KIO 697/15

Sygn. akt: KIO 697/15

WYROK

z dnia 17 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez

wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała w postępowaniu

prowadzonym przez 20 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny SP ZOZ, ul.

Świdzińskiego 4, 33-380 Krynica-Zdrój

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316

Bielsko-Biała i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul.

Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała na

rzecz 20 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego SP ZOZ, ul.

Świdzińskiego 4, 33-380 Krynica-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ………….…………

2

Sygn. akt KIO 697/15

20 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny SP ZOZ, ul. Świdzińskiego 4, 33-

380 Krynica-Zdrój, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Modernizacja basenu rehabilitacyjnego z przystosowaniem do

potrzeb osób niepełnosprawnych w kompleksie 20 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-

Rehabilitacyjnego SP ZOZ, K - 5752 w Krynicy-Zdroju przy ul. Świdzińskiego 4." o wartości

nie przekraczającej kwoty dla robót budowlanych, wskazanej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2013 r., poz. 907 z późn. zm.) znak sprawy: 4/2/ZP/2015. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w BZP pod nr 32519-2015 z dnia: 09.03.2015.

W dniu 02 kwietnia 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę - Zakład

Inwestycji Budowlanych S. G. z siedzibą w Łabowej. W postępowaniu zostały złożone dwie

oferty, drugą ofertę złożył wykonawca RMR Sp. z o.o. ul. Karpacka 9/3 43-316 Bielsko Biała.

adres do korespondencji: ul. Anielin 1 lok. 2 05-800 Pruszków, którego to oferta została

przez Zamawiającego odrzucona.

Od takiej czynności Zamawiającego RMR sp. z o.., zwany dalej „Odwołującym” w

dniu 7 kwietnia 2015 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

1. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania

faktycznych przyczyn odrzucenia oferty;

2. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez niezgodnej z przepisami ustawy

czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, ul. Karpacka 9/3 ze

względu na zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług,

3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) uwzględnienie odwołania;

2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o.

4) nakazanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RMR Sp. z o.o.

wraz z zastosowaniem procedury

5) nakazanie wyboru oferty RMR Sp. z o.o., z siedzibą w Bielsku Białej, ul. Karpacka 9/3,

jako najkorzystniejszej;

3

6) obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania odwoławczego, zgodnie z

wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.

Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że Zamawiający w powołanym

zawiadomieniu wskazał iż oferta złożona przez Odwołującą Spółkę podlega odrzuceniu z

uwagi na to, iż zawiera błąd w obliczaniu ceny tj. zastosowanie błędnej stawki podatku od

towarów i usług (VAT). Zamawiający w powołanym zawiadomieniu wskazał również

metodologię swoich czynności obliczenia stawki podatku od towarów i usług pomimo, że

regulacjami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagał podania zastosowanej

stawki podatku od towarów i usług w formularzu stanowiącym treść oferty oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z regulacjami SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o

przedmiotowe zamówienie publiczne w formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ

wskazał wartość netto, wartość brutto, wartość podatku VAT oraz co ważne obliczył cenę

oferty - wartość brutto „..wg obowiązujących na podstawie odrębnych przepisów zasad

obliczania podatku od towarów i usług". Zamawiający jak sam wskazał w zawiadomieniu

samodzielnie dokonał obliczeń matematycznych zastosowanej przez RMR stawki od

towarów i usług (na podstawie wskazanej wartości netto, wartości brutto oraz wartości

podatku od towarów i usług) i na tej podstawie wyprowadził wniosek, że zastosowana stawka

jest nieprawidłowa i dokonał czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6

ustawy pzp. Poza stwierdzeniem, że została zastosowana stawka od towarów i usług 8% i

jest ona nieprawidłowa, Zamawiający nie wskazał w żaden sposób jej wadliwości w

zastosowaniu. Wskazanie w treści zawiadomienia, że: Oferent do obliczenia kwoty brutto

przyjął stawkę 8% zamiast prawidłowej stawki 23%" w żaden sposób nie stanowi wypełnienia

powołanych przepisów w kontekście art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest informując wykonawców o odrzuceniu

oferty podać uzasadnienie faktyczne i prawne zajętego stanowiska. W powołanym

zawiadomieniu Zamawiający wskazał jedynie, że odrzucił ofertę Odwołującego, uznając iż

ten zastosował nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Natomiast Zamawiający

powinien poinformować Odwołującego w jakim zakresie oferty została zastosowana błędna

stawka podatku. W konsekwencji Spółka RMR była zmuszona do antycypowania tych

przyczyn i polemiki z argumentacją, której de facto nie ma.

