KIO 699/15

Sygn. akt: KIO 699/15

WYROK

z dnia 22 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k. z siedzibą

w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez

Zarząd Transportu Miejskiego w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2. unieważnienie badania i oceny ofert,

1.3. wykluczenie wykonawcy MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że nie

wniósł on wadium do upływu terminu składania ofert,

1.4. odrzucenie oferty wykonawcy MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie z uwagi na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w związku z:

1.4.1. zaoferowaniem w zestawieniach materiałów kosztorysów ofertowych nr 2.2, 3.1

i 38 różnych cen za materiał „beton zwykły z kruszywa naturalnego”,

1.4.2. zaoferowaniem w zestawieniach materiałów kosztorysów ofertowych nr 2.1,

2.2, 8, 13, 22, 25, 26 i 27 różnych cen za materiał „pianka poliuretanowa”,

1.4.3. zaoferowaniem w zestawieniach materiałów kosztorysów ofertowych nr 2.1,

2.2, 3.1 i 3.2 różnych cen za materiał „zaprawa”,

1

1.4.4. zaoferowaniem w kosztorysie ofertowym nr 8 szyn kolejowych typu 49E1 ze

stali R260, w miejsce wymaganych przez Zamawiającego szyn kolejowych typu

49E1 ze stali R350HT.

1.5. powtórną ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa

reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w imieniu i na rzecz którego działa

Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TOR-KAR-SSON

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy reprezentowanego

przez Zarząd Transportu Miejskiego w imieniu i na rzecz którego działa Metro

Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TOR-KAR-SSON

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie kwotę 23.600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych

00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………………….………….

2

Sygn. akt: KIO 699/15

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu

Miejskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Budowa hali postojowej taboru (obiekt nr 6) oraz budowa magazynu materiałów chemicznych

(obiekt 13a) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych

zlokalizowanego na terenie Stacji Techniczno-Postojowej Kabaty w Warszawie.”

(znak sprawy: zwane dalej K/l/226/2014/00059/AGKU), „Postępowaniem".

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2014 r.,

pod nr2014/S 199-350943.

W dniu 26 marca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona

przez wykonawcę MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Wykonawca M”).

Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem, które wniesiono w dniu

7 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”. Zarzucono w nim Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej: „SIWZ”), ponieważ:

1.1. wbrew wyraźnemu obowiązkowi zastosowania takiej samej ceny dla

materiałów identycznych zastosował dla nich różne ceny, co stoi

w sprzeczności z wymogami Zamawiającego określonymi w punktach 12.9

i 12.10 SIWZ, uszczegółowionymi w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie

nr 49 lit. b), zawartej w piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r., która stanowi

integralną część SIWZ,

1.2. wbrew wyraźnemu obowiązkowi, iż oferta winna zawierać kosztorys

szczegółowy, a wykonawca zobowiązany był określić ceny jednostkowe netto

3

oraz wartości netto dla wszystkich pozycji w przedmiarach robót oferta

Wykonawcy M nie zawiera kosztorysu szczegółowego oraz określenia ceny

jednostkowej i wartości netto pozycji 6 d. 1 w kosztorysie nr 39

„Magazyn gazów”, co stoi w sprzeczności z wymogami Zamawiającego

określonymi w punktach 10.10 lit. d), 12.3, 12.5, 12.6, 12.8-12.10 SIWZ,

uszczegółowionymi w odpowiedziach Zamawiającego, w szczególności na

pytania nr 42, 43 i 46, zawartych w piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r.,

które to odpowiedzi stanowią integralną część SIWZ,

1.3. nie zawiera wyceny wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach, w tym

z uwzględnieniem odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania

do SIWZ,

2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania

Wykonawcy M, którego oferta nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy

wymaganym wadium, gdyż zakres zobowiązania gwaranta nie odpowiada

zakresowi wymaganemu przez przepisy prawa obowiązujące dla Postępowania,

co powoduje, że zakres odpowiedzialności gwaranta wskazany w dokumencie

wadialnym jest węższy niż wymagany przez Zamawiającego w SIWZ zgodnie z pkt

8.6 SIWZ,

3. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M,

jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania,

4. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez:

4.1. poprawienie w ofercie Wykonawcy M (kosztorys nr 6.3 „Przebudowa sieci

drenażu”, poz. nr 12) oczywistej omyłki pisarskiej, podczas gdy zmiana

materiału, tj. rur PCN/-U SN8 na rury osłonowe GRP SN 10000 o śr. 400 mm

nie może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi do oczywistej

nieuprawnionej zmiany treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu

składania ofert,

4.2. poprawienie w ofercie Wykonawcy M (kosztorys nr 8, poz. nr 30) oczywistej

omyłki pisarskiej, podczas gdy zmiana opisu pozycji materiałowej

z Torowa – szyny kolejowe 49E1 R260” na „Nawierzchnia

„Nawierzchnia Torowa – szyny kolejowe 49E1 R350HT” nie może być uznana

za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi do oczywistej nieuprawnionej zmiany

treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu składania ofert,

5. art. 91 ust. 1 Pzp przez ponowny wybór oferty Wykonawcy M jako

najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta winna była być odrzucona, gdyż jej treść jest

niezgodna z treścią SIWZ oraz została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty

4

Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert ważnych w świetle określonych

przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert,

6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania przejawiającej się w odmiennym (uprzywilejowanym) traktowaniu i

ocenie oferty Wykonawcy M i w konsekwencji udzieleniu zamówienia wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,

7. art. 186 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M

oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie przesłanek opisanych

w pierwszym odwołaniu Odwołującego z dnia 5 marca 2015 r., w sytuacji gdy

Zamawiający zgodził się z jego argumentacją uwzględniając odwołanie w całości,

co zgodnie ze wskazaną normą nakładało na niego obowiązek wykonania

wskazanych czynności zgodnie z żądaniem.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

2. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy M,

3. dokonania powtórnego badania i oceny ofert,

4. wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M,

5. odrzucenia oferty Wykonawcy M,

6. wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

oraz o nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący podał, że w wyniku dokonania przez Zamawiającego niezgodnych

z przepisami Pzp czynności i zaniechań utracił możliwość uzyskania zamówienia.

Prawidłowa ocena oferty Wykonawcy M oraz załączonych do niej dokumentów winna

prowadzić odpowiednio do jej odrzucenia oraz wykluczenia ww. wykonawcy z Postępowania,

a w konsekwencji oferta Odwołującego uznana byłaby za ofertę najkorzystniejszą.

Tym samym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1

Pzp. Dodał, że ww. naruszenia przepisów Pzp naraziły go na szkodę polegającą na

nieuzyskaniu zamówienia i w konsekwencji nieuzyskaniu spodziewanych dochodów.

Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w dniu 23 lutego 2015 r.

Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Wykonawcę M. W dniu 5 marca 2015 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym

sformułował zarzuty tożsame ze wskazanymi w pkt 1-3, 5-6 zarzutów odwołania i domagając

się uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu czynności jak w pkt 1-6 żądań

odwołania.

5

Następnie Odwołujący wskazał, że w dniu 18 marca 2015 r. Zamawiający w całości

uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a przystępujący po jego stronie Wykonawca M

nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. W tym stanie rzeczy Izba, w dniu 18 marca 2015 r.,

wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem

wniesionym 5 marca 2015 r. (sygn. akt: KIO 433/15). Wobec powyższego, w ocenie

Odwołującego, Zamawiający zobligowany był postąpić zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3

Pzp, czyli wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

Pomimo przyznania przez Zamawiającego racji Odwołującemu, czemu dał on wyraz

w oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w całości, Zamawiający nie zachował się zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 5 marca 2015 r,, a wręcz dopuścił się dodatkowych

wskazanych na wstępie naruszeń przepisów Pzp, dokonując w ofercie Wykonawcy M

poprawienia rzekomych omyłek pisarskich.

Odwołujący stwierdził, że wobec wyłącznie pozornego uwzględnienia odwołania z dnia

5 marca 2015 r., należy ponownie przytoczyć argumentację, która legła u podstaw jego

wniesienia.

