KIO 781/15

Sygn. akt: KIO 781/15

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Beata Pakulska-Banach

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez

wykonawcę

Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. ul. Kościuszki 8, 96-100 Skierniewice

w postępowaniu prowadzonym przez

PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-

PKP Sp. z o.o. ul. Pogonowskiego 81, 90-569 Łódź oraz Zakład Wykonawstwa Sieci

Elektrycznej Rzeszów Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 1, 35-105 Rzeszów zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo EL-IN Sp.

z o.o. tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

2

Sygn. akt: KIO 781/15

Zamawiający – PKP Energetyka S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „budowę podstacji trakcyjnej Pląskowice wraz z linią zasilającą 110 kV

i infrastrukturą przyległą” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego

w ramach systemu kwalifikowania wykonawców, o którym mowa w art. 134a-134e ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2014/S 125-223226. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa

Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., którzy wykonywali bezpośrednio czynności

w przedmiotowym postępowaniu, a przez to art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej trakcie:

wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów

Sp. z o.o., który wykonywał bezpośrednio czynności w przedmiotowym postępowaniu,

a także wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania o zamówienie publiczne wykonawcę,

który wykonywał bezpośrednio czynności w przedmiotowym postępowaniu, a mimo tego jako

najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa

3

Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., którzy wykonywali bezpośrednio czynności

w przedmiotowym postępowaniu. Ogólnie wiadomy jest fakt, iż firma ELESTER-PKP Sp. o.o.

wykonywała następujące czynności (dokumenty) w niniejszym postępowaniu: projekty

budowlane wraz z częścią formalnoprawną (tj. warunki od gestora sieci, decyzje

środowiskowe, pozwolenie na budowę), projekty wykonawcze, przedmiary robót wraz

z kosztorysami inwestorskimi, które były załącznikami do materiałów merytorycznych

niniejszego postępowania przetargowego.

To, że w takim przypadku należy bezwzględnie wykluczyć wykonawcę z postępowania

potwierdza jednolita linia orzecznicza przyjęta przez Krajowa Izbę Odwoławczą oraz opinia

prawna zamieszczona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą

obowiązek wykluczenia dotyczy wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się

w celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu tego postępowania. Przez

„przygotowanie postępowania” ustawa Prawo zamówień publicznych rozumie czynności

podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby

trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 może on powierzyć przygotowanie postępowania)

wymienione w rozdziale „Przygotowanie postępowania”, jak: opis przedmiotu zamówienia,

w przypadku robót budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,

oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia (sporządzenie kosztorysu inwestorskiego).

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek

prowadzić postępowanie o zamówienie publiczne kierując się jedną z naczelnych zasad

ustawy, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zasada zachowania uczciwej konkurencji swoim zakresem obejmuje zarówno proces

przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

stawia także przed zamawiającym obowiązek dokonania rzetelnej i bezstronnej oceny ofert.

Obowiązek ten dotyczy także przygotowania i przeprowadzenia postępowania

przetargowego. Zamawiający powinien także dołożyć wszelkich starań, aby wyeliminować

oferty, które naruszają zasady ogólne.

Wykonawca ten, poprzez to, że przygotował i wykonał „wsad merytoryczny” niniejszego

postępowania o zamówienie publiczne w postaci różnych dokumentów między innymi:

projektów budowlanych wraz z częścią formalnoprawną, projektów wykonawczych,

przedmiarów robót wraz z kosztorysami inwestorskim, jest w pozycji uprzywilejowanej

w stosunku do innych wykonawców. Posiada także większą wiedzę i zna wszelkie szczegóły

przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania. Niezaprzeczalny jest również fakt, iż

wykonawca, który zajmuje się opracowaniem dokumentacji technicznej, jest w stanie lepiej

przygotować swoją ofertę, która będzie znacznie korzystniejsza od ofert innych wykonawców

w stosunku do kryteriów przyjętych przez zamawiającego.

