KIO 552/15

Sygn. akt: KIO 552/15

Sygn. akt: KIO 571/15

Sygn. akt: KIO 576/15

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Lubomira Matczuk-Mazuś

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 i 2 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 20 marca 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ENGAVE Sp. z o.o., ul.

Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa (lider), 2) Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134,

02-305 Warszawa (sygn. akt KIO 552/15);

2) w dniu 23 marca 2015 r., przez Odwołującego – wykonawcę Hewlett-Packard

Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt KIO 571/15);

3) w dniu 23 marca 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Asseco Poland S.A., ul. Olchowa

14, 35-322 Rzeszów (lider), 2) Kamsoft S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice (sygn.

akt KIO 576/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Systemów

Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 552/15,

KIO 571/15, KIO 576/15 po stronie Zamawiającego;

1

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Asseco Poland

S.A. z siedzibą w Rzeszowie, 2) Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 552/15

i KIO 571/15 po stronie Zamawiającego;

C. wykonawcy "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 552/15

i KIO 576/15 po stronie Zamawiającego;

orzeka:

1.1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 552/15;

1.2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 571/15;

1.3. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 576/15.

2. kosztami postępowania:

2.1. w sprawie o sygn. akt KIO 552/15 obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ENGAVE Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, 2) Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie – i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania

oraz zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. w sprawie o sygn. akt KIO 571/15 obciąża Odwołującego – wykonawcę Hewlett-

Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.3. w sprawie o sygn. akt KIO 576/15 obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w

Rzeszowie, 2) Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

3

Sygn. akt: KIO 552/15

Sygn. akt: KIO 571/15

Sygn. akt: KIO 576/15

Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława

Dubois 5A, 00-184 Warszawa – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie

w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury

techniczno-systemowej (ITS) Projektu P1 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów

Systemu P1”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r., pod nr 2014/S 249-442371.

W dniu 13 marca 2015 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu, jako oferta

najkorzystniejsza została wybrana oferta nr 2 złożona przez wykonawcę S&T Services Polska

Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa. Zamawiający powiadomił również o

wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1) ENGAVE Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa (lider), 2) Qumak

S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa.

Odwołanie o sygn. akt KIO 552/15.

W dniu 20 marca 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie

zamówienia: 1) ENGAVE Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa (lider), 2) Qumak

S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa (dalej: Odwołujący lub konsorcjum ENGAVE i

Qumak) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności badania

i oceny ofert oraz wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na niewniesienie

wadium, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 PZP, w związku z art.

24 ust. 2 pkt 2 PZP, art. 14 PZP i art. 65 Kodeksu Cywilnego oraz art. 87 ust. 1 PZP poprzez:

błędną ocenę dokumentu gwarancji wadialnej i niezasadne wykluczenie Odwołującego oraz

zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień.

4

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:

1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności ogłoszenia

o zamówieniu, treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego;

2) uwzględnienie odwołania;

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania oraz nakazanie unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

4) nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego;

zwrot kosztów postępowania. 5)

Odwołujący wskazał, że w wyniku dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z

przepisami PZP czynności i zaniechań, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania,

narażono Odwołującego na szkodę. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przywołanych wyżej przepisów Odwołujący poniesie szkodę, która polegać będzie na

nieuzyskaniu zamówienia i w konsekwencji nieuzyskaniu spodziewanych dochodów. Oferta

Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Jej prawidłowa ocena

prowadziłaby do uznania tej oferty za najkorzystniejszą i jej wyboru. Jednocześnie powyższe

świadczy o tym, że stosownie do treści art. 192 ust. 2 PZP zarzucane naruszenie przepisów

miało istotny wpływ na wynik postępowania.

W uzasadnieniu postawionych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in., że:

Przed terminem składania ofert wniósł gwarancję wadialną, którą przekazał

Zamawiającemu zgodnie z postanowieniami SIWZ.

