KIO 851/15

Sygn. akt: KIO 851/15

WYROK

z dnia 5 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2015 r. przez Newind sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez Głogowski Szpital Powiatowy sp. z o.o.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Głogowskiemu Szpitalowi

Powiatowemu sp. z o.o. – (i) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Xcomp

sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej; (ii) odtajnienie zastrzeżonych przez

wykonawcę Xcomp sp. z o.o. sp. k. informacji w zakresie formularza oferowanego

sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (strona 59 – 71 oferty wykonawcy Xcomp

sp. z o.o. sp. k.) wraz z wyjaśnieniami wykonawcy Xcomp sp. z o.o. sp. k. dotyczącymi

zastrzeżenia informacji z dnia 25 marca 2015 r.; (iii) wezwanie wykonawcy Xcomp sp. z

o.o. sp. k. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia

dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zgodnie z wymaganiami wskazanymi

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Głogowski Szpital Powiatowy sp.

z o.o. i:

1

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Newind sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 851/15

W dniu 24 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Newind sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Głogowskiemu Szpitalowi Powiatowemu sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”)

naruszenie:

1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i ust. 3 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonych przez wykonawcę Xcomp sp. z o.o. sp. k.(dalej „Xcomp”) jako

niejawnych części oferty tego wykonawcy, tj. formularza oferowanego sprzętu,

oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), a także wskazanego w

wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji, opisu przedmiotu zamówienia,

opisu parametrów technicznych oraz deklaracji zgodności;

2. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę

Xcomp jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Zamawiający zaniechał

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez

wykonawcę Xcomp jako niejawnych części oferty tego wykonawcy, tj. formularza

oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego

załącznik nr 7 do SIWZ, a także wskazanego w wyjaśnieniach dotyczących

zastrzeżenia informacji, opisu przedmiotu zamówienia, opisu parametrów

technicznych oraz deklaracji zgodności, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,

przez co uniemożliwił Odwołującemu zbadanie oferty wykonawcy Xcomp i wykazanie,

że jego oferta powinna zostać odrzucona;

3. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w związku z § 1 ust 6 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(dalej „Rozporządzenie w sprawie dokumentów”) wymogami zawartymi w SIWZ

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, pomimo

niewykazania przez wykonawcę Xcomp w dokumentacji dołączonej do jego oferty, że

będzie on w sposób rzeczywisty dysponował zasobami podmiotów innych tj. RAJ

3

International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we Wrocławiu oraz P.P.H.U. „WAPPEX" P.

K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy w zakresie potencjału kadrowego;

4. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz ew. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń i

ewentualnego wykluczenia wykonawcę Xcomp, mimo iż wykonawca nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu: (i) unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Xcomp jako oferty

najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownej oceny ofert; (iii) odtajnienie (ujawnienia)

zastrzeżonych w sposób nieuprawniony przez wykonawcę Xcomp. informacji w zakresie

formularza oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego

załącznik nr 7 do SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, opisu parametrów technicznych oraz

deklaracji zgodności i ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp; (iv) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania wykonawcy Xcomp do uzupełnienia

dokumentów i oświadczeń i wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, że

będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego

wykonania zamówienia, jak również tego, że stosunek łączący go z tymi podmiotami

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów i ewentualnego wykluczenia wykonawcy

Xcomp na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; (v) wyboru oferty Odwołującego jako

ważnej i najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w

przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego

ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) , tj. wykazania, że wszystkie informacje zawarte w

wyjaśnieniach: (i) mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa; (ii) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku

do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W ocenie Odwołującego dokonane przez wykonawcę Xcomp w zakresie dokumentu

wymaganego przez Zamawiającego tj. formularza oferowanego sprzętu, oprogramowania i

wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a także wskazanego w

wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji, opisu przedmiotu zamówienia, opisu

parametrów technicznych oraz deklaracji zgodności, zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie zawarte w

4

tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z

powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn.

akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie

uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności

postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i

uczciwej konkurencji.

Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie zostały

spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz posiadania

charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego

przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa

tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona tj. wykonawca Xcomp nie wykazał, iż podjęło w

stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec braku

wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie mogą zgodnie z definicją

legalną zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to wykonawca

zastrzegający jawność informacji, zobowiązany jest w tym samym czasie wykazać zasadność

takiego zastrzeżenia. Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek

definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie

zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką

tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady

jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien

z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że

ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa

na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

W ocenie Odwołującego wykonawca Xcomp wskazał w treści złożonych wyjaśnień nawet nie

próbował wykazać, dlaczego w jego opinii formularz oferowanego sprzętu, oprogramowania i

wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a także wskazany w

wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji, opis przedmiotu zamówienia, opis

parametrów technicznych oraz deklaracja zgodności, stanowi informację techniczną i

technologiczną ograniczając się jedynie do lakonicznego stwierdzenia. Ponadto, Odwołujący

podkreślił, iż informacje o walorze informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych

przedsiębiorstwa czy inne posiadające wartość gospodarczą powinny być zabezpieczone w

celu zachowania ich poufności. Dla uznania spełnienia tego warunku niezbędne jest

5

wykazanie, że wykonawca podjął w stosunku do konkretnych informacji specjalne środki

zabezpieczające przed jej ujawnieniem w ogóle, a nie tylko w konkretnym postępowaniu. W

ocenie Odwołującego wykonawca Xcomp nawet nie wykazał, że podjął niezbędne działania w

celu zachowania poufności informacji zawartych w formularzu oferowanego sprzętu,

oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a także

w opisie przedmiotu zamówienia, opisie parametrów technicznych oraz deklaracji zgodności,

wykonawca Xcomp nie wykazał Zamawiającemu, że podjął kroki w celu zachowania poufności

informacji o producentach sprzętu, oprogramowania i wyposażenia z którymi współpracuje.

Brak jest jakiegokolwiek dowodu, który uprawdopodobniłby, chociaż że podjął niezbędne

działania w celu zachowania w tajemnicy nazw producentów, z których produktów korzysta.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca Xcomp nie udowodnił, że zastrzeżone w ofercie

informacje, zasługują na ochronę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, wykonawca

Xcomp nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone w ofercie

podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np.

do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy

(których sprzęt został zaoferowany bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili

zgody na udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych informacji.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu

oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik

nr 7 do SIWZ jedynie nazwę producenta, typ, model, nazwę/wersję oraz nr katalogowy

produktów opisanych dokładnie przez Zamawiającego. Urządzenia czy produkty oferowane

przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień rozwiązanie za drogie. Żeby

wygrać przetarg należy zaoferować urządzenia typowe i powszechnie dostępne, a producenci

urządzeń produkowanych seryjnie udostępniają nie tylko cenniki, ale także opisy swoich

rozwiązań. Jeśli więc producenci zewnętrzni dla wykonawcy nie robią tajemnicy z ceny i opisu

funkcjonowania swoich produktów, to tym bardziej wykonawca nie ma do tego prawa. Także

dobór określonych urządzeń, sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy,

rzadko stanowi rzeczywistą tajemnicę. W ocenie Odwołującego samo podanie typu,

parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy.

Jeżeli więc w ofercie znajdują się informacje przepisane z SIWZ, to w oczywisty sposób nie są

to informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do podobnych wniosków

należy dojść, gdy opis przedmiotu zamówienia jest tak przygotowany, że wiadomym jest jaka

powinna być prawidłowa odpowiedź wykonawców, więc informacji podanych w ofertach nie

sposób zakwalifikować jako wypełniające przesłanki do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa

i nie stanowią także know-how przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego tych informacji nie