4

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający podtrzymał swoją decyzję i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, iż

ELESTER-PKP Sp. z o.o. wygrała przetarg na „opracowanie dokumentacji projektowych

wraz z uzyskaniem odpowiednich pozwoleń, zgód, uzgodnień oraz pełnieniem obowiązku

nadzoru autorskiego dla obiektów zasilania sieci trakcyjnej linii kolejowej nr 4” dla 3 spośród

25 zadań dotyczących Podstacji Trakcyjnych: Łachów, Rylsk oraz Pląskowice.

W lipcu 2014 r. zamawiający ustanowił system kwalifikowania wykonawców, o którym mowa

w art. 134a-134e ustawy Prawo zamówień publicznych, i w ramach tego systemu udziela

zamówień jednostkowych dotyczących budowy podstacji trakcyjnych kierując zaproszenie do

złożenia oferty wyłącznie do wykonawców (wszystkich) wpisanych do wykazu

zakwalifikowanych wykonawców na dzień wysyłania tego zaproszenia.

Pierwsze postępowanie dotyczące budowy podstacji trakcyjnej Pląskowice (PT Pląskowice)

wraz z linią zasilającą 110 kV i infrastrukturą przyległą zostało wszczęte 25 lutego 2015 r.

23 marca 2015 r. zamawiający unieważnił to postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu tym najkorzystniejszą ofertę złożył

odwołujący. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa

Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. W postępowaniu tym zostały złożone oferty

pochodzące od 5 wykonawców.

Drugie postępowanie zostało wszczęte 24 marca 2015 r.

Opracowana przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacja projektowa (projekty

wykonawcze wszystkich branż) stanowiła załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w obydwu postępowaniach dotyczących budowy PT Pląskowice.

Odwołujący odniósł się do sytuacji, w której jeden z wykonawców biorących udział

w postępowaniu jest jednocześnie autorem dokumentacji projektowej. Zdaniem

odwołującego to, że w takim przypadku należy bezwzględnie wykluczyć wykonawcę

z postępowania potwierdza jednolita linia orzecznicza przyjęta przez Krajową Izbę

Odwoławczą oraz opinia prawna zamieszczona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych.

Nie sposób zgodzić się z tak postawionym twierdzeniem, gdyż zamawiającego nie może

cechować postulowany przez odwołującego automatyzm działań. Nie może być także mowy

o bezwzględności wykluczania, gdyż wykonywanie bezpośrednio czynności związanych

z przygotowaniem prowadzonego postępowania nie jest jedyną przesłanką, o której mowa

w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż wystąpienie powyższych

okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli

udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Z samego faktu sporządzenia przez

ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji projektowej nie można wywodzić, iż zamawiający

5

naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Dopóki nie można udowodnić, że stworzenie ww. dokumentów utrudniło uczciwą

konkurencję, dopóty nie można twierdzić o naruszeniu powyższych przepisów.

Odwołujący nie przywołał ani jednego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które

potwierdzałoby prezentowane przez niego stanowisko, a analiza orzecznictwa prowadzi do

przeciwnych wniosków, np. wyroki o sygn. akt KIO 134/13, KIO 345/11, KIO 691/11, KIO

1441/12, KIO 20/13 oraz KIO 29/13, KIO 252/12. Znajduje to potwierdzenie także w wyroku

TSUE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych sygn. C-21/03 i C-34/03, w którym

podkreślono brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział

w przygotowaniu danego postępowania. Trybunał stwierdził, iż udział danego wykonawcy

w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji

pomiędzy oferentami. Uznał również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie

z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest

nieuzasadnione, albowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego

niebezpieczeństwa dla konkurencji miedzy oferentami. Podobnie opinia UZP wskazuje na

fakt, że udział danego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja

konkurencyjna w postępowaniu – z uwagi na opracowanie dokumentacji – nie jest

korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim

czerpali ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Sam fakt, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez

opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie stanowi wystarczającej

przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na

wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej

sytuacji zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego

wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenie wskazanego zamówienia stanowi

utrudnienie uczciwej konkurencji, Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia

takiego wykonawcy.