Stwierdził, że roboty remontowo-budowlane wykonywane pod symbolem PKOB

ex1264 będą opodatkowane stawką VAT 8% jedynie w przypadku, gdy odbiorcą tych usług

będzie instytucja świadcząca sensu stricte usługę zakwaterowania/realizacja celu

mieszkaniowego/z opieką lekarską i pielęgniarską, które są celem podmiotu świadczącego

te usługi .Takimi podmiotami zaś są te ,które zostały wpisane do rejestru podmiotów

wykonujących działalność leczniczą /art.2 ust.l pkt 12 ,art.4,art.9 ust.l pkt 2 ,art.l2 ust.1,art.

4

100 ustawy z dnia 15.04.2011 o działalności leczniczej -Dz. U. Nr. 112 poz.654/. Wskazał, że

Zamawiający posiada status podmiotu leczniczego wpisany w księdze rejestrowej pod

numerem 000000018568 prowadzonej przez Wojewodę Małopolskiego. Podał iż jego

zdaniem Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i usług dla

przedmiotu zamówienia objętym tym postępowaniem w wysokości 8%, gdyż w świetle

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177,

poz. 1054 z późn. zm.) świadcząc usługi (wykonując roboty budowlane) w budynku

sklasyfikowanym wg PKOB w klasie ex 1264 możliwe jest zastosowanie 8% stawki podatku

od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a powołanej ustawy o VAT.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie

Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych /PKOB/ (Dz. U. z 1999 r. Nr. 122, poz.1316 z

późn. zm.), klasa PKOB 1264 obejmuje: Budynki szpitali i zakładów opieki społecznej

obejmuje m.in. budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z

opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp.

Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził, że roboty remontowo-

budowlane wykonywane pod symbolem PKOB ex1264 będą opodatkowane 8% stawką VAT

w przypadku, gdy odbiorcą tych usług będzie instytucja świadcząca sensu stricte usługę

zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, które są celem podmiotu świadczącego te

usługi. Takowym podmiotem świadczącym usługi lecznicze jest Zamawiający.

Podsumowując swoje stanowisko stwierdził, że w ocenie Odwołującego do

modernizacji basenu rehabilitacyjnego w budynku podmiotu leczniczego tj. 20 Wojskowego

Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego Samodzielnego Publicznego Zakład Opieki

Zdrowotnej w Krynicy Zdrój ma zastosowanie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy z dnia 11 marca

2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) i w

aktualnym stanie faktycznym i prawnym po stronie Odwołującego leży obowiązek

zastosowania prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla zaoferowanego przedmiotu

zamówienia. Dlatego też Zamawiający dokując odrzucenia oferty Odwołującego dokonał

tego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wymienionych na wstępie.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i

odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że ustawodawca wprowadził preferencyjną

stawkę opodatkowania dla usług budowlanych i remontowych, o których mowa w art. 41 ust.

12 ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011, nr 177, poz.

1054 j.t. z póź. zm.), wykonywanych m. in. w obiektach sklasyfikowanych w Polskiej

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w klasie ex 1264 - wyłącznie w budynkach

instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i

pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Rozporządzenie Rady

5

Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych

(PKOB) (Dz. U. nr 112, poz. 1316, z późn. zm.) zalicza do klasy 1264 sześć odrębnych

kategorii budynków:

1) Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne

dla łudzi,

2) Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne,

przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka,

3) Szpitale kliniczne,

4) Szpitale więzienne i wojskowe,

5) Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje

krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp.,

6) Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieka

lekarska i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.