Zgodnie z postanowieniami pkt 25.1.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do

SIWZ Zamawiający określił, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter

kosztorysowy. W pkt 25.1.4. Zamawiający stwierdził, że ostateczne wynagrodzenie w zakresie

złożonego kosztorysu ofertowego zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym,

zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi

w kosztorysie ofertowym oraz rzeczywiście wykonanymi i odebranymi ilościami robót,

udokumentowanych i potwierdzonych przez inspektora nadzoru w kosztorysie

powykonawczym lub książce również potwierdzone obmiarów. Powyższe zostało

w wymaganiach Specyfikacji i Robót Technicznej ogólnych Wykonania Odbioru

(dalej: „STWiOR”), w której – zgodnie z pkt 9 – podstawą płatności jest cena jednostkowa

skalkulowana przez wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji

kosztorysu, a nadto w postanowieniach dotyczących opisu sposobu obliczenia ceny oferty,

w których zastrzeżono, że:

1. wykonawca musi określić ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich

pozycji wymienionych w przedmiarach robót, z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku (pkt 12.3 SIWZ),

2. Zamawiający wymaga sporządzenia kosztorysów ofertowych w wersji

szczegółowej przy zachowaniu kolejności pozycji kosztorysu zgodnej z kolejnością

pozycji w przedmiarach robót (pkt 12.5 SIWZ),

3. wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych

6

wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót; wykonawca nie

może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian w udostępnionych przedmiarach

(pkt 12.6 SIWZ),

Zamawiający wymagał ponadto opracowania kosztorysów ofertowych metodą

szczegółową w oparciu o przedmiary robót stanowiące załącznik nr 4 do

Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz bezwzględnego

dołączenia ich do oferty (pkt 10.10 lit. b) oraz 12.8 SIWZ). Wymóg przedłożenia z ofertą

kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową został potwierdzony przez Zamawiającego

m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 42 zawartej w Piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r.,

gdzie Zamawiający wskazał, iż „[...]wymaga złożenia do oferty kosztorysów w formie

szczegółowej tj.: Lp.; Podstawa; Opis; J, m.; Przedmiar; Nakłady; Koszt jednostkowy; R, M, S,

Cena jednostkowa z narzutami, Wartość[...]”.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z postanowieniami pkt 12.9 SIWZ („Opis sposobu

obliczenia ceny oferty”), Zamawiający zastrzegł, iż „[...]Do kosztorysów należy dołączyć

zestawienie materiałów, przyjętych do sporządzania wyceny i późniejszego wbudowania,

wraz z podaniem ich dokładnej, jednoznacznie identyfikującej cechy i parametru

materiału/urządzenia, nazwy wraz z podaniem jego ceny jednostkowej, zawierającej koszty

zakupu/uruchomienia.[...]”. Ponadto, w pkt 12.10 SIWZ, Zamawiający określił,

iż „[...]Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych winny być

ustalone jako kompletne i jednoznaczne. Ceny te nie będą zmieniane w toku realizacji

Przedmiotu Zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji, za wyjątkiem zmian stawek

VAT.[...]”.

Wymogi te zostały potwierdzone i doprecyzowane przez Zamawiającego w odpowiedzi

na pytanie nr 49 lit. b), zawartej w Piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r., gdzie na pytanie

wykonawcy czy wyrażą on zgodę na to, że w zestawieniu/zestawieniach pojawią się

identyczne materiały o różnych cenach jednostkowych, Zamawiający odpowiedział,

iż „[...]Materiały identyczne winny mieć taką samą cenę[...]”.

Uwzględniając powyższe wymogi Zamawiającego dotyczące treści ofert Odwołujący

stwierdził, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy M.

W pierwszej kolejności podkreślił, iż Wykonawca M. nie zastosował się do wymagań

Zamawiającego aby materiały identyczne miały taką samą cenę, co stanowi o niezgodności

treści jego oferty z przytoczonymi na wstępie postanowieniami SIWZ. Ww. zastosował różne

ceny jednostkowe dla tych samych materiałów w następujących pozycjach:

1. w zestawieniach materiałów kosztorysu 2.2 – „Architektura obiektu Magazyn nr 13a”

(str. 54 oferty) oraz kosztorysu 38 – „Projekt zieleni wraz z gospodarką istniejącą

7

zielenią” (str. 970 oferty) wskazano materiał „beton zwykły z kruszywa naturalnego”

w cenie jednostkowej 160,00 zł/m 3 , podczas gdy w kosztorysie 3.1 –

„Konstrukcje żelbetowe obiektu Hala postojowa taboru metra obiekt nr 6” (str. 77

oferty) Wykonawca M ten sam materiał wycenił na 186,00 zł/m 3 ,

2. w zestawieniach materiałów kosztorysu 2.1 – „Architektura obiektu Hala postojowa

taboru metra obiekt nr 6” (str. 27 oferty), kosztorysu 2.2 – „Architektura obiektu

Magazyn nr 13a” (str. 54 oferty), kosztorysu 8 – „Projekt nawierzchni torowej”

(str. 279 oferty) wskazano materiał „pianka poliuretanowa” w cenie jednostkowej

23,90 zł/kg, podczas gdy w kosztorysie 13 – „Projekt sterowania ruchem pociągów”

(str. 358 oferty), kosztorysie 22, 25, 26 i 27 – „Projekt instalacji sygnalizacji” etc.

(str. 562 oferty) również wskazano materiał „pianka poliuretanowa”, ale w cenie

jednostkowej 24,05 zł/kg,

3. w zestawieniach materiałów kosztorysu 2.1 – „Architektura obiektu Hala postojowa

taboru metra obiekt nr 6” (str. 2f oferty) i kosztorysu 2.2 – „Architektura obiektu

Magazyn nr 13a” (str. 54 oferty) wskazano materiał „zaprawa” w cenie jednostkowej

171,88 zł/m 3 , podczas gdy w kosztorysie 3.1 – „Konstrukcje żelbetowe obiektu

Hala postojowa taboru metra obiekt nr 6” (str. 77 oferty) i kosztorysie 3.2 –

„Konstrukcje żelbetowe obiektu Magazyn nr 13a” (str. 94 oferty), również podano

ww. materiał, ale w cenie jednostkowej 171,40 zł/m 3 ,

4. w kosztorysie 7 – „Projekt układu drogowego z konstrukcją dróg”, w poz. 40 –

„Wykonanie podbudowy z tłucznia z zagęszczeniem ręcznym w torowiskach

z podkładami” (str. 243 oferty) wskazano materiał „tłuczeń, kam. łamany, sort” w cenie

jednostkowej 98,27 zł/t, podczas gdy w kosztorysie 8 – „Projekt nawierzchni torowej”

(str. 279 oferty) wskazano taki sam materiał w cenie jednostkowej 81,00 zł/t.

Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej elementy treści oferty Wykonawcy M stoją

wprost w sprzeczności z treścią SIWZ i wyjaśnień udzielonych na pytania wykonawców,

stanowiących jej integralną część, iż takie same materiały muszą mieć taką samą cenę.

Tym samym Zamawiający dokonując prawidłowej oceny oferty Wykonawcy M powinien był

stwierdzić niezgodność jej treści z treścią SIWZ i w konsekwencji odrzucić ją. Podkreślił, że nie

sposób uznać, aby na dokonaną przez niego ocenę wpływało w jakikolwiek sposób stanowisko

Wykonawcy M zawarte w piśmie z 16 marca 2015 r. Po pierwsze zostało ono złożone

Zamawiającemu przed uwzględnieniem przez niego odwołania i pomimo wiedzy w tym

zakresie Zamawiający uwzględnił odwołanie, co oznacza, iż nie przyjął argumentów w nim

zawartych. Po drugie – wzywając w dniu 19 marca 2015 r. Wykonawcę M do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, nie zobowiązał go do wyjaśnienia rozbieżności w cenach

takich samych materiałów, co należy uznać za potwierdzenie stanowiska Odwołującego.

8

Finalnie, na słuszność stanowiska Odwołującego wskazuje – jego zdaniem –

także działanie Zamawiającego wyrażone przy ocenie ofert innych wykonawców

uczestniczących w Postępowaniu. Przekazując informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej,

zarówno za pierwszym jak i drugim razem, Zamawiający poinformował również m.in.

o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Rzeszów S.A. oraz Trakcja PRKiL S.A.

