujący),

6. 11 959 499,60 zł,

7. 11 393 066,22 zł.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2015 r. wykonawca MPDiM, z powołaniem się na przepis

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do

cen dwóch pozycji kosztorysowych, tj. 3.6.1. – studnie kanalizacyjne GRP oraz 3.6.2. –

studnie kanalizacyjne kaskadowe. Zamawiający wskazał przy tym, że „pragnie się upewnić

czy Wykonawca wycenił prawidłowo ww pozycje kosztorysowe i czy zrealizuje zadanie

zgodnie z cenami zawartymi w kosztorysie ofertowym”.

Wykonawca MPDiM, w piśmie z dnia 2 kwietnia 2015 r., odpowiedział: „zarówno

cena ofertowa jak i wszystkie ceny w pozycjach kosztorysowych, w tym w pozycji

kosztorysowej nr 3.6.1 tj. studnie kanalizacyjne GRP i nr 3.6.2 tj. studnie kanalizacyjne

kaskadowe – zostały przez Wykonawcę wycenione prawidłowo. Wykonawca zapewnia, że

całe zadanie, w tym m.in. wyżej wymienione pozycje kosztorysowe, Wykonawca zrealizuje

zgodnie z podanymi cenami zawartymi w kosztorysie ofertowym oraz zgodnie

z dokumentacją techniczną. Wyjaśniamy również, że na wysokość cen podanych w ww.

pozycjach miały między innymi wpływ możliwe do uzyskania rabaty związane z zakupem

tych materiałów”.

Pismami z dnia 8 kwietnia 2015 r. trzej wykonawcy, tj. MPDiM, odwołujący oraz

Strabag Sp. z o.o. zostali wezwani przez zamawiającego, z powołaniem się na przepis

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień i dowodów, ponieważ – jak uzasadniał

zamawiający – złożone przez tych wykonawców ceny ofertowe budzą wątpliwości – są

niższe odpowiednio o 37,59%, 33,09% i 32,01% od „ubruttowionej wartości zamówienia

oszacowanej przez Zamawiającego”.

Wszyscy ww. wykonawcy, w tym MPDiM, w wyznaczonym przez zamawiającego

terminie odpowiedzieli na wezwanie.

KIO 852/15 12

Komisja przetargowa, co wynika z protokołu posiedzenia z dnia 14 kwietnia 2015 r.,

„przyjęła wyjaśnienia i dowody wniesione przez Wykonawców i uznała je jako wyjaśniające

wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanych cen w kosztorysach ofertowych. Komisja

przetargowa uznała, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie i dokonała wyboru oferty

najkorzystniejszej”.

Pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę MPDiM (100 pkt).

Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu II (93,95 pkt).

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Na rozprawie zamawiający sprostował, iż wskazana w odpowiedzi na odwołanie

„kwota przeznaczona (wartość szacunkowa): 15 934 915,02 zł” to kwota, która „obejmuje

podatek VAT, czyli jest to kwota brutto”. Do tej kwoty, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie,

zamawiający porównywał ceny ofertowe wykonawców, w szczególności analizując istnienie

podstaw do wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie przepisu art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, pomimo iż wskazana przez zamawiającego w pkt. 2.2. Protokołu wartość

zamówienia to 19 432 823,19 zł.

Dostrzeżenia wymaga, że kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie

zamówienia, wskazana w pkt. 8 ppkt 1 Protokołu wynosi 15 934 915,02 zł, co – wobec

wskazania w odpowiedzi na odwołanie: „kwota przeznaczona (wartość szacunkowa):

15 934 915,02 zł”, przemawia za tym, że zamawiający zdaje się nie dostrzegać różnicy

pomiędzy wartością, o której mowa w art. 32 ust. 1 ustawy Pzp (wartością zamówienia)

a kwotą, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp (kwotą, jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która – w odróżnieniu od wartości zamówienia –

powinna uwzględniać wartość podatku VAT, który w swoich ofertach cenowych uwzględniają

wykonawcy).

W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani

prawidłowość ustaleń zamawiającego co do wartości szacunkowej zamówienia (wskazanej

w pkt. 2 ppkt 2 Protokołu na 19 432 823,19 zł), ani zasadność wszczęcia przez

zamawiającego postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec

trzech wykonawców nie była kwestionowana.