Dnia 9 marca 2015 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu korespondencję

otrzymaną od ubezpieczyciela dotyczącą omyłek w wadialnej gwarancji. Zgodnie z

oświadczeniem TUiR Allianz Polska S.A. w ww. gwarancji zostały popełnione dwie omyłki

pisarskie. Pierwsza dotyczyła daty obowiązywania gwarancji, druga dotyczyła trybu przetargu.

Zgodnie z oświadczeniem Gwaranta gwarancja powinna obowiązywać od 23 lutego do 23

kwietnia 2015 r., a nie jak omyłkowo wskazano do 03 kwietnia 2015 r. Ponadto Gwarant

poinformował, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o wystawienie gwarancji obejmujący

cały okres związania ofertą oraz za taki właśnie okres opłacił gwarancję. Ponadto załączył

sprostowanie gwarancji.

Wyżej opisane sprostowanie zostało dokonane z własnej inicjatywy Gwaranta oraz

przed terminem przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oceny ofert.

Nie jest prawdą, że Odwołujący nie wniósł wadium, które zabezpiecza ofertę w okresie

60 dni. Od samego początku zamiarem Odwołującego jak również Gwaranta było

5

zabezpieczenie oferty na pełny termin związania ofertą. Jedynie na skutek omyłki polegającej

na zamianie cyfry 2 na cyfrę 0 zamiar ten nie został wyrażony w treści dokumentu

gwarancyjnego. Należy jednak zauważyć, że treść tego dokumentu została sprostowana

jeszcze przed poinformowaniem o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, czynnością ubezpieczeniową. Jest to

umowa między ubezpieczycielem (gwarantem) a Wykonawcą ustanawiającą beneficjentem

gwarancji Zamawiającego, w której ubezpieczyciel zobowiązuje się do uiszczenia

odpowiedniej kwoty na wypadek zaistnienia przesłanek określonych w art. 46 PZP.

Konsekwencją zaliczenia przez ustawodawcę gwarancji ubezpieczeniowych do umów jest zaś

konieczność odwołania się do reguł wykładni oświadczenia woli, o których mowa w art. 65 k.c.

Powyższe prowadzi do wniosku, iż odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może

opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod

wykładni oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie

zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt wyartykułowania tegoż celu przez gwaranta w treści

gwarancji, nie może prowadzić do wniosku, iż w niniejszym postępowaniu wadium nie zostało

wniesione. Nieuprawionym jest pominięcie kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że

przedmiotowa umowa została zawarta w celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w

konkretnym określonym z nazwy postępowaniu. Nadto, zaadresowanie dokumentu gwarancji

do beneficjenta, jako podmiotu, który ogłosił i prowadzi wskazane w treści gwarancji

postępowanie, któremu oferent złożył ofertę i na rzecz którego Gwarant zobowiązał się

zapłacić sumę gwarancyjną pozwala na przyjęcie, przy uwzględnieniu kontekstu sytuacyjnego,

że wolą Gwaranta było udzielenie gwarancji na pełny okres związania ofertą.

Sprzeczność pomiędzy terminem obowiązywania gwarancji określonym w treści SIWZ

i określonym w gwarancji, podlega usunięciu w drodze wykładni. Nie do pogodzenia jest

bowiem cel i intencja działań Gwaranta i Odwołującego z literalną treścią gwarancji. Za

całkowicie nieracjonalne i pozbawione sensu należałoby uznać działanie polegające na

celowym składaniu gwarancji na niepełny okres związania ofertą. Przyjęcie koncepcji

przeciwnej i oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej gwarancji

ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia społecznego, których

uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeń woli, które wskazują

największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi (wyrok

SN z dnia 04.06.2003 r., sygn. akt 1 CKN 473/01, niepubl.).

W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia

społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż

strony dążyły do zawarcia umowy niezaspokajającej interesów jednej z nich i Zamawiającego.

6

Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności

ubezpieczyciela, jak i racjonalnemu działaniu Odwołującemu i tym samym nie daje się

pogodzić ze zgodnym zamiarem stron niniejszej umowy i jej celem.