Odnosząc się do powyższego stwierdził, że kategoria „szpitali wojskowych” (tiret 4)

jest kategorią odrębną od kategorii „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących

usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych,

niepełnosprawnych itp.” (tiret 6). Stąd, z preferencyjnej stawki podatku VAT może korzystać

tylko ta ostatnia kategoria budynków (kat. 6), nie mogą zaś korzystać z niej szpitale

wojskowe. Wobec tego obniżona stawka podatkowa podatku VAT odnosi się tylko do usług

budowlanych dotyczących danych obiektów z punktu 6, nie obejmuje natomiast usług

świadczonych w innych obiektach wymienionych w klasie 1264. W zakresie wymogu

zakwaterowania istotne jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych i bytowych osób, które

przebywają w takim budynku na stałe i to jest podstawowa działalność podmiotu, a nie

świadczenie usługi lekarskiej. W budynku szpitalnym Zamawiającego, pacjenta (kuracjusza)

umieszcza się jedynie okresowo w jedynym celu, jakim jest rehabilitacja, szerzej

zastosowanie lecznictwa uzdrowiskowego. Podstawowym przeznaczeniem zatem budynku

jest funkcja lecznicza, a nie funkcja mieszkaniowa.

Wskazał, że przywoływanie dla ceny sytuacji z przedmiotowego postępowania

sytuacji pacjentów Hospicjum Onkologicznego co do którego Odwołujący powołał się na

indywidualną interpretację podatkową jest niezasadne i nieadekwatne. Gdyż sytuacja

pacjentów Hospicjum jest zupełnie inna i pobyt ich nie ma w żadnym stopniu odniesienia do

szpitala wojskowego,

Podniósł także zarzut wobec odwołania, że Odwołujący nie ma interesu w jego

wniesieniu gdyż Odwołujący zaoferował wykonanie całego zamówienia za kwotę netto 2

290 000,00 zł, a firma ZIB podała kwotę netto 2 223 464,69 zł. Oferta firmy ZIB jest tańsza

według wartości netto o 66 535,31 zł.

6

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podał, że Zamawiający nie widział na

etapie badania ofert możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1, a w konsekwencji z art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp. z uwagi na to, że czynności poprawienia stawki VAT w złożonej ofercie

doprowadziłaby do istotnej zmiany w treści tej oferty. Taka sytuacja byłaby jawnym

przekroczeniem przepisów ustawy Pzp ze strony Zamawiającego.

W zakresie naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wskazania faktycznych przyczyn odrzucenia oferty, podał, że w dniu 02/04/2015 przesłał

Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w

sposób wyczerpujący - faktyczne i prawne podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający z

wyjątkową starannością wykazał w w/w zawiadomieniu obowiązujący stan złożonej przez

odwołującego oferty, jaki miał wpływ na podjętą decyzję.

Odnośnie zarzutu naruszenia ar. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez niezgodne z

przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o. podał, że czynność

odrzucenia oferty Odwołującego była postępowaniem zgodnym z ar. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy

Pzp, która wyraźnie określa tok postępowania jaki należy zastosować w przypadku

zastosowania w ofercie nieprawidłowej stawki VAT. Przywołał w tym zakresie stanowisko

Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11)

dotyczących stawki podatku VAT w ofertach, zgodnie z którymi Zamawiający ma obowiązek

badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki podatku VAT. Ze

względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji

oferty złożone w postępowaniu musza być porównywalne, a więc obliczone z

zastosowaniem tych samych reguł ustalania ceny ofertowej. W przypadku zaś wystąpienia

błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę takiego wykonawcy.

Natomiast w zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie

zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stwierdził,

że brak podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, gdyż celem Zamawiającego było

jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesiony zarzut co do niezasadnego

odrzucenia oferty odwołującego nie potwierdził się.

7

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

W kolejnym etapie rozpatrywania przedmiotowego odwołania, odniesienia Izby

wymagał zarzut Zamawiającego iż Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu

przedmiotowego odwołania, gdyż jego oferta jest droższa, tak więc nie może być uznana za

ofertę najkorzystniejszą.

Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji

wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez

Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu (wyrok SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga

379/12) w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek

wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz

poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w

przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do

jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przepis

art. 179 ust. 1 Pzp. wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę

szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. W świetle art. 179 ust. 1

Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez

Zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać

w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp

Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji,

gdy wskutek naruszenia przepisów Pzp., Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej. Ponadto podkreślenia wymaga, że oceny spełniania przesłanek z art.