Jednocześnie jednak zwraca uwagę fakt, że wątpliwości odnośnie do prawidłowości

ustaleń zamawiającego co do wartości szacunkowej zamówienia miał wykonawca MPDiM –

w pkt. 2 wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2015 r. wskazał on: „przyjęta przez Zamawiającego

szacunkowa wartość zamówienia nie do końca odpowiada aktualnej wartości robót”.

KIO 852/15 13

Dostrzegł to także odwołujący, wskazując w swojej odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2015 r., że „wartość zamówienia została przeszacowana

przez Zamawiającego” (str. 19, 2 akapit).

Wątpliwości te nie mogą jednak na obecnym etapie postępowania mieć znaczenia

z punktu widzenia oceny zasadności wezwania ww. trzech wykonawców do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający, wzywając wykonawcę MPDiM na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem zaoferowania ceny rażąco niskiej, nie

wskazał (jak w wezwaniu z dnia 1 kwietnia 2015 r.), które ceny jednostkowe budzą jego

wątpliwości i wymagają wyjaśnień, wobec czego przyjąć należy, że to wezwanemu

wykonawcy zamawiający pozostawił wybór co do elementów jego oferty, które mają wpływ

na wysokość ceny, i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie zamawiającemu, poprzez

wyjaśnienia i dowody do nich się odnoszące, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny

rażąco niskiej.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp: „Obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.

Wskazać także należy, że fakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego

wezwania (brak wskazania, które elementy oferty tego wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie

zwalniał wykonawcy MPDiM z obowiązku szczegółowego opisania czynników, które

zadecydowały o wysokości ceny.

W ocenie składu orzekającego Izby badanie cen jednostkowych pod kątem ich

rażąco niskiego charakteru jest na gruncie przepisów ustawy Pzp możliwe (zamawiający

przyjął w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wynagrodzenia kosztorysowe – § 3 ust. 1 wzoru umowy).

Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. KIO 236/15,

KIO 241/15 wskazuje: „z dniem 25 lipca 2014 r. zmieniona została definicja ceny na gruncie

ustawy Pzp. Przepis art. 2 pkt 1) ustawy Pzp, w obecnie obowiązującym brzmieniu

i mającym zastosowanie do rozpoznawanej sprawy, przesądza, że przez cenę należy

rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.

o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Przepis ten odsyła w równym

stopniu, tak do art. 3 ust. 1 pkt 1) powołanej ustawy, jak i do jej art. 3 ust. 1 pkt 2).

W pierwszym z powołanych przepisów zawarta została definicja ceny, zgodnie z którą to

wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić

przedsiębiorcy za towar lub usługę, zaś drugi z tych przepisów definiuje pojęcie ceny

KIO 852/15 14

jednostkowej towaru lub usługi, jako cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi),

którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach.

Ma to o tyle znaczenie, że przepis art. 2 pkt 1) ustawy Pzp w uprzednio obowiązującym

brzemieniu odsyłał jedynie do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.

o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) definiującego pojęcie ceny, pomijając przy tym przepis

art. 3 ust. 1 pkt 2) tej ustawy, który podobnie jak w ustawie z dnia 9 maja 2014 r.

o informowaniu o cenach towarów i usług definiował pojęcie ceny jednostkowej. Okoliczność

ta, tj. zmiana z dniem 25 lipca 2014 r. definicji ceny na gruncie ustawy Pzp (zawarcie w tym

pojęciu również cen jednostkowych), nie mogła pozostać bez wpływu na sposób interpretacji

przepisu art. 90 ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że Izba jeszcze na gruncie

uprzednio obowiązującego brzmienia definicji ceny również dopuszczała możliwość badania

w trybie art. 90 ustawy Pzp poszczególnych cen jednostkowych. Tak np. orzeczeniu

wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO 1181/14 KIO 1182/14

KIO 1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14, gdzie Izba przesądziła, że „ze wskazanej definicji

ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego zamówienia

publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego analiz cen

jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt, że to właśnie ceny

jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty. Specyfika zamówienia i w istocie nieznany

rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem oparte na obmiarze za każde

zadanie uzasadnia takie stanowisko.”