Z utrwalonej już linii orzeczniczej Sądu Najwyższego wynika, iż dokonując oceny

danych okoliczności należy kierować się racjonalnością i zachowaniem samych stron (w tym

przypadku Odwołującego i Gwaranta). Taka teza wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z

dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 474/07), w którym stwierdzono, że "Jeżeli wykładnia

tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej treści umowy przy

uwzględnieniu oświadczeń woli stron składanych przed i w trakcie zawierania umowy, według

ich rozumienia przez każdą ze stron. Na tym etapie wykładni ma także znaczenie zachowanie

się stron po zawarciu umowy oraz w trakcie jej wykonywania". Także w wyroku z dnia 21

czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07) Sąd Najwyższy orzekł, że "Ustalając znaczenie

oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede

wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do

którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć

na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć

takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi

składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu

uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem

językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst

sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe

doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności

gospodarczej)".

Potwierdzenie możliwości zastosowania art. 65 k.c. wyrażone zostało także w wyroku

z dnia 17 stycznia 2013 r. Sądu Apelacyjnego w Szczecinie sygn. akt I ACa 728/12, gdzie Sąd

uznał: "Sąd Odwoławczy nie ma wątpliwości, że przy wykładni postanowień gwarancji znajdują

zastosowanie reguły interpretacyjne wynikające z art. 65 § 1 i 2 k.c., choć jednocześnie

koniecznym jest uwzględnienie szczególnego charakteru tej instytucji, na co zwrócił uwagę już

Sąd Okręgowy. Specyfika gwarancji ubezpieczeniowej przejawia się m.in. w tym, że strony nie

uzgadniają postanowień umowy gwarancyjnej, gdyż to gwarant wystawia dokument

gwarancyjny, który w niniejszym przypadku został dołączony do oferty uczestnika przetargu.

Oczywiste jest, że skoro treść gwarancji nie była negocjowana pomiędzy beneficjentem a

gwarantem, to nie sposób jest się kierować się przy ustaleniu treści umowy kryterium

zgodnego zamiaru stron. Tym samym zwłaszcza istota i cel takiego zobowiązania

gwarancyjnego, jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, powinna być uwzględniana przy

7

wykładni treści postanowień gwarancji, czego nie może niweczyć tylko wzgląd na zaostrzoną

odpowiedzialność gwaranta "na pierwsze żądanie". Sąd Apelacyjny podnosi, że rozłożenie

akcentów w art. 65 § 2 k.c. oznacza, że argumenty językowe (gramatyczne) mają znaczenie

drugorzędne i ustępują argumentom odnoszącym się do woli stron, ich zamiaru i celu umowy,

choć jednocześnie nie sposób zupełnie pomijać literalnego brzmienia treści oświadczeń

wyrażonej na piśmie. Opierając się więc Ii tylko na dosłownym brzmieniu § 2 ust. 2

przedmiotowej gwarancji, jak sugeruje to apelujący, można byłoby rzeczywiście dojść do

wniosku, że wyłącznie wezwanie obejmujące w swej treści oświadczenie beneficjenta

dotyczące przyczyn zatrzymania wadium zobowiązuje gwaranta do wypłaty sumy

gwarancyjnej. Takie rozumienie treści gwarancji nie pozostawałoby jednak w zgodzie z istotą

i celem zobowiązania gwarancyjnego, a te nakazują brać pod rozwagę dyrektywy wynikające

z art. 65 k.c. (...) Nie sposób jest się więc zgodzić z oceną apelującego i powołanym przez

niego poglądem wyrażonym przez przedstawicieli literatury przedmiotu, albowiem pomijają

one zupełnie dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 k.c. które nakazują tłumaczyć

jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz uwzględniać także

wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2 k.c. dopuszcza zatem

sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony przy zastosowaniu

wskazanych w nim dyrektyw będzie odbiegał od "jasnego" znaczenia w świetle reguł

językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy treść

oświadczenia woli (umowy) jest "jasna" po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni".