W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iż analiza oferty tych wykonawców wykazała

niezgodność z postanowieniami pkt 12.9 jak i 12.10 SIWZ, a także odpowiedzią na pytanie

nr 49 lit. b), gdyż konsorcjum te w kosztorysie 8 – „Projekt nawierzchni torowej” zastosowało

różne ceny jednostkowe dla tych samych materiałów. W tym przypadku Zamawiający nie miał

wątpliwości, iż oferta nie odpowiada wymogom SIWZ i różne ceny jednostkowe przyjęto dla

tych samych materiałów. Tym bardziej budzi zdziwienie bezkrytyczne przyjęcie przez

Zamawiającego stanowiska Wykonawcy M złożonego samodzielnie (tzn. bez wezwania),

gdzie próbuje on na nowo kształtować treść swojej oferty po upływie terminu składania ofert.

Zamawiający – stosując zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –

przy zaistnieniu tożsamych przesłanek (a więc zastosowaniu różnych cen dla tych samych

materiałów), analogicznie jak w przypadku oferty ww. wykonawców, zobowiązany był do

odrzucenia oferty Wykonawcy M.

Następnie Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca M nie zastosował się również do

wymagań Zamawiającego dotyczących sporządzenia kosztorysu metodą szczegółową,

nie określił cen jednostkowych dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach,

gdyż jego oferta nie zawiera wyceny pozycji nr 6 d.1 – „Podbudowa z kruszywa łamanego –

warstwa o grubości po zagęszczeniu 15 cm” w kosztorysie 39 – „Magazyn gazów”.

Dokonując ponownego badania i oceny oferty Wykonawcy M (po uwzględnieniu w całości

pierwszego odwołania), Zamawiający sam uznał, że konieczne jest wezwanie tego wykonawcy

do złożenia „[...]wyjaśnień w zakresie określenia pozycji, w której została ujęta cena

jednostkowa oraz wartość netto omawianej pozycji 6 d 1 w kosztorysie nr 39

Magazyn gazów[...]”. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w Protokole nr 9 Komisji

Przetargowej (dalej: „KP”) z dnia 19 marca 2015 r. W odpowiedzi Wykonawca M odwołał się

jedynie do złożonego Zamawiającemu pisma z dnia 30 stycznia 2015 r. Tym samym nie

sposób uznać, aby Zamawiający był w posiadaniu takich informacji, które pozwalałyby przyjąć,

iż oferta ww. wykonawcy odpowiada treści SIWZ we wskazanym zakresie. Nie można przyjąć,

iż Zamawiający, w sytuacji gdy żądał złożenia kosztorysów szczegółowych, mógł oprzeć się

na samym oświadczeniu wykonawcy, iż uwzględnił on w swojej ofercie brakujący element.

Ten nieusuwalny brak musi skutkować uznaniem oferty za niezgodną z treścią SIWZ.

9

Odwołujący zasygnalizował, że za potwierdzające prawidłowość jego argumentacji

i wniosków można niewątpliwie uznać działanie Zamawiającego, który zarówno przy pierwszej,

jak i drugiej ocenie w analogicznym stanie faktycznym odrzucił ofertę wykonawcy BUD!MEX

S.A., stwierdzając m.in., iż kosztorys nr 32.1 -„Projekt instalacji c.o. i c.t.” nie zawiera wyceny

poz. nr 54. W jego ocenie takie same działania Zamawiający zobowiązany był podjąć co do

oferty złożonej przez Wykonawcę M.

Odwołujący podał również, że Zamawiając na pytanie nr 96 o treści

„[...]prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał zastosowania szyn ze stali

R350HT w – jak to w łukach zapisano STWiORB[...]” udzielił odpowiedzi:

„[...]Zamawiający potwierdza wymagania zawarte w STWiORB dotyczące zastosowania szyn

ze stali R350HT na łukach[...]”. Tymczasem analiza treści oferty Wykonawcy M winna

prowadzić do stwierdzenia, że w kosztorysie 8 – „Projekt nawierzchni torowej” nie uwzględnił

wyceny szyny kolejowej 49E1 R350HT zgodnie z wymogami Zamawiającego, co również

stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i w konsekwencji powinno skutkować jej

odrzuceniem. Zaznaczył, że sam Zamawiający po uwzględnieniu pierwszego odwołania

w całości, w Protokole KP nr 9 z 19 marca 2015 r, stwierdził, iż „[...]oferta firmy MAR-BUD

w treści kosztorysu szczegółowego faktycznie nie zawiera wyceny szyny ze stali R350HT[...]”.

Co więcej, Zamawiającemu nie była i nie jest znana cena jednostkowa za szynę ze stali

R350HT, a bezspornie wynagrodzenie w tym zamówieniu ma charakter

kosztorysowy/obmiarowy. Tym samym nie będzie możliwe ustalenie ceny na etapie realizacji

za faktyczną ilość ułożonych szyn ze stali R350HT, skoro Wykonawca M nie uwzględnił

w ofercie, co jednoznacznie wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

Jednocześnie nie sposób uznać, aby w tym stanie faktycznym można było mówić o omyłce

pisarskiej i w konsekwencji o dopuszczalności jej poprawienia ze względu na istotę takiej

omyłki, którą Odwołujący omówił cytując orzecznictwo Izby.

Analogicznie w zestawieniu materiałowym kosztorysu 6.3 – „Przebudowa sieci

drenażu” (str. 230 oferty) nie wyceniono poz. 12 – „Rury osłonowe GRP SN 10000 o śr. 400

mm”, przy czym – zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 307 – Zamawiający nie dopuszczał

zamiany na rury osłonowe stalowe. Odwołujący zwrócił uwagę na dwa odmienne stanowiska

Wykonawcy M dotyczące przedmiotowej pozycji. Zgodnie z zapatrywaniem wyrażonym

w piśmie z 16 marca 2015 r., tu cytat: ,,[...]w kosztorysie 6.3 Przebudowa sieci drenażu w poz.

nr 12 „Rury osłonowe GRN SN 10000 o śr. 400 mm – analogia” należało uwzględnić zgodnie

z SIWZ rury PCV i tak wyceniono[...]”. Natomiast już w piśmie z dnia 23 marca 2015 r.

wykonawca ten powoływał się na oczywistą omyłkę pisarską wskazując, iż omyłkowo wpisał

rury PCV-U SN8, choć przy pierwszym stanowisku jasno stwierdził iż wycenił rury PCV.

Już tylko ta rozbieżność wskazuje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie mieliśmy do

10

czynienia z żadną omyłką pisarską, która mogłaby być przez Zamawiającego poprawiona na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Faktycznie doszło do złożenia przez Wykonawcę M oferty

nieodpowiadającej treści SIWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem.

Podobnie w zestawieniu materiałowym kosztorysu 6.3 – „Przebudowa sieci drenażu”

(str. 230 oferty), w poz. nr 14 i 16 tego kosztorysu nie wyceniono ani nie uwzględniono betonu

klasy B-45, albo prefabrykatu w którym znajdowałaby się kineta, podczas gdy w odpowiedzi

na pytanie nr 68 Zabawiający wskazał, iż kinety należy wykonać z betonu klasy B-45 zgodnie

z przedmiarem robót. Choć mamy do czynienia z sytuacją analogiczną jak opisane wyżej, to

Zamawiający nie zdecydował się na poprawienie oferty Wykonawcy M co do braku wyceny

poz. nr 14 i 16 kosztorysu 6.3.

W zakresie zaniechania wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że zostało ono wszczęte przez Zamawiającego

w dniu 13 października 2014 r. Tym samym, uwzględniając dyspozycję art. 3 ustawy z dnia

29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232),

zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych

przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy (tj. przed dniem 19 października 2014 r.) oraz

do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe,

z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej, do Postępowania zastosowanie znajdują

przepisy Pzp sprzed nowelizacji. W pkt 8.6 SIWZ Zamawiający wskazał, iż „ [...]w przypadku

składania wadium w formie gwarancji powinna ona być co najmniej gwarancją nieodwołalną,

bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie oraz powinna zostać sporządzona zgodnie

z obowiązującym prawem, w tym zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający zwraca, zatrzymuje oraz żąda ponownego wniesienia wadium na zasadach

określonych w art. 46 ustawy Pzp[...]”.