179 ust.1 Pzp dokonuje się na moment wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania,

czy wyrokowania w sprawie.

Za niezasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby do oceny przesłanki

interesu należało przyjmować cenę oferty netto. Prawo Zamówień publicznych posługuje się

pojęciem ceny bez dalszych dookreśleń, odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 9 maja

2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915). Cena to wartość

wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić

przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz

podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)

podlega obciążeniu takim podatkiem. Tak więc cena w rozumieniu prawa zamówień

8

publicznych to ostateczna należność jaką musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie.

Ustalanie ceny netto jako kryterium wyboru oferty byłoby więc błędem Zamawiającego.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15

lutego 2005 r. (sygn. akt V Ca 2981/04), zgodnie z którym pod pojęciem "ceny" należy na

gruncie Prawa zamówień publicznych rozumieć cenę brutto (a więc z naliczonym podatkiem

VAT). Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert.

Tak więc przy ustalaniu kwestii interesu Odwołującego o którym mowa w art. 179

ust.1 Pzp należy mieć zawsze na względzie cenę jaką posługuje się ustawa Pzp, czyli brutto.

Tylko w kwestii szacowania wartości zamówienia o której mowa w art. 32 ust.1 Pzp ustawa

posługuje się ceną bez podatku od towarów i usług, ale to wynika z faktu, że ustalenie

wartości zamówienia jest niezależne od możliwości stosowania stawek podatkowych, czy tez

zwolnień w tym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba stwierdza, że Odwołujący

wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnienie przesłanek o których mowa w art. 179

ust.1 Pzp. Kwestionując czynność Zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego oferty z

powodu uznania, że została zastosowana niewłaściwa stawka podatku VAT, był przekonany,

że wykazana w jego ofercie stawka podatku VAT jest prawidłowa, a to skutkowało tym, że

jego oferta była z najniższą ceną i tym samym ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zwrócenia uwagi wymaga także kwestia pominięta przez strony, że postępowanie

dotyczy udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów unijnych. W odniesieniu do

zamówień o tej wartości zakres przedmiotowy dopuszczalnych zarzutów wskazuje w sposób

wyczerpujący art. 180 ust. 2 Pzp. Ustawodawca w postępowaniach o mniejszej wartości tzw.

poniżej progów unijnych ograniczył możliwość kwestionowania czynności Zamawiającego

wyłącznie do takich, które bezpośrednio godzą w uczestnictwo w postępowaniu danego

wykonawcy. Podnoszenie zarzutów w odniesieniu do niewłaściwego – niepełnego

uzasadnienia odrzucenia ofert oraz naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie może być

rozpatrywane przez Izbę jako samodzielne zarzuty. Jednakże zdaniem Izby mogą podlegać

ocenie, ale tylko w kontekście zarzutu odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie mogą one

oddziaływać na możliwość skutecznego odwoływania się wykonawcy od czynności

Zamawiającego.

Odnosząc się do kwestii dotyczącej naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

stwierdzić należy, że wprowadza on do Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (Wyrok SO

9

w Krakowie z 8.05.2014 roku sygn. akt XII Ga 211/14 ).

Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców oznacza, że

wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili wydawania wytycznych do

przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Nie może bowiem dochodzić

do sytuacji, w której Zamawiający w stosunku do jednego z wykonawców stawia wybiórczo

pewne wymagania a w stosunku do innych wykonawców nie podejmuje żadnych działań,

nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić wątpliwości.

W tym postępowaniu Odwołujący oprócz przywołania powyższego przepisu ustawy jako

stawianego Zamawiającemu zarzutu nie wskazał w uzasadnieniu na czym miałoby polegać

nierówne – inne taktowanie jego oferty, w porównaniu z ofertą wykonawcy wybranego.

Nadto zauważyć należy, że art. 7 ust. 1 nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutu

odwołania, a zawsze winien odnosić się - nawiązywać do konkretnej czynności lub

zaniechania czynności przez Zamawiającego wynikającej z konkretnego przepisu ustawy

Prawo zamówień publicznych. Tym samym podnoszone w tej kwestii zastrzeżenia nie

znalazły potwierdzenia w tym postępowaniu.