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zna liczne przypadki, gdzie niezbędnym było

zastosowanie wyżej opisanego podejścia do treści gwarancji. Tytułem przykładu można

wskazać: wyrok o sygn. akt: KIO 883/11 z dnia 10 maja 2011 r., wyrok o sygn. akt KIO/UZP

1401/09 z dnia 8 października 2009 r., wyrok z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12;

wyrok z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 765/13 oraz sygn. akt: KIO 784/13; wyrok o

sygn. akt KIO/ UZP 51/07 z dnia 10.01.2008 r.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili

wykonawcy: S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w

Rzeszowie, 2) Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww.

wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

W toku rozprawy strony i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

8

Odwołanie o sygn. akt KIO 571/15.

W dniu 23 marca 2015 r. Odwołujący – wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,

ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (dalej: Odwołujący HP) – wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i

ocenie ofert, zaniechaniu zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawców w związku z

wątpliwościami dotyczącymi cen znajdujących się w ofertach, zaniechaniu odrzucenia ofert

mimo spełnienia ustawowych przesłanek oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważ:

a) oferta S&T Services Polska sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w zakresie realizacji

etapu I i IIb, a mimo to nie została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art.

89 ust 1 pkt 4 i art. 90 ust 3 pzp;

b) oferta konsorcjum składającego się z Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A. zawiera

rażąco niską cenę w zakresie realizacji etapu IIb, a mimo to nie została przez

Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp;

c) oferta S&T Services Polska sp. z o.o. została złożona z naruszeniem art. 15 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a mimo to nie została przez Zamawiającego

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w związku z art. 3 i art. 15 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

d) oferta konsorcjum składającego się z Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A. została

złożona z naruszeniem art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a mimo to

nie została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w

związku z art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

e) Zamawiający pomimo zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 pzp zaniechał wezwania

S&T Services Polska sp. z o.o. oraz przez konsorcjum składającego się z Asseco

Poland S.A. oraz Kamsoft S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskich cen

zawartych w ich ofertach;

f) Zamawiający pomimo zaistnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp nie tylko nie

odrzucił ofert złożonych przez S&T Services Polska sp. z o.o. oraz przez konsorcjum

składające się z Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A., ale także dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 pzp, poprzez dokonanie wyboru

oferty podlegającej odrzuceniu;

g) Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z

naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2, ponieważ nie zamieścił w zawiadomieniu informacji o

odrzuceniu ofert złożonych przez S&T Services Polska sp. z o.o. oraz przez

konsorcjum składające się z Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A.;

9

h) w wyniku ww. działań i zaniechań Zamawiającego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1

pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji

w Postępowaniu.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;

b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez S&T Services Polska sp.

z o.o. oraz przez konsorcjum składające się z Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A.

jako ofert złożonych z naruszeniem art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji oraz zawierających rażąco niską ceny;

ewentualnie

nakazanie Zamawiającemu wezwania S&T Services Polska sp. z o.o. oraz konsorcjum

składającego się z Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A. do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 pzp w zakresie rażąco niskich cen w ich ofertach;

c) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu.

W uzasadnieniu postawionych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in., że:

Odrzucenie przez Zamawiającego ofert złożonych przez S&T Services Polska sp. z

o.o. oraz przez konsorcjum składające się z Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A.

spowodowałoby wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji -

zawarcie z nim umowy. Wobec powyższego, Odwołujący posiada interes w złożeniu

niniejszego odwołania.

W ramach przedmiotowego Postępowania przewidziane są następujące etapy:

• Etap I (opcjonalny);

• Etap lIa;

• Etap Nb (opcjonalny) - 7 miesięcy;

• Etap llb (opcjonalny - 1,5 miesiąca;

• Etap III (opcjonalny).

Jak widać z powyższego zestawienia jedynie etap lIa ma charakter gwarantowany,

natomiast zamówienie przez Zamawiającego pozostałych etapów jest uzależnione od decyzji

Zamawiającego, co wynika wprost z SIWZ (Rozdział II pkt I). W treści SIWZ Zamawiający

wyraźnie wskazał, iż w zakres zadań dla Etapu II wchodzą wyłącznie czynności polegające na

szeroko pojmowanym utrzymaniu infrastruktury techniczno - systemowej (ITS) dla systemu

P1. Należą do nich typowe czynności takie jak:

10

• stałe monitorowanie infrastruktury;

• reagowanie na występujące błędy w infrastrukturze;

• przywracanie funkcjonalności po wystąpieniu błędów;

• wdrażanie oprogramowania podsystemów;

• przygotowanie i odtwarzanie kopii zapasowych (back-up);

• aktualizacja dokumentacji itp.