Poddając analizie treść wyjaśnień, jakie złożył wykonawca MPDiM w piśmie z dnia

10 kwietnia 2015 r. stwierdzić należy, że za elementy mające wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny wykonawca ten uznał:

1. roboty drogowe, a wśród nich roboty bitumiczne, w przypadku których największe

znaczenie dla wyprodukowania mieszanki mineralno-bitumicznej ma cena asfaltu

drogowego; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM podał, że dwie

wytwórnie mas bitumicznych o zdolności produkcyjnej 300 000 Mg masy bitumicznej

rocznie, które posiada, mogą korzystać przy produkcji ww. mieszanki z asfaltu

drogowego w cenie znaczenie niższej niż w roku 2013, tj. 1181 zł netto – na

potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień – jak sam to opisał –

„aktualną ofertę ORLEN-Asfalt sp. z o.o.”

Z „aktualnej oferty ORLEN-Asfalt sp. z o.o.” pod uwagę przy ocenie wyjaśnień

wykonawcy MPDiM poddać należało jedynie cenę asfaltu drogowego 50/70 (pomimo,

że oferta dotyczy asfaltu drogowego: 35/50, 50/70 i 100/150 dla wytwórni

w miejscowości Bór k/Głogowa Małopolskiego), ponieważ cenę tego wyłącznie

rodzaju asfaltu wykonawca ten wyeksponował – poprzez załączenie faktury VAT

KIO 852/15 15

Nr 0621153318 z dnia 30 kwietnia 2013 r. dotyczącej właśnie tylko tego asfaltu

(porównanie spadku z 2013 roku i 2015 roku dotyczyło jedynie asfaltu drogowego

50/70).

2. materiały brukarskie i roboty brukarskie; w odniesieniu do tego elementu wykonawca

MPDiM podał, że uzyskał „wyjątkowo atrakcyjne ceny zakupu materiałów

brukarskich” – na potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień ofertę

handlową przedsiębiorstwa CJ BLOK Fabryka Elementów Budowlanych Sp. z o.o.

w Rudnej Małej z dnia 5 marca 2015 r.

3. roboty sanitarne; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM podał, że

roboty te zamierza wykonać za pośrednictwem podwykonawcy – Instalatorstwo

Sanitarne WOD-KAN-CO-GAZ Bogdan Duplaga, od którego uzyskał „ofertę

wykonania tych robót po korzystnych cenach ryczałtowych” – na potwierdzenie

wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień ofertę wskazanego podwykonawcy z dnia

18 marca 2015 r., w której zaoferował wykonawcy MPDiM wykonanie objętych

przedmiotowym zamówieniem robót w ramach branży sanitarnej za cenę:

• Branża sanitarna – Budowa odwodnienia ulicy – 1 838 973,22 zł netto,

• Branża sanitarna – przebudowa i zabezpieczenie sieci wod. i kan. – 342 834,30 zł

netto,

• Branża sanitarna – przebudowa i zabezpieczenie gazu – 55 498,69 zł netto.

4. usytuowanie terenu budowy w bliskości siedziby wykonawcy MPDiM oraz miejsca

bazy sprzętowej wykonawcy MPDiM (sprzęt, pomieszczenia biurowe, miejsce

zamieszkania pracowników); w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM

podał, że pozwala on obniżyć koszty o czynsz najmu pomieszczeń biurowych,

środków transportu, koszty dojazdu i delegacji pracowników i inżynierów na miejsce

budowy oraz pozwala maksymalnie wykorzystać dopuszczalny prawem czas pracy

pracowników,

5. doświadczona kadra inżynieryjno-techniczna, własny, specjalistyczny, nowoczesny

sprzęt, własne laboratorium; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM

podał, że pozwala on obniżyć m.in. koszty o koszt najmu sprzętu budowlanego oraz

koszt laboratorium,

6. doświadczenie zdobyte w ramach umowy nr 105/Zp.342-50/07 z dnia

25 kwietnia 2007 r. dotyczące tego samego odcinka drogi, który jest przedmiotem

tego zamówienia; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM podał, że

„Jako wcześniejszy wykonawca tego samego odcinka drogi – znamy zatem dokładnie

teren budowy, warunki miejscowe, a nadto wskazujemy, że w dużej części realizacja

robót nastąpi tymi samymi pracownikami, którzy wykonywali roboty w tym miejscu

w latach 2007-2008 – co pozwoli sprawnie przystąpić do realizacji prac, zaoszczędzić