6

można zakwalifikować na tym samym poziomie jak szczególne dane

techniczne/technologiczne przedsiębiorcy, które mogą mieć dla niego konkretną i istotną

wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Xcomp zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie

wykazu sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, którego nie jest producentem (twórcą), a

jedynie nabywa określone produkty od producentów/dostawców. Dobór określonych urządzeń

nie jest więc "procesem o charakterze technicznym i technologicznym, tj. dotyczy najogólniej

rozumianych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy". Nie są więc

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, w których

zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów), a samo podanie typu,

parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy,

które te produkty oferuje w postępowaniu. Przyjęcie, że wykaz sprzętu, oprogramowania i

wyposażenia może stanowić "autorski" pomysł konkretnego wykonawcy prowadziłby do

absurdalnych wniosków. Każdy bowiem z pozostałych wykonawców, którzy zaoferowali

podobny wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, musiałby zostać uznany za podmiot

naruszający "autorski" pomysł firmy Xcomp, narażając się jednocześnie na odpowiedzialność

odszkodowawczą z tytułu naruszenia praw autorskich innego podmiotu. Nie można przyjąć,

że charakter autorski (twórczy) ma zestawienie, wykazu sprzętu, wykaz oprogramowania,

wykazu wyposażenia, który dla przeciętnej osoby posiadającej wiedzę w zakresie sprzętu

informatycznego i oprogramowania - po zapoznaniu się z wymaganiami Zamawiającego - jest

możliwy do przygotowania. Wskazując na wyrok SO w Warszawie z dnia 11 stycznia 2005

roku (I ACa 154/04). Odwołujący wskazał, że przedłożony przez wykonawcę Xcomp wykaz

jest powtarzalny i nie ma charakteru indywidualnego. Wynika on jedynie z dostosowania

produktów do określonego celu - realizacji zamówienia wg specyfikacji przedłożonej przez

Zamawiającego. A sama wiedza o tym, jakie produkty spełniają wymagania SIWZ, jeśli

równocześnie nie wiąże się to z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego

postępowania, lecz bazuje na standardowych, istniejących i dostępnych na rynku nie może

być uznane za tajemnice przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO1172/11; KIO/UZP 2793/10).

Odwołujący podkreślił, że informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów

sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, przygotowane ściśle według wzoru podanego przez

Zamawiającego nie dawały wykonawcom dowolności co do możliwości doboru sprzętu,

oprogramowania i wyposażenia, gdyż składając ofertę postępować mogli wyłącznie oferując

produkty spełniające ściśle określone i konkretne wymogi SIWZ. Informacje te nie są

niepowtarzalne i nie można stwierdzić, że stanowią know-how przedsiębiorstwa. Specyfikacja

techniczna została precyzyjnie i wyczerpująco opisana przez Zamawiającego w SIWZ. Zatem

7

znają ją wszyscy wykonawcy. Poza tym oferowane produkty są powszechnie dostępne na

rynku, praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem. Podmiot, który zastrzegł w

postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia nie

jest producentem tego wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, a jedynie nabywa

określone produkty od producentów/dostawców.

W ocenie Odwołującego nie są zatem tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu,

oprogramowania i wyposażenia, w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty,

a samo podanie typu, parametrów i nazwy producenta i produktu nie narusza tajemnicy

wykonawcy.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od

wykonawców wykazania się spełnieniem warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia

oraz potencjału kadrowego. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawcy mogli polegać w

tym zakresie na zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

ich z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany został udowodnić

Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zamawiający

nie pominął w tym zakresie regulacji zawartych w § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie

dokumentów, zgodnie z którymi, dla wykazania rzeczywistego dostępu do określonych

zasobów podmiotu innego, konieczne jest wykazanie innych szczególnych elementów

wskazujących na realność tego udostępnia potencjału podmiotu innego, w szczególności

poprzez określenie zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu ich

wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki

będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, czy też zakresu i okresu udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa

w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych

w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia

Zamawiający żąda złożenia w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia o braku podstaw

do wykluczenia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, o którym mowa w

Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 1) SIWZ.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Xcomp w swojej ofercie wskazał, że zrealizuje

zamówienie z udziałem podwykonawców i załączył zobowiązania, z których wynika, że: (i)

8

podmiot - RAJ International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we Wrocławiu oddaje do dyspozycji

potencjał techniczny, nie wskazując przy tym charakteru stosunku, jaki będzie go łączyć z