Zamawiający jasno sprecyzował, że świadczenie usług utrzymaniowych dla Etapu II

stanowi zamówienie podstawowe (Etap lIa) dla infrastruktury opisanej w załączniku nr 2a do

OPZ oraz zamówienie opcjonalne (Etap llb) dla infrastruktury opisanej w załączniku nr 2b do

OPZ.

Porównując oba dokumenty już po bardzo wstępnej analizie łatwo zauważyć, iż liczba

urządzeń oraz licencji objętych usługami utrzymaniowymi jest dla Etapu lla i Etapu llb niemal

identyczna, a w wielu wypadkach dla Etapu llb liczba ta jest nawet większa (ilość serwerów

Blade dla Etapu llb jest niemal czterokrotnie większa niż dla Etapu lla, a w przypadku OS

vSphere ESX Server liczba ta jest ponad pięciokrotnie większa). Odwołujący przedstawił w

formie tabelarycznej krótkie podsumowanie odzwierciedlające porównanie zakresu

poszczególnych etapów:

Etap lIa Etap llb Etap III llośc serwerów Blade* 23 84

Ilość serwerów Proliant* 68 32 14 OS vSphere ESX Server 22 111

vSphere vCenter Server 1 OS Windows Server 2003 lub 18 59 35

MS SQL 3 9 0,5 MS Exch 2

MS Sharepoint 2 MS USER CAL 159 50 40

ENOD 32 USER 200 262 SRM 150

Citrix XenAPP USER 102 172 Certyfikat CERTUM Trusted SSL 3

*bez podziału na wintel/ux

Odwołujący wskazał, że naturalnie przy analizie kosztów wykonania usługi należy brać

pod uwagę pewne koszty stałe, przyjmując pewne założenia dotyczące standardu świadczonej

usługi (składnik bazowy) oraz elementy zmienne związane z występującymi problemami

utrzymywanej infrastruktury. Te stałe koszty muszą być wkalkulowane w realizację Etapu lla,

który ma charakter gwarantowany w przypadku zawarcia umowy na realizację przedmiotu

11

zamówienia. Z tymi kosztami musi się liczyć każdy z wykonawców składających ofertę w

postępowaniu. Z inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku opcjonalnej realizacji Etapu

llb, którego koszt powinien być dla każdego wykonawcy niższy, ze względu na koszty stałe,

początkowe poniesione już w związku z realizacją Etapu lla. Oczywiste jest, iż w przypadku

realizacji dwóch takich etapów odrębnie, w sposób całkowicie niezależny, koszty stałe

występowałyby w obu przypadkach. Niemniej, w sytuacji, gdy wykonawca wie, że na pewno

poniesie koszty stałe związane z realizacją Etapu lla, kalkulacja kosztów za realizację Etapu

IIb powinna bazować na zdecydowanie mniejszych wartościach. Każdy wykonawca oferujący

taką usługę w swoim portfolio zazwyczaj potrafi nieco zmniejszyć jednostkowe koszty

świadczenia usługi utrzymania po pewnym okresie początkowym. Powyższe najczęściej

wynika z nabytej wiedzy o utrzymywanej infrastrukturze jak również z wyszkolenia zespołu

realizującego daną usługę. Dlatego właśnie z oferty złożonej przez Odwołującego jasno

wynika, że usługi utrzymania świadczone podczas Etapu IIb są tańsze od tych świadczonych

w ramach Etapu lla.