KIO 852/15 16

na czasie potrzebnym do wykonania zamówienia, co automatycznie przekłada się na

oszczędności na wynagrodzeniach dla pracowników (którzy nie będą musieli

poświęcać dodatkowego czasu na dokładne rozpoznanie terenu i warunków

miejscowych” – na potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień umowę

nr 105/Zp.342-50/07 z dnia 25 kwietnia 2007 r., referencje z dnia 3 listopada 2008 r.

dotyczące zadania realizowanego na jej podstawie oraz mapę sytuacyjną

robót realizowanych na podstawie umowy z dnia przedstawiająca obszar

25 kwietnia 2007 r.

7. rabaty związane z realizacją równolegle dużych zamówień; w odniesieniu do tego

elementu wykonawca MPDiM podał, że na podstawie umowy z dnia

2 września 2014 r. zawartej z Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich

w Rzeszowie realizuje (jako lider konsorcjum) duże zamówienie o wartości brutto

71 796 000,94 zł brutto, co przy zbieżności harmonogramu robót tegoż zamówienia

z zakresem robót dotyczącym niniejszego zamówienia umożliwia wykonawcy MPDiM

zakup dużych partii materiałów i surowców w niskich cenach na potrzeby obu

realizacji – na potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień umowę ww.

umowę z dnia 2 września 2014 r. oraz dotyczący tej umowy harmonogram.

W odniesieniu do elementu 1 (roboty drogowe, a wśród nich roboty bitumiczne,

w przypadku których największe znaczenie dla wyprodukowania mieszanki mineralno-

bitumicznej ma cena asfaltu drogowego) podnieść należy, że samo wskazanie

(i to pośrednio – konieczne jest dopasowanie w „aktualnej ofercie ORLEN-Asfalt

sp. z o.o.” ceny 1181 zł netto do rodzaju asfaltu, któremu ta cena odpowiada, a do którego

jednocześnie odnosi się faktura z dnia 30 kwietnia 2013 r.) ceny asfaltu bez wskazania przez

wykonawcę MPDiM, w jakich ilościach asfalt tego rodzaju zostanie użyty w przypadku

wymagających tego robót – w odpowiednich pozycji kosztorysowych, pozostaje bez

znaczenie („brak przełożenia”) dla wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez MPDiM ceny.

Wykonawca nie może zakładać, że jakiekolwiek wyliczenia zostaną dokonane przez

samego zamawiającego – ten nie dysponuje wszystkimi niezbędnymi do takich wyliczeń

informacjami.

Co więcej, odwołujący – załączając do odwołania ofertę Orlen Asfalt Sp. z o.o. (oferta

16-22 marca 2015 r.) – wykazał, że podana przez wykonawcę MPDiM cena 1181 zł netto za

tonę asfaltu 50/70 nie jest wyjątkowo niska skoro cena, jaką uzyskał odwołujący jest jeszcze

niższa i wynosi 1050 zł (cena Płock) i 1130 zł (cena Trzebin).

Nadto, jak podnosił odwołującemy, czemu zamawiający w toku rozprawy nie

zaprzeczył – asfalt 50/70 „zgodnie z Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi (SST) dla

przedmiotowego kontraktu, mógł być zastosowany wyłącznie na bardzo małym zakresie

KIO 852/15 17

nawierzchni dróg podporządkowanych, natomiast nie miał prawa być zastosowany na jezdni

głównej Al. Sikorskiego będącej przedmiotem zamówienia”. Oznacza to, że uzyskana przez

wykonawcę MPDiM cena za tonę asfaltu drogowego 50/70 mogła być odniesione jedynie dla

tego niewielkiego zakresu nawierzchni dróg podporządkowanych.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp

„Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na (…) 2)

zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania”.

Wykonawca MPDiM nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego (nie został do tego

postępowania dopuszczony), wobec czego to na zamawiającym spoczywał na etapie

rozprawy ciężar dowodu, że wykonawca MPDiM nie zaoferował ceny rażąco niskiej.