Bezspornie Wykonawca M złożył wraz z ofertą gwarancję bankową z dnia 29 grudnia

2014 r. wystawioną przez PKO BP S.A. Zgodnie z treścią gwarancji, gwarant zobowiązywał

się nieodwołalnie i bezwarunkowo do dokonania na rzecz Zamawiającego płatności do kwoty

600.000,00 zł na pierwsze pisemne oryginalne żądanie wypłaty zawierające oświadczenie,

że Wykonawca M, w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust.

1 Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub

nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zasadność jego stanowiska znalazła

potwierdzenie u Zamawiającego, który uwzględnił odwołanie z 5 marca 2015 r. uznając

11

również zasadność zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy M wobec braku

zabezpieczenia oferty wadium. Podkreślił, że w tym zakresie stan faktyczny nie uległ choćby

najdrobniejszej zmianie, a zatem i ocena Zamawiającego winna być zgodna z jego wolą

wyrażoną w uwzględnieniu odwołania w całości.

Mając na względzie powyższe Odwołujący oświadczył, iż oferta Wykonawcy M nie

została w sposób prawidłowy zabezpieczona wymaganym wadium, co musi prowadzić do

wniosku, iż wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że zgodnie z dyspozycją art. 46

ust. 4a Pzp, w brzmieniu sprzed wzmiankowanej nowelizacji, Zamawiający uprawniony jest do

zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym

mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po

jego stronie. Tymczasem z treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę M

wynika, iż uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium zostało w znacznym stopniu

ograniczone i nie odpowiada dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu obowiązującym dla

Postępowania. Zgodnie ze zobowiązaniem wynikającym z gwarancji bankowej,

gwarant zobowiązał się do zapłaty kwoty wadium jedynie w sytuacji wystąpienia określonych,

wymienionych zdarzeń, które to zdarzenia muszą powodować brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Tym samym gwarancji złożonej przez

Wykonawcę M nie sposób uznać za sporządzoną zgodnie z aktualnymi dla Postępowania

przepisami, gdyż uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium wynikające z tej

gwarancji zostało istotnie zawężone i nie odpowiada uprawnieniu wynikającemu z art. 46 ust.

4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji. Odwołujący podkreślił, że istotą zmian

wprowadzonych w treści art. 46 ust. 4a Pzp było zmniejszenie formalizmu związanego

z działaniami lub zaniechaniami wykonawcy, którego oferta nie miała szans na uzyskanie

zamówienia, co mogło prowadzić do utraty wadium. Tym samym wniesione przez Wykonawcę

M wadium odpowiada bardziej liberalnemu stanowi prawnemu, który obowiązuje dopiero od

19 października 2014 r.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

przytaczając niżej wskazaną argumentację.

Za niezasadny uznał naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy M, której treść nie odpowiada treści SIWZ, gdyż wbrew wyraźnemu

obowiązkowi zastosowania takiej samej ceny dla materiałów identycznych wykonawca ten

zastosował, zdaniem Odwołującego, różne ceny.

Podał, że beton zwykły z kruszywa naturalnego wskazany w kosztorysie 2.2, to beton

użyty do wykonania drobno wymiarowych elementów betonowych nakryw kominów, natomiast

12

w kosztorysie 38 Projekt wyceniono beton bez określonej klasy do obetonowania słupków

ogrodzeń zabezpieczających drzewa i krzewy na czas prowadzenia robót, z kolei

w kosztorysie 3.1 – beton konstrukcyjny użyty do wykonania żelbetowych płyt stropowych.

Różna cena betonu zwykłego z kruszywa naturalnego jest uzasadniona.

Wynika z faktu, iż w kosztorysie 2.2 i 38 występuje beton niższej klasy, użyty do wykonania

mało odpowiedzialnych elementów, zaś beton w kosztorysie 3.1, to beton konstrukcyjny

wyższej klasy. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, iż zastosowana w kosztorysach 2.2 i 38 cena

betonu zwykłego z kruszywa naturalnego (160 zł/m 3 ), przy ilości materiału ww. kosztorysach

równej 2,8978 m 3 powoduje, przy różnicy w cenie betonu w wysokości 26 zł/m 3 ,

różnicę w wartości tych kosztorysów równą – 75,34 zł, w porównaniu do zastosowania ceny

186,00 zł/m 3 .

Odnosząc się do pianki poliuretanowej Zamawiający stwierdził, że w kosztorysie 2.1,

2.2 i 8 wyceniono piankę stosowaną do montażu okien, drzwi i szalunków podpór,

natomiast w kosztorysie 13, 22, 25, 26 i 27 – piankę stosowaną do uszczelniania końców rur

osłonowych. Różna cena materiału wynika z konieczności użycia pianek o różnej prężności

dla różnych zastosowań. Dodał, że w różnych kosztorysach Wykonawcy cena pianki jest

bardzo zbliżona, a nadto, że przyjęta w kosztorysach 13 i 22, 25, 26, 27 cena pianki (24,05

zł/kg), przy ilości materiału 28,8 kg, powoduje, przy różnicy w cenie pianki w wysokości …

zł/kg, różnicę w wartości tych kosztorysów równą 4,32 zł).

W kwestii zaprawy Zamawiający wyjaśnił, że w kosztorysie 2.1 cena 171,88 zł/m 3

dotyczy zaprawy murarskiej cementowej lub cementowo-wapiennej używanej do

wykonywania murów z bloczków bet. i obsadzenia podokienników. W kosztorysie 2 na

171,88 zł/m 3 wyceniono zaprawę murarską cementową lub cementowo-wapienną użytą do

wykonywania kanałów z bloczków betonowych i obsadzenia podokienników. Z kolei

w kosztorysie 3.1 Wykonawca M wycenił zaprawę murarską do silikatów oraz posadzkową

(171,40 zł/m 3 ), zaś w kosztorysie 3.2 zaprawę klejową (171,40 zł/m 3 ). Różnice w cenach

zapraw są uzasadnione, ponieważ w zależności od zastosowania używane są zaprawy

o różnych parametrach. Dodatkowo Zamawiający wyliczył, że cena materiału pod nazwą

„zaprawa” w różnych kosztorysach jest bardzo zbliżona. Zastosowana w kosztorysach 3.1 i 3.2

cena zaprawy 171,40 zł/kg, przy ilości materiału ww. kosztorysach równej około 4,5559 kg,

powoduje, przy różnicy w cenie zaprawy w wysokości 0,48 zł/kg, różnicę w wartości

kosztorysów równą 2,19 zł.

W odniesieniu do materiału „tłuczeń, kam. łamany, sort.” Zamawiający podał,

że w cenie 98,27 zł/t w kosztorysie 7 Wykonawca M zaoferował materiał określony mianem

„KRUSZYWA tłuczeń, kam. łamany, sort. uziarn. 31,5-63 mm”, natomiast w kosztorysie 8 –

w cenie 81,00 zł/t – „tłuczeń, kam. łamany, sort.” Różne ceny tłucznia wynikają z innego składu

13

frakcyjnego wymaganego przy zagęszczeniu ręcznym oraz z różnego sposobu dostawy

materiału. Tłuczeń wskazany w poz. 40 kosztorysu 7 ma skład frakcyjny wymagany przy

zagęszczaniu ręcznym, zaś tłuczeń wskazany w kosztorysie 8 ma inny skład frakcyjny

wymagany przy zagęszczaniu mechanicznym. Poza tym, tłuczeń ten może być dostarczany

wagonami. Zamawiający wyliczył, że zastosowana w kosztorysie 7 cena tłucznia 98,27 zł/kg,

przy ilości materiału w ww. kosztorysie równej 28,84 t, powoduje, przy różnicy w cenie tłucznia

w wysokości 17,27zł/t, różnicę w wartości kosztorysu równą 498,07zł.

Zamawiający oświadczył, że odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – Inżynieria Rzeszów S.A., Trakcja PRKiL S.A. na podstawie art. 89

ust. 1 pkt. 2 Pzp m.in. z powodu zastosowania różnych cen jednostkowych dla tych samych

materiałów w kosztorysie 8. W tym przypadku podane różne ceny dotyczyły identycznych

materiałów opisanych w tym samym kosztorysie ofertowym.