Taki oczywisty mechanizm nie występuje jednak w ofertach złożonych przez S&T

Services Polska sp. z o.o. oraz przez konsorcjum składające się z Asseco Poland S.A. oraz

Kamsoft S.A., gdzie proporcje te są całkowicie zachwiane. W obu ww. ofertach wykonawcy

skalkulowali ceny za realizację poszczególnych etapów znacznie zawyżając ceny za realizację

gwarantowanego Etapu lla, oraz nieproporcjonalnie zaniżając ceny za realizację opcjonalnego

Etapu llb. Wg wyliczeń Odwołującego proporcje między cenami Etapu lla i llb dla S&T Services

Polska sp. z o.o. wynoszą 0,3%, a dla konsorcjum składającego się z Asseco Poland S.A. oraz

Kamsoft S.A. - 4,3%. Bez jakichkolwiek wątpliwości należy stwierdzić, iż ceny za realizację są

zaniżone. Porównując to do oferty złożonej przez Odwołującego (gdzie proporcja wynosi

30%), uzasadnione jest twierdzenie, iż kalkulacja tych cen nie została wykonana w sposób

zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.

W stosunku do oferty złożonej przez S&T Services Polska sp. z o.o. należy również

podnieść, iż cena za realizację Etapu I także jest zdecydowanie zaniżona. Pomimo opisanego

w SIWZ dość obszernego zakresu prac polegających na:

a. Zaprojektowaniu i wdrożeniu Service Managera;

b. Wdrożeniu systemu monitoringu;

c. Wdrożeniu stosu cloudowego HP (Matrix, CSA, CA i SA);

d. Aktualizacja dokumentacji, hardening (ang.) systemów;

e. Opracowanie i wdrożenie zdalnego dostępu do infrastruktury;

f. Przygotowanie Datacenter;

g. Zapewnienie dedykowanego Kierownika Projektu.

12

Wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał cenę odpowiadającą kosztowi i co najwyżej

niewielkiej marży za samo zaangażowanie Kierownika Projektu wg rynkowych cen

obowiązujących na terenie Warszawy, gdzie ma być realizowane zamówienie. Należy

stwierdzić, iż z przyczyn całkowicie nieznanych Odwołującemu, w ofercie tej nie skalkulowano

kosztów zadań wskazanych w pkt a-g powyżej. Kalkulację tę oczywiście zrobili inni wykonawcy

(w tym Odwołujący), przez co ich oferty nie uzyskały w tym zakresie tylu punktów, ile zyskał

ten wykonawca. Warto przypomnieć, że Etap I także jest elementem opcjonalnym, co może

oznaczać, że prawdziwe koszty realizacji tego etapu zostały skalkulowane przez S&T Services

Polska sp. z o.o. w kosztach np. Etapu lla. Takie działanie niewątpliwie prowadzi do uznania,

iż cena Etapu lla jest rażąco niska, a taka kalkulacja stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Opisane powyżej działanie obu wykonawców wskazuje na niedozwoloną alokację

kosztów wykonania elementów opcjonalnych zamówienia w kosztach Etapu lla. Ogromna

dysproporcja pomiędzy kosztami realizacji poszczególnych elementów zamówienia nie jest

niczym uzasadniona, w szczególności, nie znajduje uzasadnienia w kontekście prowadzenia

działalności gospodarczej na tym samym rynku z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzuca obu ww. wykonawcom naruszenie przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji ze względu na zamiar sprzedaży usług wskazanych w ofertach za

cenę poniżej kosztów świadczenia tych usług w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie celem przyświecającym obu wykonawcom było

wyeliminowanie konkurentów w Postępowaniu za pomocą zaniżenia cen za etapy opcjonalne,

co prowadziło do utrudnienia innym oferentom dostępu do rynku, jakim w tym zakresie jest

przedmiotowe Postępowanie. Działanie to nosi znamiona czynności sprzecznej z prawem oraz

dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

chociażby ze względu na to, że narusza przepisy ustawy o rachunkowości (art. 7) zgodnie z

którymi składniki majątku wycenia się stosując rzeczywiście poniesione na ich nabycie

(wytworzenie) ceny (koszty), z zachowaniem zasady ostrożności.