W zakresie kolejnej kwestii dotyczącej naruszenia naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych

przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdza, że podanie wykonawcy podstaw

które legły u podstaw takiej, a nie innej oceny jego oferty, a w szczególności jego

wykluczenia z postępowania, czy też odrzucenia złożonej przez niego oferty, ma istotny pływ

na możliwość kwestionowania przez wykonawcę tych czynności. To informacje tam zawarte

determinują zakres podnoszonych zarzutów odwołania i umożliwiają wykonawcom realizacji

swoich praw w postępowaniu. Wykonawca nie może domyślać się co legło u podstaw takiej,

a nie innej czynności Zamawiającego wobec jego oferty. Jednocześnie zauważyć należy, że

bledem byłoby oczekiwanie, że Zamawiający w informacji opisze nieomal każdą czynność

wykonaną wobec oferty danego wykonawcy, gdyż należy mieć na względzie fakt iż ofertę

złożył profesjonalny wykonawca z danej branży i wystarczającym będzie zobrazowanie, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł się do niej ustosunkować i np. w oparciu o nie mógł

sformułować zarzuty odwołania.

W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z faktem zastosowania

preferencyjnej stawki podatku VAT w miejsce stawki podstawowej. Ta kwestia jest na tyle

czytelna, że nie uzasadnia podawania bardziej szczegółowych wywodów prawnych w tym

zakresie. Inaczej byłoby, gdyby to wykonawca zastosował stawkę podstawową, a w

postępowaniu winna być zastosowana stawka preferencyjna. Wtedy Zamawiający winien

byłby wykazać powody zastosowania takiej stawki. W tym postępowaniu biorąc pod uwagę

powyższe Zamawiający w sposób szczegółowy opisał przyczyny odrzucenia ofert i brak jest

10

zdaniem Izby jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości tej czynności

Zamawiającego.

Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu jest kwestionowanie przez

Odwołującego odrzucenia jego oferty z powodu uznania przez Zamawiającego iż złożona

oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z powodu zaoferowania niewłaściwej stawki podatku

VAT.

Odnosząc się do zarzutów oraz stanowisk stron zaprezentowanych w sprawie

stwierdzić należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawową stawką tego

podatku jest obecnie stawka 23%. Ponadto za stanowiskiem doktryny, a także

ugruntowanego orzecznictwa KIO stwierdzić należy, że „Towary i usługi opodatkowane są

stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie

jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta

stawka" (VAT. Komentarz” Lex 2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki), wyrok KIO z 10 kwietnia

2013 r., sygn. akt KIO 735/13.

Również stwierdzić należy, że korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest

obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Tym samym jeśli podatnik nie jest pewien,

że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, to aby nie narazić się na

odpowiedzialność karno - skarbową powinien zastosować stawkę podstawową.

Należy podkreślić, że w związku z charakterem stawki podstawowej jako zasady, to

stawki obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy i wszelkie okoliczności

uzasadniające ich stosowanie winny być interpretowane w sposób ścisły, bez prawa

powoływania się na podobieństwa, czy też analogiczność stanów faktycznych. Stosowanie

stawki preferencyjnej jest ograniczone tylko do przypadków ściśle wskazanych w ustawie lub

przepisach wykonawczych.

W przedmiotowym zarzucie rozstrzygnięcia wymagały dwie kwestie: po pierwsze czy

mamy do czynienia z zaoferowaniem właściwej stawki podatkowej i po drugie, czy istniała

możliwość poprawy przez Zamawiającego zaoferowanej stawki, uznając ją za omyłkę o

której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.