Zamawiający nie zaprzeczył także twierdzeniu odwołującego (str. 7 odwołania, zdanie

przedostatnie), że koszt asfaltu w koszcie wykonania 1 m 2 nawierzchni asfaltu betonowego,

w zależności od warstwy i rodzaju użytej mieszanki waha się – jedynie – od 30% do nie

więcej niż 50%

W odniesieniu do elementu 2 (materiały brukarskie i roboty brukarskie) podnieść

należy, że pomimo wskazania – obok materiałów brukarskich – także robót brukarskich

wykonawca MPDiM w tym zakresie nie udzielił żadnych informacji – załączona oferta

handlowa dotyczy wyłączenie wskazanym w 8 pozycjach towarów. Ponownie podnieść

należy, że samo wskazanie cen niektórych towarów – materiałów brukarskich bez wskazania

przez wykonawcę MPDiM, w jakich ilościach każdy z tych materiałów zostanie użyty

w przypadku wymagających tego robót – w odpowiednich pozycji kosztorysowych pozostaje

bez znaczenie („brak przełożenia”) dla wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez MPDiM

ceny.

Wykonawca nie może zakładać, że jakiekolwiek wyliczenia zostaną dokonane przez

samego zamawiającego – ten nie dysponuje wszystkimi niezbędnymi do takich wyliczeń

informacjami.

W odniesieniu do elementu 3 (roboty sanitarne) stwierdzić należy, że wskazane

w ofercie podwykonawcy roboty w ramach branży sanitarnej i przypisane im ceny należy

odpowiednio odnieść do poz. 3, 5 i 6 kosztorysu ofertowego wykonawcy MPDiM, które

zostały wycenione odpowiednio na 1 949 355,42 zł, 351 456,82 zł i 58 983,63 zł netto.

Porównanie cen tych trzech pozycji kosztorysowych do cen zaoferowanych przez ww.

podwykonawcę prowadzić musi do wniosku, że wykonawca MPDiM zaoferował w tych

pozycjach ceny wyższe, co oznacza, że dysponując ofertą na wykonanie robót ujętych

w tych pozycjach za ceny niższe wykazał, że jest w stanie wykonać – poprzez

podwykonawcę – wymienione roboty sanitarne.

KIO 852/15 18

Podnieść jednocześnie należy, że w doświadczenie własne wykonawcy MPDiM

w branży drogowej jako „dalszy podwykonawcy” ww. podwykonawcy w innym zamówieniu,

na potwierdzenie czego wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień referencje z dnia

27 lutego 2015 r., pozostaje bez znaczenia („brak przełożenia”) dla wyjaśnienia wysokości

zaoferowanej przez MPDiM ceny w ramach branży sanitarnej.

W odniesieniu do elementu 4 (usytuowanie terenu budowy w bliskości siedziby

wykonawcy MPDiM oraz miejsca bazy sprzętowej wykonawcy MPDiM (sprzęt,

pomieszczenia biurowe, miejsce zamieszkania pracowników), w odniesieniu do elementu 5

(doświadczona kadra inżynieryjno-techniczna, własny, specjalistyczny, nowoczesny sprzęt,

własne laboratorium) oraz w odniesieniu do elementu 6 (doświadczenie zdobyte w ramach

umowy nr 105/Zp.342-50/07 z dnia 25 kwietnia 2007 r. dotyczące tego samego odcinka

drogi, który jest przedmiotem tego zamówienia) podnieść należy, że wykonawca MPDiM nie

podał nawet, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu powstały i jakie ostatecznie koszty

przyjął, co nie daje szans na ocenę przyjętych cen. Nie poparł także oświadczenia

w szczególności co do własnego laboratorium żadnym dowodem.

W odniesieniu do elementu 7 (rabaty związane z realizacją równolegle dużych

zamówień) podnieść należy, że wykonawca MPDiM nie podał nawet, o jakie wysokości tych

rabatów chodzi i jakie znaczenie („przełożenie”) mają one dla wyjaśnienia wysokości

zaoferowanej przez MPDiM ceny.

Dodatkowo zauważyć należy, że wykonawca MPDiM nie wskazał, w jakiej wysokości

zysk przewidział.

Dostrzeżenia także wymaga, że fakt posiadania przez wykonawcę MPDiM dwóch

wytwórni mas bitumicznych nie może zostać zakwalifikowany jako wyjątkowo sprzyjający

wykonywaniu zamówienia warunek skoro wytwórnie takie posiadają także inni wykonawcy

(odwołanie – str. 5, 2 akapit) w tym obaj wykonawcy wezwani przez zamawiającego do

złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej, a wykonawca MPDiM

nie wykazał w wyjaśnieniach (ani zamawiający w toku rozprawy), że posiadanie dwóch

wytwórni – a nie „tylko” jednej – ma jakiekolwiek znaczenia dla zaoferowanych cen za

realizację przedmiotowego zamówienia.