Następnie Zamawiający stwierdził, że niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M, której treść nie odpowiada

treści SIWZ, gdyż wbrew wyraźnemu obowiązkowi, iż oferta powinna zawierać kosztorys

szczegółowy, a wykonawca obowiązany był określić ceny jednostkowe netto oraz wartości

netto dla wszystkich pozycji w przedmiarach robót, oferta ww. wykonawcy nie zawiera

kosztorysu szczegółowego, jak i brak jest określenia ceny jednostkowej oraz wartości netto

pozycji 6 d.1 w kosztorysie nr 39 „Magazyn gazów”. W ww. pozycji, we wszystkich rubrykach,

wpisana została wartość „0”, przy czym brak jest powszechnie obowiązujących przepisów

prawa, bądź postanowień SIWZ, które zabraniałyby wyceny jednostkowych pozycji kosztorysu

w taki sposób. Wykonawca M miał prawo ująć wartość pozycji wycenionej na „0 zł” w innej

pozycji danego przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający podał, że na jego wezwanie

do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 26 stycznia 2015 r.), pismem z dnia 30 stycznia 2015 r.,

Wykonawca M odpowiedział: „[…]Potwierdzamy, że oferta Wykonawcy uwzględnia wykonanie

prac zgodnie z SIWZ oraz dokumentacją projektową, również dla zakresu prac przewidzianych

w poz. 6 w kosztorysie 39 „Koncepcja lokalizacji magazynu gazów”. Dlatego potwierdzamy,

że wszystkie prace przewidziane dokumentacją projektową do wykonania w tej pozycji

kosztorysowej zostaną należycie wykonane w trakcie prowadzenia prac.[…]”.

Zamawiający zaznaczył, że odrzucił ofertę wykonawcy BUDIMEX S.A. ze względu na

szereg nieprawidłowości zawartych w ofercie, w szczególności z uwagi na wykonanie wielu

kosztorysów stanowiących części oferty metodą uproszczoną a nie szczegółową, nie zaś

z powodu wyceny jednostkowej pozycji w kosztorysie na „0 zł”. Dodatkowo Zamawiający

wyjaśnił, iż wartość pozycji wycenionej na „0 zł” pozycji wynosi 2.149,14 zł netto według

kosztorysu inwestorskiego.

14

Jako niezasadny Zamawiający ocenił również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M, której treść nie odpowiada treści

SIWZ, gdyż nie zawiera wyceny wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach

z uwzględnieniem odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania do SIWZ.

Jak wynika z wyjaśnień ww. wykonawcy udzielonych w dniu 23 marca 2015 r., w zestawieniu

materiałowym kosztorysu 6.3, w poz. nr 14 i 16 zaoferowano i wyceniono kręgi betonowe

zawierające w sobie właściwą kinetę betonową. Zamawiający przyjął takie wyjaśnienie,

bowiem na rynku występują kręgi betonowe z wbudowaną kinetą. W związku z tym

ww. pozycje kosztorysu odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i w tym zakresie treść

oferty jest zgodna z nią zgodna, a poprawianie oferty – zbędne.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez poprawienie w ofercie

Wykonawcy M, w kosztorysie 6.3, poz. 12 oczywistej omyłki pisarskiej podczas gdy, zdaniem

Odwołującego, zmiana materiału, tj. rur PCV-U SN 8 na rury osłonowe GRN SN 10000 o śr.400

mm nie może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi do oczywistej

nieuprawnionej zmiany treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu składania ofert

Zamawiający stwierdził, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Wykonawcę M w dniu

23 marca 2015 r., wycenione i zaoferowane zostały w ww. pozycji rury osłonowe GRN SN

10000 o śr.400 mm, a jedynie przez pomyłkę wpisano rury PCV-U SN 8.

Zamawiający oświadczył, że przyjął takie wyjaśnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt,

że treść opisu pozycji zawarta w kosztorysie ofertowym była zgodna z przedmiarami, a omyłka

wystąpiła jedynie w nazwie materiału w szczegółowej treści pozycji kosztorysowej.

Zamawiający poprawił ww. omyłkę uznając ją za omyłkę pisarską, ze względu na fakt iż

poprawienie ww. omyłki nie wymagało odwoływania się przez Zamawiającego do innych

dokumentów poza wyjaśnieniem Wykonawcy M. Ponadto poprawienie ww. omyłki nie

powoduje żadnych skutków finansowych, a o dokonaniu tej czynności Zamawiający

niezwłocznie zawiadomił Wykonawcę M (pismo z dnia 25 marca 2015 r.).

Dodatkowo Zamawiający stwierdził, iż według kosztorysu inwestorskiego wartość rur

osłonowych GRP SN 10000 o śr 400 mm wynosi 5.369,00 zł netto, co stanowi 0,0092 %

wartości kosztorysu inwestorskiego przedmiotu zamówienia.

Z kolei w związku z poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej w kosztorysie 8, poz. 30

oferty Wykonawcy M, podczas gdy zmiana zapisu opisu pozycji materiałowej

z „Nawierzchnia Torowa – szyny kolejowe 49E1 R260” na „Nawierzchnia Torowa –

szyny kolejowe 49E1 R350HT” nie może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi

do oczywistej nieuprawnionej zmiany treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu

składania ofert, Zamawiający podał, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez

Wykonawcę M w dniu 23 marca 2015 r. przyjął on na łukach szynę R350HT.

15

Zamawiający uznał takie wyjaśnienie, stwierdzając że Wykonawca M popełnił omyłkę

w nazwie materiału i dokonał jej korekty powiadamiając o tym ww.

Z ostrożności Zamawiający podniósł, że w przypadku nie podzielenia przez Izbę

stanowiska uznającego omyłki popełnione przez Wykonawcę M za oczywiste omyłki pisarskie,

należy stwierdzić, iż nie może ulegać wątpliwości, że omyłki te mogłyby zostać poprawione

jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian

w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślił, że zamiarem ustawodawcy

w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia

wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem

różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty –

nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się

o zamówienie publiczne. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy

dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego

rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy

w zakresie istotnej części jego oferty. Zamawiający dokonał szczegółowego omówienia

przesłanek umożliwiających skorzystanie z komentowanego przepisu, odwołując się do

poglądów doktryny i orzecznictwa, a nadto podał, że według kosztorysu inwestorskiego

różnica wartości szyn kolejowych R260 i szyn kolejowych R350 HT wynosi 189.933,11 zł netto,

co stanowi 0,326 % wartości kosztorysu inwestorskiego przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M, którego oferta nie została zabezpieczona

w sposób prawidłowy wymaganym wadium, gdyż zakres zobowiązania gwaranta nie

odpowiada zakresowi wymaganemu przez przepisy prawa obowiązujące dla przedmiotowego

postępowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jego oferty jako

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu Zamawiający stwierdził, że zgodnie

z ustalonym orzecznictwem Izby, dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest

niezbędne cytowanie w treści gwarancji wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust 5 Pzp.

Ważne jest, aby dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z tytułu zapłaty wadium nie było

utrudnione. W przedmiotowej sprawie Wykonawca M wniósł wadium w formie gwarancji

bankowej. W ocenie Zamawiającego złożona gwarancja spełnia wymogi SIWZ i została

sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem. Gwarancja ta jest nieodwołalna,

bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Nie można uznać za zasadne twierdzeń

Odwołującego, że przytoczenie w treści gwarancji przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu po

nowelizacji Pzp, która weszła w życie w dniu 19 października 2015 r. zawęża i ogranicza

uprawnienia Zamawiającego, szczególnie w sytuacji, w której oferta Wykonawcy M została

wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego, porównanie treści art. 46 ust. 4a

16

Pzp przed nowelizacją i po nowelizacji prowadzi do wniosku, że rzeczywiste uprawnienia do

zatrzymania wadium na gruncie znowelizowanego art 46 ust. 4a Pzp, w przedmiotowym stanie

faktycznym zostały rozszerzone.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

z Postępowania Wykonawcy M oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie

przesłanek opisanych w pierwszym odwołaniu, w sytuacji gdy Zamawiający zgodził się

z argumentacją Odwołującego uwzględniając odwołanie w całości, co zgodnie ze wskazaną

normą nakładało na niego obowiązek wykonania wskazanych czynności zgodnie z żądaniem,

Zamawiający wyjaśnił, że unieważnił i powtórzył czynności, które uznał za niezgodne z Pzp.

Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Izby nowe i powtórzone czynności Zamawiającego

w części odbiegającej od żądań odwołującego podlegają ponownej ocenie przez Izbą

w ramach uprawnień wykonawcy do złożenia nowego środka ochrony prawnej w postaci

odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił

Wykonawca M wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej

części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę M (dalej również „Przystępujący”)

przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany

możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

I. Zarzut naruszenia przepisu art. 186 ust. 3 Pzp przez niewykonanie wszystkich

czynności wynikających z uwzględnionego uprzednio odwołania

Izba ustaliła, że w dniu 23 lutego 2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Wykonawcy M. Powyższa czynność

zaskarżona została odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 5 marca 2015 r.,

w którym Odwołujący sformułował zarzuty tożsame, jak w niniejszej sprawie, z wyjątkiem

zarzutu związanego z nieuzasadnionym poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich.

Odwołujący sformułował również tożsame, jak w niniejszej sprawie, żądania co do

rozstrzygnięcia odwołania. W dniu 18 marca 2015 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty

odwołania, wobec czego postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem Izby

17

z dnia 18 marca 2015 r. Następnie Zamawiający – pismem z dnia 19 marca 2015 r. –

poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

powtórzeniu czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu. W ramach

powtórzonej czynności Zamawiający – pismem z dnia 19 marca 2015 r. – zwrócił się do

Wykonawcy M o wyjaśnienie treści oferty w zakresie załączonych do niej kosztorysów i –

po uzyskaniu wyjaśnień (pismo Wykonawcy M z dnia 23 marca 2015 r.) –

poinformował o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich (pismo Zamawiającego z dnia

25 marca 2015 r.) ponownie dokonał wyboru Wykonawcy M.

Izba uznała, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ –

wbrew zapatrywaniom Odwołującego – przepis art. 186 ust. 3 Pzp nie stanowi samodzielnej

materialnoprawnej podstawy uwzględnienia odwołania.

Za przedstawionym zapatrywaniem przemawiają dwa względy. Po pierwsze –

komentowany przepis umiejscowiony został w Dziale VI Pzp zawierającym uregulowania

dotyczące środków ochrony prawnej, po drugie zaś – nie sposób nie zauważyć, że treść

art. 186 ust. 3 Pzp skorelowana została z jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającej

z art. 189 ust. 2 pkt 5 in fine Pzp. Logiczny jest zatem wniosek, że kwestie związane

z naruszeniem przez zamawiającego przepisu art. 186 ust. 3 Pzp rozstrzygane są na etapie

formalnej kontroli odwołania, bowiem przesądzają o możliwości (bądź jej braku)

merytorycznego rozpoznania go przez Izbę. W sytuacji, w której stwierdzone zostanie,

że kolejne odwołanie dotyczy czynności wykonanych, powtórzonych, czy też unieważnionych

zgodnie z żądaniami zawartymi w uprzednio uwzględnionym odwołaniu nie ma możliwości

poddania ich merytorycznej kontroli w postępowaniu odwoławczym. W takim wypadku

postępowanie odwoławcze kończy się na etapie posiedzenia niejawnego wydaniem

stosownego postanowienia (argument z przepisu art. 189 ust. 3 Pzp). Z kolei jeżeli okoliczności

sprawy wskazują, że zamawiający nie uczynił zadość żądaniom uwzględnionego przez niego

odwołania, a tym samym naruszył przepis art. 186 ust. 3 Pzp, czynności podjęte przez niego

po uznaniu zasadności poprzedniego środka ochrony prawnej, choćby były tożsame

z czynnościami uprzednio zaskarżonymi, poczytywać należy za nowe czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowić mogą podstawę do

poddania ich merytorycznej ocenie w postępowaniu odwoławczym.

Jedynie na marginesie można zauważyć, że – wbrew zapatrywaniom Odwołującego –

Zamawiający nie był bezwzględnie związany wszystkimi żądaniami zawartymi

w uwzględnionym uprzednio odwołaniu. Ratio legis instytucji uwzględnienia zarzutów

odwołania należy bowiem upatrywać w przywróceniu czynnościom zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodności z przepisami Pzp, nie zaś

w kreowaniu kolejnych jego naruszeń będących efektem uwzględnienia żądań nie

18

znajdujących w nich oparcia. Trzeba mieć również na względzie, że uwzględnienie odwołania

musi być czynnością racjonalną i przemyślaną, co oznacza, że zamawiający decydując się na

nią winien przeanalizować żądania zawarte w odwołaniu i poddać je ocenie przez pryzmat

wymagań Pzp. Zamawiający, który pomimo formalnego uwzględnienia odwołania nie czyni

zadość wyrażonym w nim oczekiwaniom wykonawcy naraża się zasadniczo na skutek

w postaci przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem działanie

sprzeczne ze złożonym wcześniej oświadczeniem w przedmiocie uwzględnienia odwołania

otwiera – jak wspomniano – możliwość merytorycznego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

II. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Przystępującego z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert

Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie

600.000,00 zł. W pkt 8.6 SIWZ wskazano, że w przypadku wnoszenia wadium w formie

gwarancji powinna ona być co najmniej gwarancją nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie

oraz powinna zostać sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem, w tym zgodnie

z przepisami Pzp.

Przystępujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję bankową wystawioną w dniu

29 grudnia 2014 r., w której treści sformułowano jeden z warunków odpowiedzialności

gwaranta w ten sposób, że nadano mu brzmienie odpowiadające treści przepisu art. 46 ust.

4a Pzp po nowelizacji, która weszła w życie z dniem 19 października 2014 r.

W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.

Nie była sporna między stronami okoliczność, że do Postępowania miał zastosowanie

przepis art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji. Postępowanie zostało wszczęte

w dniu 16 października 2014 r. Zgodnie z przepisem art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) do postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie

niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy

dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a Pzp.

W konsekwencji oceny wymagało, czy w sytuacji, w której oświadczenie gwaranta

zawarte w dokumencie gwarancji referuje wprost do znowelizowanego brzmienia przepisu

art. 46 ust. 4a Pzp oferta jest w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium,

tzn. zabezpieczenie odpowiada warunkom wynikającym z obowiązujących w Postępowaniu

przepisów prawa. Izba uznała, że tak niej jest.

Zgodzić można się z Zamawiającym, że zmiana przepisu art. 46 ust. 4a Pzp

rozszerzyła przedmiotowy zakres stosowania sankcji w postaci zatrzymania wadium,

19

przy jednoczesnym ograniczeniu kręgu podmiotów, w stosunku do których sankcja owa może

mieć zastosowanie. Nie sposób jednak pominąć i tego skutku zmiany komentowanego

przepisu, że odmiennie ukształtowany został ciężar dowodu w zakresie objętych nim

przesłanek zatrzymania wadium. Aktualnie to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania,

że przyczyny zaistnienia okoliczności ujętych w treści omawianej regulacji leżą po stronie

wykonawcy, zatem przepis ten poprawił sytuację wykonawców. Natomiast w poprzednim

stanie prawnym, mającym – jak wspomniano – zastosowanie do Postępowania, to na

wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, że u podstaw okoliczności uprawniających

zamawiającego do zatrzymania wadium nie legły przyczyny leżące po stronie wykonawcy.

Wniosek taki nasuwa porównanie poprzedniej i aktualnej treści przepisu art. 46 ust. 4a Pzp.

Nie mógł się przy tym ostać argument Przystępującego, że realizacja gwarancji

złożonej na zabezpieczenie jego oferty w Postępowaniu ograniczać będzie się do wezwania

gwaranta do zapłaty. Nie można bowiem twierdzić o prawidłowości gwarancji wadialnej li tylko

w oparciu o wyrwane z kontekstu fragmenty jej treści, odnoszące się nota bene do czysto

technicznych aspektów realizacji uprawnień gwarantariusza. Przy dokonywaniu oceny

skuteczności zabezpieczenia oferty wadium uwaga zamawiającego powinna być bowiem

skoncentrowana na analizie podstaw odpowiedzialności gwaranta.