W zakresie zastosowania przez Odwołującego w złożonej ofercie preferencyjnej

stawki podatku VAT to stwierdzić należy, że działanie Odwołującego w tym zakresie było

nieprawidłowe.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, podstawowa

stawka podatku VAT dla robót budowlanych wynosi (aktualnie) 23%, chyba że możliwość

zastosowania innej (niższej) stawki podatku albo zwolnienia podatkowego przewidują dalsze

przepisy ustawy bądź przepisy wykonawcze do niej. W obecnym stanie prawnym obniżona

stawka podatku VAT może być zastosowana do budownictwa objętego społecznym

11

programem budownictwa mieszkaniowego, a także do obiektów sklasyfikowanych w Polskiej

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 – obejmującej wyłącznie budynki

instytucji ochrony zdrowia, w których są świadczone usługi zakwaterowania z opieką

lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem

art. 41 ust. 12b. Zatem pomocniczo, dla celów VAT stosuje się przepisy rozporządzenia

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych (PKOB) (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.), stanowiącego usystematyzowany

wykaz obiektów budowlanych – wskazanych w części pierwszej uzasadnienia.

Przez obiekt zakwaterowania należy rozumieć zespół pomieszczeń, zlokalizowanych w

jednym lub kilku budynkach, świadczący usługi: hotelarskie, opiekuńczo-wychowawcze,

zdrowotne bądź inne, które to usługi związane są z zamieszkaniem w takim zakładzie zwykle

większej liczby osób.

W niektórych obiektach (zakładach) osoby zamieszkują przez dłuższy czas (od kilku

miesięcy do kilku lat) lub na stałe. Przykładowo, takimi zakładami są: internaty, domy

studenckie, domy dziecka, domy opieki społecznej dla osób przewlekle chorych lub

upośledzonych, klasztory, domy zakonne, hospicja. Zaś obiektami (zakładami), w których

pobyt osób z reguły ma charakter krótkookresowy są właśnie m. in.: hotele, motele, domy

wczasowe, pensjonaty, a także szpitale, sanatoria czy prewentoria.

W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania obniżona stawka VAT mogłaby

mieć zastosowanie wówczas, gdyby budynek klasyfikowany do klasy 1264 PKOB byłby

budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską

i pielęgniarską. Budynek szpitala wojskowego jest wprawdzie zaliczany do klasy 1264 i

świadczy opiekę lekarsko – pielęgniarską, jednakże taki szpital nie jest instytucją ochrony

zdrowia świadczącą jako usługi główne - usługi zakwaterowania dla ludzi starszych,

niepełnosprawnych. Niewątpliwym jest, że w ramach prowadzonej przez szpital działalności

leczniczej i rehabilitacyjnej świadczone są usługi zakwaterowania z opieką lekarską i

pielęgniarską, lecz usługi te są jedynie usługą składową, wchodzącą w skład usługi

głównej szpitala, jaką jest leczenie czy rehabilitacja.

Analizując powyższy wykaz należy podkreślić, że wymienione wyżej „Budynki instytucji

ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla

ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp.” stanowią odrębną od szpitali czy sanatoriów grupę

budynków. Podkreślić należy iż budynek szpitala jest wymieniony w klasie PKOB 1264 w

oddzielnej pozycji i tym samym nie może być utożsamiany- zrównany z budynkiem instytucji

ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, dla

ludzi starszych i niepełnosprawnych. Jak wyżej wskazano usługa zakwaterowania w

budynkach instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i

pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, cechuje się zamieszkiwaniem w

12

budynkach osób przez dłuższy okres czasu zwykle niemożliwy do jednoznacznego ustalenia

w chwili przyjmowania danej osoby na zakwaterowanie- zamieszkanie. Natomiast szpitale,

sanatoria czy prewentoria są obiektami (zakładami), w których pobyt osób z reguły ma

charakter krótkookresowy związany z pobytem leczniczym lub rehabilitacyjnym. Jak wykazał

Zamawiający długość pobytu osób w jego placówce – szpitalu zależy od długości turnusu,

którego czasookres trwania jest z góry ustalony na podstawie odrębnych uregulowań

prawnych.

Oceniając sposób powyższych uregulowań należy stwierdzić, że ustawodawca w

zakresie możliwości zastosowania obniżonej stawki VAT do obiektów służby zdrowia miał na

względzie tylko i wyłącznie obiekty występujące pod pozycją 6 wykazu. Zatem brak podstaw

prawnych do uznania, iż usługi budowlane wykonywane w budynkach - poza wskazanymi w

poz. 6 wykazu, będą korzystały z preferencyjnej stawki opodatkowania podatkiem VAT,

bowiem w przedmiotowej sytuacji nie znajdą zastosowania przepisy art. 41 ust. 12a ustawy o

VAT.