Uwzględniając fakt, że ocena czy zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawcę MPDiM cena – na którą składały się

KIO 852/15 19

ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych i przypisane im ilości robót – jest realna (nie

jest rażąco niska) dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień

i załączonych doń dowodów, a jak wskazano powyżej złożone przez wykonawcę MPDiM

wyjaśnienia (pismo z dnia 10 kwietnia 2015 r.) nie zawierały informacji lub nie wskazywały na

znaczenie („przełożenie”) podawanych informacji na zaoferowaną cenę uznać należało, że

wykonawca MPDiM nie udzielił zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, nie sprostał

obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy

Pzp) i nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej (skierowane do wykonawcy

na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie stanowiło domniemanie, że

zaproponowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej).

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się,

a zamawiający, nie odrzucając oferty wykonawcy MPDiM, naruszył przepis art. 90 ust. 3 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył przepis

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów

Sp. z o.o. w Rzeszowie, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, czym

zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut przeprowadzenia

postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania w związku z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie

potwierdziły się.

W ofercie (wraz z Formularzem ofertowym) wykonawca MPDiM ujął Kosztorys

ofertowy (str. 3 – 36 oferty) zawierający wszystkie pozycje kosztorysu udostępnionego przez

zamawiającego (program „Oferent”), nie dokonując w nim jakichkolwiek zmian co do opisu

tych pozycji – odwołujący dokonania jakiejkolwiek zmiany nie podnosił.

Odwołujący, podnosząc zarzut co do niezgodności treści oferty wykonawcy MPDiM

z treścią SIWZ nie wskazał, jaka treść oferty tego wykonawcy z jaką treścią SIWZ jest

niezgodna. Wskazał natomiast, że w złożonych przez wykonawcę MPDiM wyjaśnieniach

(wyjaśnienia z dnia 10 kwietnia 2015 r. złożone na wezwanie zamawiającego z dnia

8 kwietnia 2015 r., skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) wykonawca ten wykazał,

że zakres robót drogowych będzie wykonywał niezgodnie z treścią SIWZ.

Swoje twierdzenie co do niezgodności wyjaśnień Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg

i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie z treścią SIWZ odwołujący ściśle wiązał z twierdzeniem

o rażąco niskim poziomie ceny asfaltu 50/70, który „zgodnie z Szczegółowymi

KIO 852/15 20

Specyfikacjami Technicznymi (SST) mógł być zastosowany jedynie na bardzo małym

zakresie nawierzchni dróg podporządkowanych, natomiast nie miał prawa być zastosowany

na jezdni głównej Al. Sikorskiego będącej przedmiotem zamówienia” (str. 3 odwołania).

Na tej podstawie, iż – wedle odwołującego – wykonawca MPDiM w swoich

wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2015 r. powoływał się na argument znaczącego spadku cen

jedynie asfaltu 50/70 przyjął, że tylko ten rodzaj asfaltu – wbrew wymogom SST –

wykonawca MPDiM zamierza zastosować.

W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że wykonawca MPDiM w swoich

wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2015 r. powoływał się na argument znaczącego spadku cen

jedynie asfaltu 50/70 sam w sobie nie pozwala przyjąć, że tylko ten rodzaj asfaltu

wykonawca ten rzeczywiście zamierzał zastosować. Nawet zaniżenie cen za niezbędne do

realizacji przedmiotu zamówienia rodzaje asfaltu nie oznacza jeszcze (nie dowodzi), że

asfalty te nie zostaną zastosowane w odpowiedniej do realizacji przedmiotu zamówienia

ilości. Wniosek odwołującego jest zbyt daleko idący i nie został poparty żadnymi dowodami.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania

odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie, mimo

iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się zarzut

przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania postawiony przez odwołującego w związku z naruszeniem

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ponieważ potwierdziło się naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3

oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie – wybór

przez zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty która winna zostać odrzucona bez

wątpienia ma wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

KIO 852/15 21

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 852/15 22