KIO 694/15

Sygn. akt: KIO 694/15

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez

wykonawcę A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Urbi Projekt, A. T. w

Pułtusku

w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii

Nauk w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę A. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

1

Sygn. akt: KIO 694/15

Zamawiający – Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk w Warszawie –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest

„termomodernizacja budynków Instytutu Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk w

ramach programu priorytetowego Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki

Wodnej ”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 26 lutego 2015 r., poz. 43264.

W dniu 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę A. T., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Urbi Projekt, A. T. w Pułtusku, zwanych dalej

„odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu a także o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Wobec czynności wykluczenia go z postępowania odwołujący wniósł w dniu 7

kwietnia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców

czego przejawem jest nierzetelna ocena oferty odwołującego,

2) art. 26 ust. 2 pkt 2a ustawy Pzp przez błędną ocenę dokumentów składanych dla

potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu,

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu

niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,

4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną interpretację możliwości uzupełnienia

dokumentów,

5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną interpretację przepisu w zakresie zmiany treści

oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania i powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez

odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że został wykluczony z

postępowania z uwagi na nieznajomość przepisów prawa przez zamawiającego, polegającą

na błędnej ocenie dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

oraz możliwości ich uzupełnienia, co w efekcie doprowadziło do dokonania czynności

2

niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czego konsekwencją było wykluczenie odwołującego i

odrzucenie jego oferty. Odnosząc się do wezwania zamawiającego z 27 marca 2015 roku do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący podniósł, że z pisma tego nie wynikało

jednoznacznie, które ze wskazanych przez odwołującego robót nie spełniają warunku

udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał także na rozbieżność pomiędzy brzmieniem warunku

wynikającym z SIWZ a brzmieniem tego warunku przytoczonym w rozstrzygnięciu

zamawiającego. Warunek w zakresie udziału w postępowaniu sprecyzowany przez

zamawiającego w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazywał, iż „warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia - Zamawiający uzna za spełniony gdy Wykonawca wykaże, że

wykonał co najmniej 2 roboty budowlane dla różnych obiektów użyteczności publicznej

pracujących w trybie ciągłym (np. szpitale, instytuty badawcze, etc.) dotyczące robót

termomodernizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 000 000.00 zł”, natomiast warunek

przywołany w rozstrzygnięciu „warunek posiadania wiedzy i doświadczenia — Zamawiający

uzna za spełniony gdy Wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej 2 roboty budowlane dla

różnych obiektów użyteczności publicznej pracujących w trybie ciągłym (np. szpitale,

instytuty badawcze, etc.) dotyczące robót termomodernizacyjnych o wartości nie mniejszej

niż 3 000 000.00 zł każda”. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazał katalog otwarty

budynków użyteczności publicznej pracujących w trybie ciągłym, wobec czego roboty

wskazane przez odwołującego w tym m.in. termomodernizacja budynków szpitala MSWiA

oraz termomodernizacja budynków UMCS Lublin w sposób pozytywny wypełniła ten

warunek, czego efektem nie powinno być ani wezwanie do uzupełniania, ani tym bardziej

wykluczenie z postępowania z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Przedstawione przez odwołującego roboty prowadzone w budynkach pracujących w trybie

ciągłym rozumianym jako ciągła nieprzerwana praca budynków i całości lub części jego

załogi. Odwołujący argumentował także, iż zamawiający nie wskazał zbyt precyzyjnie co

należy traktować jako pracę ciągłą budynku, a używając katalogu otwartego przykładowych

budynków użyteczności publicznej pozostawił sferę niepewności co do interpretacji warunku

przez odwołującego. W rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie wskazał także, która

z przedstawionych przez odwołującego robót nie została zweryfikowana przez

zamawiającego pozytywnie, podobnie jak miało to miejsce w procesie wezwania do

uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący argumentował również, że czyniąc zadość wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów przedstawił uzupełniony wykaz robót, dokumenty w zakresie użyczenia wiedzy i

doświadczenia na potrzeby niniejszego postępowania przez podmioty trzecie wraz z

dokumentami, które winny one złożyć na potrzeby niniejszego zamówienia. Jednocześnie z

3

uzupełnionymi dokumentami odwołujący złożył wyjaśnienie dotyczące obiektów wykazanych

w pierwotnym wykazie robót oraz charakteru ich pracy. Zdaniem odwołującego ww.

wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wskazywały na spełnienie warunków udziału w

postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie odniósł się merytorycznie do

dokumentów złożonych przez odwołującego, powołując się na fakt, iż dokumenty sygnowane

są datą przed terminem składania ofert wobec czego winny zostać one złożone pierwotnie a

nie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający tym samym nie

kwestionował sposobu i formy polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, czy

zakresu robót wskazanych w wykazie a jedynie arbitralnie ocenił, iż wykonawca nie może

skorzystać z prawa nadanego mu przez samą ustawę w zakresie uzupełniania dokumentów

na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że nie może się zgodzić ze

stanowiskiem zamawiającego, jakoby uzupełniony wykaz robót nie mógł być przez

zamawiającego uznany, gdyż w ten sposób doszłoby do niedopuszczalnych negocjacji treści

oferty oraz czy też zmian jej treści. Odwołujący wywiódł, że dokumenty składane na

potwierdzenie warunku mogą się różnić od złożonych w ofercie, co wynika z istoty art. 26

ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący w końcowej części odwołania wywiódł, że wykluczenie go z

postępowania pozbawiło go możliwości realizowania kontraktu. Argumentował, że posiada

interes prawny we wniesionym odwołaniu, bowiem w przypadku gdyby postępowanie byłoby

prowadzone zgodnie z przepisami prawa, oferta złożona przez odwołującego wg kryteriów

sformułowanych przez zamawiającego byłaby ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych w

przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wskazał m.in., że nawet w przypadku

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i powtórzenia oceny ofert, oferta tego

wykonawcy i tak nie zostałaby wybrana, z uwagi na okoliczność, że wartość oferty

odwołującego przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia i która to kwota nie zostanie zwiększona.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,

ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do

odwołującego o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w

postępowaniu z 27 marca 2015r., pismo odwołującego z 1 kwietnia 2015r., stanowiące

odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie zamawiającego o unieważnieniu

4

postępowania i wykluczeniu odwołującego z postępowania, odwołanie, przesłuchanie

stron ograniczone do przesłuchania w charakterze strony Pana L. L. za

zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a

także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby odwołujący nie zdołał wykazać legitymacji do wniesienia odwołania, o

której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do powoływanego przepisu, środki

ochrony prawnej określone w stawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a

także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

niniejszej ustawy. Z przywołanego przepisu wynika, że ustawodawca wymaga od

wykonawcy wnoszącego odwołanie nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu

danego zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej

poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak podnosi

się w doktrynie i orzecznictwie, przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub

niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego

działania lub zaniechania zamawiającego. Oznacza to konieczność wykazania wpływu

podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie

odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów

ustawy Pzp, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego

pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.

Zdaniem Izby, odwołujący – w toku rozprawy – nie wykazał, że może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.

W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że odwołujący nie mógłby uzyskać

przedmiotowego zamówienia, gdyż nawet przywrócenie odwołującego do postępowania, jak

i ponowne badanie i ocena ofert nie prowadziłoby do zawarcia z odwołującym umowy, lecz

ponownie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

5

Stosownie do powołanego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że

zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Dostrzeżenia

wymagało, że oferta odwołującego zawierała cenę 5.983.980,02 zł brutto, przewyższającą

kwotę 5.408.330,00 zł brutto, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i

która to kwota nie mogła być zwiększona do ceny oferty odwołującego. Powyższe oznacza,

że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty odwołującego podniesione w

odwołaniu są zasadne i nie podlegał on wykluczeniu z postępowania, to i tak nie mógłby on

uzyskać zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką poniósł lub

mógłby ponieść w związku z wadliwym wykluczeniem go z postępowania. Podkreślenia

wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść odwołującego,

skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym.

W trakcie rozprawy ustalono, że zamawiający nie zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia więcej, aniżeli kwota podana w trakcie otwarcia ofert. Jak wynikało z zeznań

słuchanego w charakterze strony L. L. – wykonującego czynności zastrzeżone dla

kierownika zamawiającego, oferta odwołującego o wartości 5.983.980,02 zł brutto

przewyższała kwotę jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Oświadczył, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 5.408.330,00

zł brutto i kwota taka została podana wykonawcom przed otwarciem ofert. Powyższe

wynikało również z pkt 8 protokołu postępowania. Zeznał nadto, że zamawiający dysponuje

wyłącznie taką kwotą i nie ma możliwości jej zwiększenia. Oświadczył, że taka kwota wynika

z planu finansowego realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, o możliwościach finansowych

zamawiającego najdobitniej świadczy to, że zgodnie z zeznaniami pana L. L. w razie

ogłaszania kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia kwota również nie

ulegnie zwiększeniu. Zeznał, że w celu zmieszczenia się przyszłych ofert w niezmienionym

budżecie zamawiającego, zamawiający przeanalizuje możliwość urealnienia zakresu robót,

ograniczy zakres robót i ogłosi postępowanie obejmujące skorygowany zakres prac.

Izba uznała ww. oświadczenia osoby, której – jak wynika z pkt 3.A.1 protokołu

postępowania – powierzono pełnienie czynności zastrzeżonych dla kierownika

zamawiającego, jako wystarczające celem ustalenia zamiaru i możliwości zamawiającego.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny poziom,

do jakiego zamawiający jest zobligowany wobec wykonawców podejmować działania

zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem postępowania o zamówienie

6

publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania „za wszelką cenę”, ale

nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się

w autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja,

wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w

warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez

nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest

zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować

zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony

próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia

za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od

pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany

nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W analizowanym postępowaniu ten

zamiar nieprzekraczania budżetu nie budzi wątpliwości – wynika z samych czynności

podejmowanych w toku postępowania o zamówienie to jest kwoty, jaką zamawiający podał w

trakcie otwarcia ofert, ujawnionej w pkt 8 protokołu postępowania, a wreszcie z zeznań

słuchanego w charakterze strony Pana L. L. .

Z omawianych względów nie podlegały rozpatrzeniu zarzuty odwołującego, podniesione

wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Odwołanie musiało bowiem podlegać

oddaleniu z powodu niewykazania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu

Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie

Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać

wyroku.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

7