W związku z tym do robót budowlanych jego dotyczących nie może znajdować

zastosowania stawka 8% VAT i wobec powyższego Zamawiający prawidłowo uznał, że

oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Kolejną istotną kwestią wymagającą oceny Izby jest analiza postępowania

Zamawiającego w zakresie możliwości poprawy wykazanej w ofercie Odwołującego stawki

podatku VAT. Stwierdzić należy, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty w związku z

błędem w obliczeniu ceny ofertowej Zamawiający powinien zawsze ocenić wzajemną relację

między art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. zbadać, czy nie zachodzą

przesłanki poprawienia jako omyłki, wskazanej stawki VAT. Błędne wyliczenie kwoty VAT

może być wynikiem zarówno omyłki rachunkowej, jak i błędu w obliczeniu ceny, przy czym

Pzp z każdym z tych przypadków wiąże inne skutki prawne. Jeżeli zatem Zamawiający w

SIWZ, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazuje stawkę VAT, to kontrola

oferty w tym zakresie winna sprowadzać się do poprawienia oferty. Jeżeli jednak

Zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań

dotyczących stawki VAT, to oferta, która zawiera stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi

przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp

Tym samym należy dodatkowo różnicować stany faktyczne i konsekwencje prawne,

które z nich wynikają - czy stawka VAT została określona w postanowieniach SIWZ, czy też

kwestię zastosowania prawidłowej stawki VAT pozostawiono wykonawcy.

Izba w wielu orzeczeniach wskazuje na potrzebę wskazania przez Zamawiającego w

SIWZ sposobu obliczenia ceny, poprzez podanie jaką stawkę podatku VAT należy do

obliczenia ceny zastosować ( wyroki KIO: z 12czerwca 2012 roku KIO 1121/12, z dnia 31

marca 2014 r. sygn. akt 489/14). W powyższych orzeczeniach Izba wskazuje, że biorąc pod

13

uwagę stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w uchwale z 20 października 2011 r.

(sygn. akt III CZP 52/11), oraz przepis art. 36 ust.1 pkt 12, iż podanie w SIWZ stawki podatku

VAT na roboty objęte zamówieniem wydaje się być powinnością Zamawiającego.

Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego (sygn. Akt III CZP 53/2011) na Zamawiającym

spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. W SIWZ muszą się więc znaleźć wszystkie elementy

dzięki którym podmioty chcące złożyć ofertę będą dokładnie wiedziały, czego Zamawiający

wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę ofertową.

Wskazanie stawki podatku VAT z jednej strony zmniejsza ilość odrzucanych ofert w trybie

art. 89 ust.1 pkt 6, gdyż zaoferowanie innej stawki niż podana w SIWZ umożliwia jej poprawę

w trybie poprawy omyłek, a po drugie daje Zamawiającemu większą możliwość wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Obowiązkiem Zamawiającego jest dążenie do racjonalnego i efektywnego

wydatkowania środków publicznych, a to jest możliwe tylko przy odpowiedniej ilości ważnie

złożonych ofert.

Wskazanie w SIWZ oczekiwanej przez Zamawiającego stawki podatku VAT w żaden

sposób nie uchybia prawu podatnika - wykonawcy do samodzielnego określenia tejże stawki

podatku (innej niż ta sugerowana przez Zamawiającego), gdyż wykonawca w którego ofercie

Zamawiający dokonał poprawy takiej stawki w trybie poprawy omyłki, może na to nie wyrazić

zgody ( art. 87 ust.2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp.).

W tym postępowaniu Zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT wobec

tego nie było możliwości poprawy oferty i jej „uratowania” dla postępowania. Dlatego tez

oferta jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlegała odrzuceniu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym

postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp.

14

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba nie zasądziła kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę,

gdyż wskazany w fakturze sposób jej wykazania i rozliczenia nie odpowiadał przepisom

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków

ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych

samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy

(Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.). Tym samym poniesienie przedmiotowych kosztów

Izba uznała za niewykazane.

Przewodniczący …………………

15

16