Wykonawcą. Na podstawie samego stwierdzenia „użyczenie zasobu" Zamawiający nie może

ustalić charakteru stosunku, jaki łączy Wykonawcę z podmiotem innym udostępniającym

swoje zasoby; (ii) podmiot - P.P.H.U. „WAPPEXB P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy

oddaje do dyspozycji potencjał techniczny, nie wskazując przy tym charakteru stosunku, jaki

będzie go łączyć z wykonawcą. W ocenie Odwołującego na podstawie samego stwierdzenia

„użyczenie zasobu* Zamawiający nie może ustalić charakteru stosunku, jaki łączy wykonawcę

z podmiotami użyczającymi swoje zasoby.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w obszarze „Potencjał techniczny” wskazał, że:

„Zamawiający odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku w tym

zakresie. Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym

zakresie na podstawie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym

mowa w rozdziale V pkt 4 ppkt 1) SIWZ". Zatem budzi wątpliwość udostępniany zasób przez

te podmioty.

Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany był wykazać faktyczną możliwość

korzystania z wymaganego zasobu na potrzeby realizacji danego zamówienia, niezależnie od

rodzaju stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem innym. Odwołujący wskazał,

że na podstawie informacji z Formularza ofertowego Wykonawcy Xcomp można się domyślać,

że podmioty te użyczają osoby, ale w ocenie Odwołującego brak jest podstawy do tego, by

uznać, że użyczenie to ma charakter realny i dający pewność Zamawiającemu, że wykonawca

Xcomp w przypadku wybrania Jego oferty będzie mógł zrealizować w sposób prawidłowy

zamówienie.

Ponadto Odwołujący wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno być złożone w

formie pisemnej, co oznacza własnoręczny podpis na oświadczeniu złożonym przez osobę

upoważnioną do występowania w imieniu podmiotu trzeciego (np.: wyrok KIO z 14.10.2014r.

(KIO 2043/14), Wyrok z 30.03.2012 r. (KIO 561/12), wyrok z KIO 30.03.2012 r.(KIO 561/12),

wyrok KIO z 18.04.2011 r. (KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11); wyrok KIO z

06.04.2011 r., (KIO/UZP 636/11), wyrok KIO z 08.06.2011 r. (KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP

1111/11). Zobowiązanie Podmiotu P.P.H.U. „WAPPEX" P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą

w Słupcy, podpisane jest wyłącznie przez Pana P. K., który zgodnie z wpisem do KRS nie ma

umocowania do jednoosobowego reprezentowania spółki. Uprawnionymi do reprezentowania

spółki, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch

9

wspólników łącznie, tj. Pana P. K. oraz Pana W. L. . Zatem nie dochowana została forma

pisemna zobowiązania podmiotu P.P.H.U. „WAPPEX” P. K., W. L. spółka jawna.

Dalej Odwołujący wskazał, że podmiot - RAJ International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we

Wrocławiu, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczył, iż do zobowiązania załącza „2.

Aktualny odpis z właściwego rejestrem lub z centralnej ewidencji i informacji działalności

gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu

wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp,

wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”, czego

nie uczynił.

W ocenie Odwołującego wobec wadliwych zobowiązań RAJ International W. W., B. W. s.c. z

siedzibą we Wrocławiu oraz P.P.H.U. „WAPPEX” P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy

Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Xcomp do uzupełnienia dokumentów i

oświadczeń, bowiem obowiązkiem wykonawcy Xcomp, który powołuje się na potencjał

podmiotów innych, jest przedstawienie dokumentów i oświadczeń takiej treści, aby wykazać

Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tych podmiotów w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia, a także tego, że stosunek łączący go z tym podmiotem

gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

specyfikację istotnych warunków zamówienie wraz ze zmianami (dalej „SIWZ”) oraz

ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 002-001627 na okoliczność ustalenia przedmiotu

zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy Xcomp na

okoliczność ustalenia jej treści.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa a)

serwerowni zapasowej wraz z rozbudową infrastruktury sieciowej, b) infrastruktury serwerowej

i macierzowej, c) oprogramowanie (serwerowe, wirtualizacje ze wsparciem oraz Active

Directory), w ramach realizacji projektu pod nazwą „Elektroniczna Dokumentacja Medyczna -

współpraca dla dobra pacjentów regionu legnicko-głogowsko-lubińskiego"

współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju

10

Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa

Dolnośląskiego na lata 2007-2013".

W rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty” Zamawiający wskazał w pkt 3a) „Potencjał

techniczny”, iż odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym

zakresie i dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie oświadczenia o spełnieniu

warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 ppkt 1) SIWZ. W pkt

3b) Zamawiający określił wymagania co do potencjały kadrowego. Zamawiający w Rozdziale

V pkt 4 wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w

pkt 3 (dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia) wykonawca winien złożyć wraz z ofertą (i) oświadczenie o spełnieniu

warunków udziału w postępowaniu wg, wzoru z Załącznika nr 4 do SIWZ; oraz (ii) wykaz

dostaw wg. Załącznika nr 5 do SIWZ. Załącznik nr 6 to wykaz osób, które będą uczestniczyć

w realizacji zamówienia.

Zamawiający w pkt 5 Rozdziału V wskazał, że wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami w trakcie realizacji zamówienia,

w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Zamawiający wskazał ponadto, iż dla wykazania

rzeczywistego dostępu do określonych zasobów podmiotu innego, konieczne jest wykazanie

innych szczególnych elementów wskazujących na realność tego udostępnia potencjału

podmiotu innego, w szczególności poprzez określenie zakresu dostępnych wykonawcy

zasobów innego podmiotu, sposobu ich wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu

zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, czy też

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa

w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych

w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia

Zamawiający żąda złożenia w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia o braku podstaw

do wykluczenia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, o którym mowa w

Rozdziale V pkt 1 ppkt 1) SIWZ.

11

Izba ustaliła, że pismem z dnia 20.03.2015 r. sygnatura ZP/29/2014, Zamawiający dokonał

zmian zapisów SIWZ, m.in. w kwestii uzupełnienia załączników do SIWZ o załącznik nr 7 tj.

formularz oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia i jednocześnie wskazał, iż

formularz oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego

załącznik nr 7 do SIWZ jest innym dokumentem, wymaganym przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że wykonawca Xcomp do oferty załączył dwa zobowiązania do udostępnienia

zasobów: (i) podmiotu - RAJ International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we Wrocławiu, który

zobowiązał się do oddania do dyspozycji potencjał techniczny; (ii) podmiotu - P.P.H.U.

„WAPPEXB P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy, który również zobowiązał się do

oddania do dyspozycji potencjał techniczny.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 28 kwietnia 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w dniu 4 maja 2015 r. zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Xcomp.

Ponieważ zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane z uchybieniem terminu określonego w

art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba postanowiło nie dopuścić wykonawcy Xcomp do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wskazać należy, że wykonawca ten przesłał

zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą faksową z

zachowaniem 3-dniowego terminu. Jednakże zgodnie z § 7 Rozporządzenia w Prezesa Rady

Ministrów z dna 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań, z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez

strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana

przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W konsekwencji przesłanie

przez wykonawcę 29 kwietnia 2015 r. zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego drogą faksową w wymaganym 3 – dniowym terminie nie było skuteczne, gdyż

uchybiało wymaganej formie. Przystąpienie zaś w wymaganej formie wpłynęło do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja, a więc po upływie 3 - dniowego terminu.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –

podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

12

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący argumentował, że Zamawiający uznając

zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę Xcomp treści załącznika nr 7 oraz złożonych

wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. W

ocenie Odwołującego wykonawca Xcomp nie wykazał, iż zachodziły przesłanki uznania

zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba podziela stanowisko Odwołującego. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych w treści odwołania tj: w ofercie

wykonawcy Xcomp – informacji zawartych w Załączniku nr 7 do oferty jak i treści wyjaśnień

złożonych przez powyższego wykonawcę wraz z ofertą.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że postępowanie o zamówienie publiczne jest

prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu

czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od

publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie

protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nadał jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w

doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem

każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej

strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na

każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia

publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na

konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju

13

„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby

ochrony określonych ustawą wartości.

Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy

potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, a niekiedy nawet podmiotów nie

uczestniczących w postępowaniu, doznaje prymatu nad umożliwieniem wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do zapoznania się z

zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy

stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 4

UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w

celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę

przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji,

nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności)

muszą być spełnione łącznie.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności

postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym

miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,

wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,

jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach

publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia

pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca

ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze

podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia

określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom

konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju

sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków

zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w

wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy

zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością.

14

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), badanie

skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do

obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby skutecznie zastrzec określone

informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie

przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w

ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego

określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy

informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich

udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej Sąd Najwyższy wskazał,

że przesądzenie o skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu

udostępniania informacji, uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej

przez zamawiającego weryfikacji prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru

(statusu) tych informacji.

W ocenie Izby Sąd Najwyższy wskazał, iż zamawiający przychylając się do wniosku danego

wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien

dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych

informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie

poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość

subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w

toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma

możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny

wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę Xcomp. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień

Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy

przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 4 UZNK.

W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Xcomp wskazał, że informacje zastrzeżone są

informacjami handlowymi co wynika z ich charakteru. Wskazał, iż zastrzeżone dokumenty

mają wartość gospodarczą ponieważ zrealizowanie zamówienia w oparciu o złożoną ofertę

może wygenerować przychód, pozwoli na zachowanie ciągłości i wpłynie na wynik spółki

15

Wskazał równie, że zestawienie zostało przygotowane na potrzeby postepowania. Izba nie

podziela stanowiska wykonawcy Xcomp.

Po pierwsze, uznanie danej informacji za informację o charakterze handlowym nie powoduje

automatycznie uznania jej za informację mającą wartość gospodarczą w rozumieniu przepisu

art. 11 ust. 4 UZNK. Ustawodawca w przywołanym przepisie wskazał, iż dla uznania danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj. informacja

techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada

wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii informacji

handlowych nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Dalej Izba wskazuje, wykonawca

Xcomp nie wykazał jaką wartość gospodarczą mają zastrzeżone informacje. Podkreślić

bowiem należy, że wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica

przedsiębiorstwa musi wykazać Zamawiającemu m.in., że dane informacje posiadają

określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez

wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku

towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,

mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość,

dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna

zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – może

znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako

wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także

potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została

upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje

posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które

stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór

określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z

tym postępowaniem. Te informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy.

Wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do przygotowania na

potrzeby danego zamówienia zestawienia oferowanego sprzętu, z czym mamy do czynienia

w analizowanym stanie faktycznym. W takim bowiem wypadku, z chwilą złożenia oferty

wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie,

pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym.

Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie.

Dalej wskazać należy, że w Załączniku nr 7 wykonawcy byli zobowiązani do podania nazwy

producenta, typ/model, nazwę/wersję oraz nr katalogowy produktu oferowanego

16

Zamawiającemu. Jak wskazał Odwołujący oferowane urządzenia są gotowymi urządzeniami

kupowanymi u producentów, nie zaś rozwiązaniami dedykowanymi. Potwierdził to również

sam Zamawiający. Wykonawcy więc oferowali urządzenia typowe i powszechnie dostępne.

Dobór urządzenia był determinowany parametrami wymaganymi przez Zamawiającego i

wskazanymi w SIWZ. Nie sposób więc zgodzić się z wykonawcą Xcomp, iż sam dobór

urządzenia spełniającego wymogi Zamawiającego uznać należy za informację mającą wartość

gospodarczą. Dobór takiego asortymentu wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i

doświadczenia w zakresie objętym zamówieniem, jednakże nie daje to podstawy do uznania

samego zestawienia za dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Od każdego