Reasumując, Izba uznała, że warunki odpowiedzialności gwaranta zostały

ukształtowane w treści gwarancji w sposób mniej korzystny, niż to wynika z mającego

zastosowanie do Postępowania przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji,

co zaktualizowało konieczność wykluczenia Przystępującego z Postępowania z uwagi na

niewniesienie wadium.

III. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy M z uwagi na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ

oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione dokonanie

poprawienia w ofercie Przystępującego oczywistych omyłek pisarskich

III.1. Dokonanie różnej wyceny identycznych materiałów w zestawieniach materiałów

kosztorysów nr 2.1, 2.1, 3.1, 3.2, 7, 8, 13, 22, 25, 26, 27

W zakresie tego zarzutu stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu nie był między

stronami sporny.

Zarzut opierał się na udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek

o wyjaśnienie treści SIWZ (odpowiedź nr 49 lit. b), w której wyraźnie wskazano, że identyczne

materiały winny taką samą cenę i na założeniu, że w sytuacji, w której nazwy określonych

materiałów są tożsame, to oznaczają identyczne wyroby.

20

Izba nie uwzględniła przy stanowiska Przystępującego, że nie dokonał pełnego opisu

materiałów w załączonych do kosztorysach zestawieniach, gdyby bowiem tak było, to złożona

przez niego oferta pozostawałaby w sprzeczności z pkt 12.9 SIWZ, zgodnie z którym

Zamawiający wymagał, aby materiały w zestawieniach materiałów opisane były przez

wskazanie dokładnej, jednoznacznie identyfikującej cechy/parametru. Poza tym –

wbrew zapatrywaniom Wykonawcy M – o braku identyczności materiałów nie może świadczyć

fakt ujęcia ich w kosztorysach dotyczących różnego rodzaju robót.

W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że Przystępujący i Zamawiający nie

udowodnili, aby materiały określane identycznymi nazwami oznaczały de facto wyroby

o różnych właściwościach uzasadniających ich różną wycenę.

W zakresie materiału „beton zwykły z kruszywa naturalnego” argumentacja

Zamawiającego i Przystępującego sprowadzała się do twierdzenia, że w ofercie rozróżniono

dwa rodzaje betonu na podstawie zawartego w zestawieniach materiałów doprecyzowania

„zgodnie z SIWZ”. Izba zwróciła uwagę, że Wykonawca M w innych kosztorysach posługiwał

się oznaczeniem betonu z konkretną klasą wytrzymałości, choć również mógłby twierdzić,

że wystarczające jest dodanie powyższego oznaczenia w celu rozróżnienia dwóch identycznie

nazwanych materiałów. Ponadto Przystępujący nie potrafił wskazać, które fragmenty

dokumentacji projektowej zawierają dwa różne opisy właściwości betonu zwykłego z kruszywa

naturalnego, uzasadniające przyjęcie, że nie ma tu mowy o identycznym materiale

budowlanym.’

W odniesieniu do materiału „pianka poliuretanowa” Izba doszła do przekonania,

że Przystępujący – twierdząc o dokonaniu wyceny dwóch różnych rodzajów pianek

(instalacyjnej i budowlanej) – usiłował uzupełnić treść oferty, która powinna była się w niej

znaleźć w momencie jej złożenia, nie zaś w toku Postępowania, czy na etapie postępowania

odwoławczego. Jeżeli rzeczywiście intencją Przystępującego było zaoferowanie

wymienionych rodzajów tego wyrobu, to powinien był dać temu wyraz w ofercie. Zdaniem Izby

Wykonawca M nie może powoływać się na okoliczność, że pewne wymagania Zamawiającego

były dla niego tak oczywiste, że nie zachodziła konieczność uściślenia odnoszących się do

nich fragmentów oferty. Jedynie na marginesie można wskazać, że argumentacja taka

podważa profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Przystępującego.

Powyższe zapatrywania należy podzielić również w zakresie materiału „zaprawa”.

Izba stwierdziła dodatkowo, że Przystępujący nie potrafił podać charakterystyki każdego

z materiałów budowlanych określonych w kosztorysach mianem „zaprawy” – jeżeli miały one

jakieś cechy identyfikujące je (jak chociażby skład, na który powoływał się Zamawiający

i Przystępujący), to należało je wskazać w ofercie. Zwrócono przy tym uwagę, że argumentację

21

Zamawiającego o rzekomym dokonaniu wyceny wielu różnych rodzajów zapraw określanych

zbiorczym mianem „zaprawa” przeczy analiza zestawienia materiałów kosztorysie 2.2,

gdzie pod poz. 81-87 Wykonawca M wyspecyfikował 7 różnych rodzajów zapraw (obok poz.

80, w której wskazał na materiał „zaprawa”), w tym powoływaną zaprawę

cementowo-wapienną (poz. 83), która miała zawierać się w pojęciu „zaprawy”.

Ze wskazanych przyczyn Izba uznała, że oferta Przystępującego sprzeczna jest ze

sformułowanym przez Zamawiającego wymaganiem, aby identyczne materiały wyceniane

były tak samo. Na marginesie zwrócono uwagę, że w taki sam sposób została oceniona oferta

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A.

i Trakcja PRKiL S.A., której powodem odrzucenia było właśnie dokonanie różnej wyceny

identycznie nazwanych materiałów.

Odmiennie należało natomiast ocenić kwestię identyczności materiału „tłuczeń”.

Porównanie fragmentów kosztorysu wskazanych w odwołaniu prowadzi do wniosku, że –

po pierwsze – materiały nie nosiły tej samej nazwy, a po drugie – w odniesieniu do jednego

z nich dokonano jego parametryzacji przez wskazanie uziarnienia, czego brakuje w opisie

drugiego z materiałów. Można mieć ewentualnie wątpliwość, czy drugi z materiałów został

wystarczająco szczegółowo opisany, ale zarzut taki nie został postawiony.

W konsekwencji Izba uznała zarzut w powyższym zakresie za nieuzasadniony.

III.2. Brak wyceny pozycji 6 d.1 w kosztorysie ofertowym nr 39

W zakresie tego zarzutu Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu

nie był sporny.

Analiza poz. 6 d.1 w kosztorysie ofertowym nr 39 w ofercie Przystępującego prowadzi

do wniosku, że w poz. „Nakłady”, „Koszt jedn.”, „R”, „M”, „S” nie wskazał żadnych wartości,

a dopiero w podsumowaniu tej pozycji w trzech ostatnich kolumnach wpisał wartości „0.00”.

Odwołujący opierał zarzut na postanowieniach pkt 12.3, 12.5 i 12.6 SIWZ, w treści

których szczegółowo opisany został sposób przygotowania wyceny, jak i sporządzania

kosztorysów ofertowych. Wynikało z nich m.in., że należało podać ceny jednostkowe netto

oraz wartości netto wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót, z dokładnością

do dwóch miejsc po przecinku oraz przy zachowaniu kolejności wynikających z przedmiarów,

zaś odstępstwo od tych zasad wymagało zgody Zamawiającego.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie,

ponieważ opierał się wyłącznie na twierdzeniu o odmiennym od wymaganego sposobie

prezentacji informacji w treści oferty. Zakwestionowany element kosztorysu ofertowego nie

tyle został pominięty (niewyceniony), ile zaoferowany nieodpłatnie i w taki właśnie sposób Izba

22

oceniła argumentację Zamawiającego o braku przepisu zabraniającego wyceny pozycji

kosztorysu na „0 zł” (choć można mieć wątpliwość, czy w takiej sytuacji rzeczywiście mamy

do czynienia z ceną w rozumieniu przepisów odrębnych). Skład orzekający wyraża jednak

zapatrywanie, że zaoferowanie niewielkiej części świadczenia nieodpłatnie, gdyż tak należy

tłumaczyć sens posługiwania się „ceną” „0 zł” nie przeczy odpłatnemu charakterowi umowy

w sprawie zamówienia publicznego, a odstępstwo co do formy oferty nie może uzasadniać jej

odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Jedynie na marginesie dodać można, że twierdzenie, jakoby jednym z powodów

odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. było pominięcie wyceny niektórych pozycji

w kosztorysach ofertowych nie może przekładać się automatycznie na konieczność

odrzucenia oferty Przystępującego; Izba nie rozpoznawała bowiem poprawności decyzji

Zamawiającego względem oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.