Zdaniem zamawiającego kwestionowany wykonawca nie posiadał większej wiedzy niż inni

wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Każdy z zaproszonych do złożenia oferty

wykonawców otrzymał taki sam komplet dokumentów (specyfikację istotnych warunków

zamówienia z załącznikami). Dodatkowo, w charakterze pomocniczym i informacyjnym,

wszystkim wykonawcom przekazany został przedmiar robót w wersji edytowalnej. Przedmiar

robót to kosztorys inwestorski bez cen za materiały, usługi oraz bez narzutów. Udostępnienie

przez zamawiającego przedmiaru robót nie zwalniało wykonawców z obowiązku

skalkulowania ceny oferty w oparciu o projekt budowlany, dokumentację wykonawczą oraz

specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również uwzględnienia

6

wszystkich robót i kosztów (także nieprzewidzianych w przedmiarze lub błędnie

oszacowanych). W związku z powyższym cena ofertowa powinna zawierać wszelkie roboty,

materiały oraz koszty niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W interesie wykonawców leżało zapoznanie się z zawartością ww. dokumentów z należytą

starannością. Wszelkie wątpliwości dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia mogły być wyjaśniane w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dla

każdego z zadań, dokumentację projektową i harmonogram rzeczowo-finansowy jako

podstawę określającą zakres prac i termin realizacji, czyli te elementy oferty, które podlegały

ocenie.

Wobec powyższego wykonanie przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji projektowej,

w tym kosztorysu inwestorskiego, trudno uznać za uprzywilejowujące konsorcjum

w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Sporządzenie kosztorysu

inwestorskiego nie jest tym samym, co sporządzenie własnej oferty, do tego konkurującej

z ofertami innych wykonawców. Konsorcjum nie odniosło żadnych konkretnych korzyści

z wykonania takiego kosztorysu przez ELESTER-PKP Sp. z o.o., na co wskazują wyniki

pierwszego, unieważnionego postępowania dotyczącego budowy PT Pląskowice, w którym

oferta konsorcjum nie była ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta była także zbliżona cenowo do

ofert konkurencji, a w szczególności do oferty odwołującego, od której była tańsza zaledwie

o 43.744,17 zł brutto przy cenach ofertowych rzędu 14 mln zł brutto. Co więcej, na skutek

zadawanych przez wykonawców pytań, zamawiający dopuścił dokonywanie zmian

w pozycjach kosztorysowych oraz pozycjach materiałowych, a także dopuścił stosowanie

materiałów równoważnych.

Wartości zamówienia zamawiający nie ustalił wyłącznie na podstawie kosztorysu

inwestorskiego, lecz przede wszystkim cen za budowę obiektów o podobnym charakterze,

rozstrzygniętych przetargów na porównywalne urządzenia i materiały oraz na podstawie

informacji techniczno-handlowej dostawców urządzeń elektroenergetycznych, co zostało

wyraźnie wskazane o protokołach do obu postępowań.

Wyniki drugiego postępowania dotyczącego budowy PT Pląskowice również potwierdzają, iż

sporządzenie dokumentacji projektowej przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. nie miało wpływu na

możliwość złożenia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu zbliżonych ze sobą

ofert. W związku z powyższym sporządzenie przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji

projektowej PT Pląskowice nie utrudniło uczciwej konkurencji w przedmiotowym

postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że ogólnie wiadomym był fakt sporządzenia przez ELESTER-PKP Sp.

z o.o. dokumentacji projektowej do przedmiotowego postępowania. Pomimo tego żaden

7

z wykonawców nie wystąpił do zamawiającego o udostępnienie kosztorysu inwestorskiego,

nawet po unieważnieniu pierwszego postępowania na budowę PT Pląskowice, gdzie

wiadomym stało się, iż konsorcjum z udziałem ELESTER-PKP Sp. z o.o. także ubiega się

o realizację przedmiotowego zamówienia. Od wszczęcia pierwszego postępowania, do

terminu składania ofert w drugim postępowaniu upłynęło 41 dni. Brak zainteresowania

wykonawców częścią dokumentacji, która nie jest wymagana do przekazania wykonawcom

przez zamawiającego oraz długi termin, w którym wykonawcy mogą z należytą starannością

zapoznać się z otrzymaną dokumentacją powoduje, że ewentualna przewaga, którą posiadał

wykonawca sporządzający dokumentację techniczną jest minimalizowana do tego stopnia,

że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.