Podkreślono także, że wyżej opisane działanie obu wykonawców przy jednoczesnym

zaniechaniu Zamawiającego polegającego na tym, iż nie zwrócił się do nich z żądaniem

wyjaśnienia cen zawartych w ofertach (mimo że porównując ceny z tymi z innych ofert

powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości), mogło doprowadzić do wydatkowania przez

Zamawiającego środków publicznych niezgodnie z art. 44 ustawy o finansach publicznych.

Trudno mówić o celowym i oszczędnym wydatkowaniu środków publicznych w sytuacji, gdy

Zamawiający poniósłby koszty realizacji etapów opcjonalnych płacąc wynagrodzenie za Etap

lla, szczególnie w sytuacji, w której pozostałe etapy nie zostałyby zrealizowane.

Zamawiający wyraźnie podzielił przedmiot zamówienia na poszczególne etapy

13

wskazując równocześnie, iż część z nich ma charakter opcjonalny. Skoro Zamawiający

dokonał takiego rozróżnienia, to powinni go dokonać również wykonawcy składający ofertę w

Postępowaniu, kalkulując swoje ceny odrębnie dla każdego etapu z zachowaniem uczciwych

praktyk rynkowych polegających między innymi na rzetelnej wycenie usług. Alokacja

przeważającej części kosztów w cenie za Etap lla jako etap gwarantowany bez wątpienia

narusza dobre obyczaje jak i przepisy o rachunkowości, a tym samym stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że tego typu praktyka podlegała już ocenie w postępowaniu

odwoławczym, wskazując na postępowanie i wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2012 r. w sprawach

o sygn. akt KIO 2814/2011 i 2819/2011.

W przypadku tego postępowania Zamawiający nie dopełnił obowiązku zbadania

przyczyn tak dużych dysproporcji cen w ofertach obu ww. wykonawców, pomimo iż na

podstawie art 90 pzp dysponował instrumentem, który mógł mu pomóc rozwiać wątpliwości,

które powinien był powziąć. Z punktu widzenia Odwołującego zaniechanie Zamawiającego w

tym zakresie świadczy o braku rzetelnej analizy ofert w kontekście przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie dostrzegł również ewidentnego naruszenia przez obu wykonawców

przepisów o uczciwej konkurencji w wyniku własnego zaniechania rzetelnego zbadania cen

dla poszczególnych etapów zamówienia.

Tym działaniem, spowodował dalsze konsekwencje swoich błędów polegające na

niezgodnym z przepisami zaniechaniu odrzucenia ofert obu wykonawców (naruszenie art. 89

i 90 pzp), nieprawidłowym przyznaniu im punktacji oraz wyborze najkorzystniejszej ofert z

naruszeniem przepisów pzp, uczciwej konkurencji oraz narażając się na naruszenie ustawy o

finansach publicznych (art. 91 pzp, art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

oraz art. 44 ustawy o finansach publicznych). Następnie, Zamawiający naruszył przepis

wskazany w art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp poprzez podanie błędnej informacji o dokonanym

wyborze najkorzystniejszej oferty i nie umieszczenie informacji w zawiadomieniu o

odrzuconych ofertach w stosunku do ofert, które spełniały ustawowe przesłanki do ich

odrzucenia. Wszystkie powyższe działania cechowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w rozumieniu art. 7 pzp.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili

wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w

Rzeszowie, 2) Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność

14

zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w

charakterze uczestników.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia je w całości.

Przystępujący konsorcjum Asseco i Kamsoft wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia

odwołania w całości. Jednocześnie oświadczono, że sprzeciw dotyczy w istocie zarzutów

odnoszących się do oferty konsorcjum Asseco i Kamsoft, gdyż w pozostałym zakresie zarzuty

Odwołującego HP w zasadzie pokrywają się z zarzutami konsorcjum Asseco i Kamsoft.

Przystępujący S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia

odwołania w całości.

W toku rozprawy strony i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

Odwołanie o sygn. akt KIO 576/15.