III.3. Brak wyceny pozycji 14 i 16 w kosztorysie nr 6.3

Izba stwierdziła, że strony nie toczyły sporu wokół wymagania Zamawiającego

wynikającego z przedmiaru robót, różniła je natomiast ocena treści oferty Wykonawcy M

w kontekście jej zgodności w tym zakresie z postanowieniami SIWZ

(dokumentacji projektowej).

Odwołujący zarzucał w odwołaniu, że w ofercie Przystępującego „[…]nie wyceniono

ani nie uwzględniono betonu klasy B-45, albo prefabrykatu w którym znajdowałaby się

kineta[…]”, a na rozprawie odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy M z dnia 16 i 23 marca 2015 r.

twierdząc, że na rynku funkcjonują wyroby o nazwie handlowej studnie betonowe z kinetą,

ale nie ma wyrobów o nazwie kręgi betonowe z kinetą, na których zaoferowanie w złożonych

wyjaśnieniach powoływał się Przystępujący.

Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się z uwagi na nieudowodnienie okoliczności,

na których został on oparty. Trzeba mieć na względzie, że z przepisu art. 190 ust. 1 Pzp wynika

kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co niejako wymusza na jego

stronach i uczestnikach przejawianie aktywnej postawy w toku postępowania dowodowego

wyrażającej się naprowadzaniem dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą skutki

prawne. Niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ podniesiona została przez

Odwołującego, zatem na nim spoczywał obowiązek dowodowy. Zarzut Odwołującego można

w istocie sprowadzić do twierdzenia, że w omawianych pozycjach kosztorysu nr 6.3 nie

pojawia się słowo „kineta”, czego nie można utożsamiać z zaoferowaniem wyrobu

niezgodnego z SIWZ.

III.3. Brak wyceny pozycji 30 w kosztorysie ofertowym nr 8

23

Tytułem wstępu Izba wskazuje, że zarzut ten należy rozpatrywać w kategoriach

zaoferowania szyn kolejowych niespełniających wymogów SIWZ. Chociaż zarzut odwołania

(pkt 3 petitum) dotyczył braku wyceny wzmiankowanego wyrobu, tym niemniej z jego

uzasadnienia wynikało, że Odwołujący kwestionuje nie tyle pominięcie określonych pozycji

kosztorysu ofertowego, ile zaoferowanie w nich niewłaściwego wyrobu.

Ustalono, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu nie był sporny.

Bezsprzecznie wymaganiem Zamawiającego, potwierdzonym odpowiedzią na wniosek

o wyjaśnienie treści SIWZ nr 96, było zaoferowanie szyn kolejowych typu 49E1 ze stali

R350HT, podczas gdy Przystępujący zaoferował szyny typu 49E1 ze stali R260.

Wykonawca M nie mógł następnie twierdzić, że oczywiste wydało mu się, że tam gdzie

konieczne jest zastosowanie szyny o podwyższonej wytrzymałości (stal R350HT) materiał taki

zostanie zastosowany, ani też sanować tej niezgodności oferty ogólnym oświadczeniem,

że zgodnie z dokumentacją projektową zaoferował wyrób zgodny z SIWZ, ponieważ nie

wynika to z treści oferty. Wskazuje ona, że Przystępujący zaoferował wyłącznie jeden rodzaj

szyn, tj. taki, który nie spełniał oczekiwań Zamawiającego.

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.

W ocenie Izby Zamawiający, uwzględniając złożone mu wyjaśnienia

(pismo Przystępującego z dnia 23 marca 2015 r.), dokonał nieuprawnionej ingerencji w treść

złożonego mu oświadczenia woli. Jakkolwiek Zamawiający był uprawniony do wezwania

Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, to na ich podstawie nie powinien był

wnioskować, że ma do czynienia z oczywistą omyłką pisarską; już samo wezwanie do

wyjaśnienia treści oferty przeczy oczywistemu charakterowi omyłki – oczywista omyłka to taka,

której popełnienie narzuca się prima facie, a jej poprawienie nie wymaga odwoływania się do

wiedzy podmiotu, który ją popełnił. Ponadto zaoferowanie innego niż wymaganego wyrobu nie

tylko nie spełnia wymogów oczywistości, ale również pisarskiego charakteru omyłki,

czyli niezamierzonej niedokładności, z którą mielibyśmy do czynienia, przykładowo, w sytuacji,

w której doszłoby do pominięcia w oznaczeniu wyrobu poszczególnych liter, cyfr, bądź do

przestawienia ich kolejności (w sposób powodujący, że oznaczenie nie wskazywałoby na

istniejący wyrób).

W następstwie powyższego rozważenia wymagała sygnalizowana przez

Wykonawcę M możliwość poprawienia ww. omyłki w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

bowiem – jak słusznie argumentował Zamawiający – ewentualna nieprawidłowa kwalifikacja

omyłki nie mogłaby stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na brak wpływu

takiego naruszenia Pzp na wynik Postępowania.

24

Trafnie wprawdzie argumentował Zamawiający odwołując się do ratio legis

komentowanego przepisu, że jego celem było zapobieżenie konieczności odrzucania ofert

z powodu nieistotnych niedociągnięć. Izba stwierdziła jednak, że ze względu na otwarty

katalog innych omyłek podlegających poprawieniu w tym trybie oraz na okoliczność,

że dokonywanie takich operacji na ofertach wykonawców jest wyjątkiem od zasady

niezmienności ich treści po upływie terminu składania ofert, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie

należy interpretować liberalnie. Oznacza to, co do zasady, że poprawienie innej omyłki

możliwe powinno być w oparciu o treść oferty, a ewentualne wyjaśnienie wykonawcy –

ograniczać mają się do wskazania, w którym miejscu oferty należy poszukiwać odpowiednich

do poprawienia omyłki informacji. W odniesieniu do rodzaju szyn Zamawiający i Przystępujący

nie wykazali, że możliwość taka istniała, wobec czego Izba nie przychyliła się do stanowiska

Zamawiającego, że miał on do czynienia z omyłką z przepisu art. 87 ust. 2 pkt3 Pzp.

III.4. Brak wyceny pozycji 12 w kosztorysie ofertowym nr 6.3

Także w zakresie powyższego zarzutu stan faktyczny nie był sporny. Ponadto Izba

przyjęła analogiczną interpretację tego zarzutu, jaką wyrażono przy okazji omówienia zarzutu

z pkt III.4 uzasadnienia niniejszego wyroku.

Również w tym przypadku należało stwierdzić, że Zamawiający – z podanych w pkt III.4

przyczyn – nie miał do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, tym niemniej Izba uznała, że

omyłka taka podlegała poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zarzut nie potwierdził się.

Izba uznała, że Przystępujący wykazał, iż istota omyłki tkwiła w różnicy pomiędzy opisem

ogólnym, a opisem szczegółowym w poz. 12 kosztorysu ofertowego nr 6.3. Tym samym,

uwzględniając argumentację przedstawioną powyżej, uznała, że możliwe było poprawienie tej

omyłki w sposób, w jaki zrobił to Zamawiający. Co więcej, jak wspomniano,

błędna identyfikacja rodzaju popełnionej omyłki nie mogła mieć wpływu na wynik

Postępowania.

IV. Pozostałe zarzuty – naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp i

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

Konsekwencją potwierdzenia się części zarzutów omówionych w pkt II-III uzasadnienia

niniejszego wyroku musiało być uznanie, że uwzględnić należało również zarzuty oparte na

ww. przepisach. Skoro bowiem Przystępujący powinien być wykluczony z Postępowania,

to złożona przez niego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Nie mogło również dojść

do uznania oferty Wykonawcy M za najkorzystniejszą, skoro nie powinna ona być w ogóle

badana (z uwagi na konieczność wykluczenia Przystępującego), a – niejako niezależnie od

tego – również odrzucona. Opisane w uzasadnieniu uchybienia Zamawiającego prowadzą

25

także do wniosku, że Postępowanie nie było prowadzone z poszanowaniem zasad

określonych przepisem art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego doszło do udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu niezgodnie z Pzp.

V. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt

1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………………….

26