Sugestia odwołującego, że ELESTER-PKP Sp. z o.o. mogło w dokumentacji projektowej

celowo dokonać sztucznego przewymiarowania w zakresie robót do wykonania, nie jest

poparta żadnym dowodem i nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Nadzór

nad jakością wykonanych prac, zastosowanych materiałów, dostarczonych urządzeń,

zgodnością realizacji robót z projektami wykonawczymi pełnić będą inspektorzy nadzoru

budowlanego. Znaczny zakres opracowanej dokumentacji projektowej (około 50%) podlegał

weryfikacji nie tylko przez pracowników zamawiającego, ale również przez pracowników

PGE Dystrybucja S.A., która także pełni nadzór nad właściwą realizacją robót.

ELESTER-PKP Sp. z o.o. nie uczestniczył w opracowywaniu pozostałych części specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, nie miał także żadnego wpływu na stawiane przez

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

Zakres prac przeznaczony do realizacji w ramach postępowania nie jest równoważny

z zakresem opracowanych projektów wykonawczych, tzn. część zadań oraz dostaw

materiałów i urządzeń realizowana jest we własnym zakresie przez zamawiającego.

O zakresie prac przeznaczonych do wykonania w ramach ogłoszonego postępowania do

czasu przesłania zaproszenia do składania ofert nie był powiadamiany żaden

z wykonawców.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Także art. 6 Kodeksu cywilnego wskazuje, że ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec

powyższego to odwołujący, jako wywodzący skutki prawne w postaci konieczności

wykluczenia konsorcjum ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci

Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., zobowiązany był wykazać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których te skutki wywodzi. Natomiast odwołujący nie udowodnił, że udział

konsorcjum utrudnia uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący

8

ograniczył się jedynie do ogólnego sformułowania zarzutów i stwierdzeń, że sam fakt

sporządzania dokumentacji projektowej przez danego wykonawcę, a następnie jego udział

w postępowaniu, w którym dokumentacja ta stanowi opis przedmiotu zamówienia, świadczy

o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, ignorując fakt, że nie wszystkie przesłanki,

o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały

spełnione.

III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

IV Ustalenia Izby co do zarzutów

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów Izba

ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP

Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., tj. ELESTER-PKP

Sp. z o.o. jest autorem dokumentacji projektowej dla robót budowlanych będących

przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. projektów budowlanych wraz z częścią

formalnoprawną (warunki od gestora sieci, decyzje środowiskowe, pozwolenie na budowę),

projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót wraz z kosztorysami inwestorskimi, które

wchodziły w skład specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio

czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem

czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1,

lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych

czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej

konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na

podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Genezy powyższego przepisu należy upatrywać w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 (Fabricom),

9

w którym Trybunał wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie

z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty przez

osobę, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych,

eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych,

dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte

przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji.

Jest to widoczne w dwóch elementach tego przepisu – odniesieniu do przedmiotu

rozstrzygnięcia, czyli wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego

postępowania (choć w odpowiedzi Trybunał zgodnie ze swoim zwyczajem odniósł się

kazuistycznie do konkretnych sytuacji wskazanych w pytaniu), jak też zastrzeżeniu „chyba że

udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji”.

Ten drugi element z kolei wskazuje na zastosowanie wielokrotnie przywoływanej przez

Trybunał zasady, że decyzje zamawiającego nie mogą być automatyczne

i nieproporcjonalne do założonego celu, jakim jest zachowanie uczciwej konkurencji, ale też

swobody świadczenia usług.

W swoim wywodzie Trybunał zauważył, że osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych

prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu

swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia

publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych, a wszyscy

oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu swoich ofert. Osoba taka może

się też znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że

może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na warunki postępowania

w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji

pomiędzy oferentami.