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się posiadania odpowiedniej

wiedzy i doświadczenia, co gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Owa wiedza i

doświadczenia umożliwia wykonawcom odpowiednie przygotowanie oferty spełniającej

wymagania Zamawiającego i ewentualną realizację zamówienia. Nie stawowi to jednak

podstawy do zastrzegania informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Upatrywanie wartości gospodarczej w zysku, jaki wykonawca może uzyskać realizując

zamówienie nie można uznać za właściwe. Gdyby przyjąć stanowisko wykonawcy Xcomp za

zasadne to w każdym postępowaniu wykonawcy mogliby się skutecznie powoływać na

tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując, że oferty zawierają informacje o charakterze

gospodarczym, gdyż otrzymanie zamówienia może wygenerować przychód dla spółki. W

ocenie Izby przedmiotem ochrony jest każda informacja, która ma znaczenie dla pozycji jej

dysponenta w życiu gospodarczym, a więc taka, której posiadanie stwarza możliwość bądź to

uzyskania przewagi nad konkurentem, bądź przynajmniej pogorszenia jego ogólnej pozycji na

rynku. Wykonawca Xcomp nie wykazał, że którakolwiek z powyższych okoliczności zachodzi.

Izba nie znalazła podstaw do uznania, że ujawnienie treści Załącznika nr 7 może dać

jakąkolwiek przewagę na konkurentem, gdyż zestawienie zawarte w Załączniku nr 7 jest

wyłącznie przygotowywanie na potrzeby konkretnego postępowania, w celu spełnienia

konkretnych i indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Z chwilą wyboru oferty i zakończenia

postępowania wartość gospodarcza przestałaby istnieć. Izba nie znalazła też podstaw do

uznania, że ujawnienie Załącznika nr 7 może spowodować pogorszenie sytuacji wykonawcy

Xcomp na rynku. Umożliwienie innym wykonawcom zweryfikowanie oferty wykonawcy Xcomp

i ewentualne zmiana decyzji Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej nie może

stanowić podstawy do zastrzegania informacji przez wykonawców, gdyż stanowi ona

naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania.

Podkreślenia również wymaga, że wykonawca Xcomp może być wyłącznie dysponentem

Załącznika nr 7 jako zbioru określonych informacji przygotowanych w związku z

17

postępowaniem. Wykonawca ten jednak, że może skutecznie zastrzegać informacji

dotyczących nazwy producenta, typ/model, nazwę/wersję oraz nr katalogowy produktu

oferowanego. Dysponentem takich informacji są producenci sprzętu, nie zaś wykonawca.

Skoro zaś producent nie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o typie/modelu,

nazwie czy wersji oferowanych urządzeń, to wykonawca Xcomp nie ma żadnych prawnych

podstaw do zastrzegania takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż wykonawca

Xcomp wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do

wiadomości publicznej oraz podjęcia działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych

informacji w poufności. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca Xcomp odwołał się do

ogólnych twierdzeń bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż podjął

jakiekolwiek kroki zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Subiektywne twierdzenie wykonawcy nie poparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą

stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej

sprawy, wykonawca Xcomp nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje

zastrzeżone w ofercie podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to

procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi

informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany bądź usługa została

wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych

informacji.

Mając na uwadze brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącego, iż nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca,

nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, zastrzegł, że nie mogę być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, Izba uznała, że wykonawca Xcomp nie

wykazał, że zastrzeżone informacje tj. Załącznik nr 7 do oferty stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa. Z tych samych powodów Izba uznała, że złożone wraz z ofertą wyjaśnienia

dotyczące zastrzeżenia informacji winny być odtajnione przez Zamawiającego, gdyż nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący argumentował, iż ze złożonych przez

wykonawcę Xcomp zobowiązań do udostępnienia zasobów przez RAJ International W. W., B.

18

W. s.c. oraz P.P.H.U. „Wappax” nie wynika, iż wykonawca Xcomp będzie dysponował

zasobami kadrowymi tych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia, a także, że w treści powyższych zobowiązań brak jest określenia stosunku jaki

będzie łączył wykonawcę Xcomp z podmiotami udostępniającym swoje zasoby.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż Zamawiający w SIWZ wymagał od wykonawcy

polegającym na zasobach innych podmiotów wykazania rzeczywistego dostępu do

określonych zasobów podmiotu innego w szczególności poprzez określenie zakresu

dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu ich wykorzystania przez

wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z innym podmiotem, czy też zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że powyższe regulacje zostały

wprowadzone w celu weryfikacji realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego.