Jednak osoba wykonująca niektóre prace przygotowawcze powinna być traktowania tak

samo jak każdy inny oferent. Tymczasem bezwzględny zakaz udziału w postępowaniu nie

jest uzasadniony z obiektywnego punktu widzenia i miałby nieproporcjonalny charakter,

bowiem równe traktowanie wszystkich oferentów jest zapewnione również wtedy, gdy istnieje

procedura, w której ocenia się w każdym konkretnym przypadku, czy fakt wykonywania

niektórych prac przygotowawczych przyniósł osobie je wykonującej korzyść konkurencyjną

względem innych oferentów i w której osoba ta ma możliwość wykazania, że w jej

szczególnym przypadku uczestnictwo w postępowaniu nie stanowi żadnego

niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami.

Z tego też powodu w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

znajdują się dwa wyżej wymienione elementy: obowiązek wykluczenia z postępowania

10

wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania i którego udział w nim

zakłócałby konkurencję oraz możliwość wykazania, że udział tego wykonawcy owej

konkurencji nie zakłóca.

Procedura wykazania tych okoliczności powinna być przeprowadzana indywidualnie

w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – pomiędzy wykonawcą,

którego dane okoliczności dotyczą, a zamawiającym. W przypadku jednak, gdy zamawiający

nie poweźmie przekonania o podstawach do wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na

etapie postępowania odwoławczego, obowiązek dowiedzenia tych okoliczności

w postępowaniu odwoławczym spoczywa na stronach i uczestnikach postępowania, którzy

z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego.

W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący powinien zatem dowieść przede

wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja zamawiającego o braku przesłanek do

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-

PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. jest

nieprawidłowa. Ze swojej strony zaś zamawiający i przystępujący powinni dowodzić, że jest

ona uzasadniona.

Tymczasem odwołujący w swojej argumentacji powołał się jedynie na ogólną „zasadę”, że

podmiot, który wykonywał dokumentację projektową wraz z dokumentami jej

towarzyszącymi, powinien bezwzględnie zostać wykluczony z postępowania. Jednak

„zasada” nie wynika z samej literalnej treści przepisu, ponieważ art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, zgodnie z powyżej przywołaną konkluzją Trybunału

Sprawiedliwości UE, nie formułuje takiej automatycznej przesłanki wykluczenia, lecz zawiera

jeszcze element wpływu udziału tego wykonawcy na „zniekształcenie normalnych warunków

konkurencji w tym postępowaniu poprzez uzyskanie przez niego nieuzasadnionych korzyści”

z faktu opracowywania dokumentacji projektowej. Tej okoliczności przede wszystkim

powinien dowieść odwołujący, czego nie zrobił.

Z kolei ze swojej strony zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa

Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. przywoływali argumenty – wskazane wyżej

w stanowisku zamawiającego – na okoliczność, że fakt, iż ELESTER-PKP Sp. z o.o.

wykonywała dokumentację projektową, nie spowodował dla niej i konsorcjum, w którym

wzięła udział, żadnych znaczących korzyści skutkujących zaburzeniem konkurencji.

Zdaniem Izby naruszenie uczciwej konkurencji przy udziale projektanta w postępowaniu nie

nastąpiłoby głównie wtedy, gdy każdy wykonawca, który w sposób odpowiednio dokładny

i uważny zapozna się z treścią dokumentacji przetargowej: projektów budowlanych,

11

wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, decyzji

administracyjnych, przedmiarów robót itd. oraz odbędzie ewentualną potrzebną wizję lokalną

przyszłego terenu budowy, może zdobyć te same informacje, co osoba (podmiot), która je

przygotowywała.

W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał okoliczności odmiennych, tj. że firma

projektująca roboty nie przekazała wszystkich informacji potrzebnych do prawidłowego

sporządzenia oferty oraz późniejszego wykonania przedmiotu zamówienia. Pojawiające się

w stanowisku odwołującego aluzje, że być może przedmiar robót został przez projektanta

w sposób celowy sporządzony nieprawidłowo, nie zostały poparte żadnymi faktami. Ze

swojej strony zamawiający wskazał, że zarówno on, jak i pracownicy gestora sieci (PGE

Dystrybucja S.A.) weryfikowali opracowaną dokumentację pod względem rzeczowym.

Sama dokumentacja projektowa oraz wchodzące w jej skład i powiązane z nią dokumenty,

jak projekty, decyzje administracyjne, czy przedmiary ustanawiają takie same warunki dla

wszystkich wykonawców robót budowlanych, np. uwarunkowania środowiskowe. Niektóre

z tych dokumentów, jak decyzje administracyjne, często są konieczne po prostu

z formalnego punktu widzenia dla rozpoczęcia robót budowlanych, a fakt, że to dany podmiot

był uczestnikiem postępowania administracyjnego skutkującego wydaniem decyzji, nie

powoduje, że uzyskuje on konkretne korzyści w tym zakresie, np. z wydania pozwolenia na

budowę, inne niż każdy wykonawca robót. Podobnie z uzgodnieniem warunków z gestorem

sieci – nie zależą one od konkretnego wykonawcy robót budowlanych.

Zamawiający ze swojej strony wskazał, że żaden z wykonawców po zakończeniu pierwszego

w postępowań nie próbował się zapoznać ze sporządzonym dla postępowania kosztorysem

inwestorskim, którego to znajomość jakoby miała dawać ELESTER-PKP Sp. z o.o. znaczącą

przewagę nad konkurentami.

Co zaś do samych ogólnych stwierdzeń dotyczących kosztorysu inwestorskiego należy

wskazać, że praktyka zamówień publicznych pokazuje, że kwoty w nim podane tak znacząco

odbiegają od później złożonych ofert (przeważnie są znacznie wyższe niż oferty), kosztorys

ten jest sporządzany na kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania (w którym to okresie

może nastąpić zmiana cen produktów i usług), a metodyka jego sporządzania (sposób dobru

cen) na tyle dowolna, iż trudno ustalić związek pomiędzy znajomością wskazywanych tam

kwot, a prawdopodobieństwem złożenia najkorzystniejszej, czyli w dużej mierze – najtańszej

– oferty. Co zresztą daje odpowiedź w kwestii, dlaczego wykonawcy nie byli zainteresowani

tym kosztorysem nawet wtedy, gdy już mogli się z nim zapoznać po unieważnieniu

pierwszego postępowania.

12

Zdaniem Izby okolicznością bardziej znaczącą dla konkurencji pomiędzy wykonawcami

w niniejszym stanie faktycznym było to, że za sprawą pierwszego, unieważnionego,

postępowania, byli oni w stanie poznać poziom cen oferowanych przez swoich konkurentów i

to do nich dostosować swoją późniejszą ofertę (złożoną w drugim postępowaniu).

Przy tym rzeczywiście istotny jest tu podkreślany przez zamawiającego i przystępującego

fakt, że w pierwszym postępowaniu to odwołujący złożył ofertę potencjalnie najkorzystniejszą

i to jego oferta byłaby wybrana, gdyby zamawiający nie unieważnił postępowania. Tak więc

reakcja przystępującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą w kolejnym postępowaniu,

związana była bardziej z owymi ofertami innych wykonawców, niż samą przygotowywaną

przez niego dokumentacją projektową.

W drugim postępowaniu, którego wynikiem jest niniejsze postępowanie odwoławcze, złożone

zostały cztery oferty, bardzo do siebie podobne w zakresie ceny: 13.465.154,01 zł

(przystępujący), 13.647.323,80 zł (odwołujący), 13.794.150,27 zł, 13.883.010,00 zł brutto

oraz terminów wykonania zamówienia: odpowiednio 12+20+21 tygodni (przystępujący),

10+15+23 tygodnie (odwołujący), 12+20+25 tygodni, 12+19+23 tygodnie.

Tym samym również poprzez porównanie złożonych ofert nie można wskazać, że

przystępujący poprzez swoją dodatkową wiedzę złożył ofertę w nieuzasadniony sposób

lepszą niż pozostali wykonawcy.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

13