Dopuszczenie bowiem powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego jest możliwe

wyłącznie w sytuacji, gdy udostępnienie ma charakter realny, dający podstawę do uznania, że

w momencie realizacji zamówienia wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego

będzie mógł skutecznie udostępnione zasoby egzekwować.

Dalej wskazać należy, że w Załączniku nr 6 – „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w

wykonaniu zamówienia” wykonawca Xcomp oświadczył, że dwie z wymaganych przez

Zamawiającego osób koniecznych do realizacji zamówienia będą udostępnione przez podmiot

trzeci. Wskazać dalej należy, że wraz z ofertą wykonawca Xcomp załączył: (i) zobowiązanie

PPHU „Wappex” P. K., W. L. s.j. na podstawie którego powyższy podmiot zobowiązał się

oddać do dyspozycji wykonawcy Xcomp niezbędny potencjał techniczny w zakresie

rozbudowy serwerowni o systemu podłogi technicznej; oraz (ii) zobowiązanie RAJ

International W. W., B. W. s.c. na podstawie którego powyższy podmiot zobowiązał się oddać

do dyspozycji wykonawcy Xcomp niezbędny potencjał techniczny w zakresie rozbudowy

serwerowni o system klimatyzacji, SAP, system kontroli dostępu do serwerowni, montaż drzwi

antywłamaniowych oraz wymiana okien (dalej zobowiązania z pkt (i) oraz (ii) łącznie

„Zobowiązania”).

Analiza Zobowiązań przedłożonych przez wykonawcę Xcomp nie daje podstaw do przyjęcia,

iż przedmiotem udostępnienia były zasoby kadrowe wymagane przez Zamawiającego. Z treści

przedłożonych zobowiązań wynika wyłącznie, że udostępniony zostaje potencjał techniczny,

nie zaś określony potencjał kadrowy. Skoro zaś wykonawca Xcomp w treści oferty wskazał, iż

w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie kadrowym

podmiotu trzeciego, to odpowiedni dokument na wykazanie realnego dostępu do takiego

19

zasobu winien być załączony do oferty wykonawcy Xcomp. Brak załączenia odpowiedniego

dokumentów czynił zarzut podniesiony przez Odwołującego zasadny. Zamawiający bowiem

naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Xcomp do

złożenia dokumentów potwierdzających rzeczywisty dostęp do zasobów kadrowych podmiotu

trzeciego.

Wskazać dalej należy, że przedłożone przez wykonawcę Zobowiązania były zbędne w

przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a w konsekwencji ich wadliwość nie ma

żadnego znaczenia dla wykazania braku spełnienia warunków udziału w postepowaniu.

Zgodnie bowiem z Rozdziałem V „Warunki udziału w postepowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty.” Pkt 3 „Dysponowanie

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”

Zamawiający odstąpił od opisu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym zakresie,

wskazując, że dokona oceny na podstawie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 ppkt 1) SIWZ. Oznacza to, w ocenie Izby,

że przedłożone przez wykonawcę Xcomp Zobowiązania do udostępnienia potencjału

technicznego, choć wadliwe, gdyż nie zawierają informacji o charakterze stosunku jaki będzie

łączył wykonawcę Xcomp z podmiotami udostępniającymi zasoby oraz, a w przypadku

zobowiązania PPHU „Wappex” P. K., W. L. s.j. nie zostało podpisane zgodnie z zasadami

reprezentacji spółki, nie były konieczne dla wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Wykonawca Xcomp złożył odpowiednie

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, i uznać należy, w świetle

postanowień SIWZ, powyższe oświadczenia za wystarczające na potwierdzenie

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.

Wskazać również należy, że brak załączenia wraz z Zobowiązaniem do udostępnienia

zasobów przez Raj International W. W., B. W. s.c. aktualnego opisu z centralnej ewidencji

działalności gospodarczej nie ma znaczenia dla postępowania, gdyż złożenie powyższego

dokumentu nie było wymagane przez Zamawiającego.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

20

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

………………………………

21