W dniu 23 marca 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: 1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, 2) Kamsoft S.A. z

siedzibą w Katowicach (dalej: Odwołujący Asseco i Kamsoft lub konsorcjum Asseco i Kamsoft)

– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:

1) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy,

tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S&T Services Polska Sp. z o.o. na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy ze

względu na fakt, iż oferta złożone przez S&T zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia,

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, 2)

tj. oceny złożonych przez S&T na podstawie art. 90. ust. 1 Ustawy wyjaśnień zgodnie

z przepisami Ustawy;

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, 3)

tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S&T Services Polska Sp. z o.o. na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1

pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UoZNK") ze względu na fakt,

iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, 4)

tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S&T na podstawie przepisu art. 89 ust.

1 pkt 2) Ustawy ze względu na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia,

15

5) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy,

tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez S&T, Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. (dalej „HP") i 1T CULTURE Sp. z o.o.

SKA (dalej „IT CULTURE") jako niejawnych następujących dokumentów:

a) Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług,

b) Wykaz osób,

oraz złożonych przez S&T na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że informacje zawarte w tych

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) niezgodną z przepisami PZP czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

S&T jako oferty najkorzystniejszej,

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez 2)

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez S&T, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś S&T nie złożył wyjaśnień

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 2-3 Ustawy.

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 3)

UoZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez S&T, pomimo iż

złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia 4)

oferty złożonej przez S&T, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia,

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 5)

i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez wykonawców przez S&T, HP i IT CULTURE:

a) złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

b) Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług,

c) Wykaz osób,

pomimo że Informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

16

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności oceny ofert,

2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3) dokonania ponownej oceny ofert,

4) odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,

5) odrzucenia oferty złożonej przez S&T,

6) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust

1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)

Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności

Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania

zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie

podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy może dojść

do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na

poniesienie szkody.

W zakresie zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S&T, pomimo ze oferta

te zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał

m.in., że:

Zamawiający dokonał oceny 4 ofert. Budżet postępowania wynosi 5.719.500 złotych

brutto. Ceny brutto ocenianych ofert w tym postępowaniu przedstawiają się następująco:

Miejsce po Wykonawca Cena brutto w PLN % budżetu

złożeniu ofert

S&T 4.507.197,24 78,80 1

Konsorcjum firm Asseco Poland S.A. - 5.238.881,20 91,59 2

Lider Konsorcjum, Kamsoft S.A. - Członek

Konsorcjum 3 HP 5.599.518,00 97,90

4 1T CULTURE 6.948.000,00 121,47

Odwołujący podniósł, że już samo porównanie cen złożonych ofert wskazuje, że cena

oferty S&T jest ceną rażąco niską. Zdaniem Odwołującego cena oferty S&T jest ceną

17

niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych - a taka właśnie definicja rażąco

niskiej ceny przyjęta jest w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej. Istotne jest, że cena

oferty S&T znacząco i rażąco (jako jedyna) odbiega od kwoty, jaką Zamawiający przewidział

na realizację zamówienia, cena ta stanowi zaledwie 78,80% wartości szacunkowej

zamówienia. A niewątpliwie Zamawiający szacując budżet postępowania oparł się na

ekspertyzach biegłych oraz dokonał dokładnego rozpoznania rynku. Stąd też należy

szacunkową wartość zamówienia uznać za odpowiedni i wiarygodny punkt odniesienia.

Także w przypadku porównania do cen rynkowych - cena oferty S&T jest ceną rażąco

niską. Za cenę rynkową z całą pewnością można uznać średnią cenę złożonych ofert - wynosi

ona 5.573.399,11 złotych. Tymczasem cena oferty S&T jest aż o 20% niższa od takiej średniej

dla niniejszego postępowania.

Odwołujący - nie znając treści złożonych przez S&T wyjaśnień - uważa, że wyjaśnienia

te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej

ceny, które to czynniki nie istniałyby w stosunku do wszystkich czterech wykonawców, tj.

zarówno do S&T, jak i HP, IT CULTURE czy do Konsorcjum. Należy bowiem podkreślić, iż

wszystkie firmy, które złożyły w przedmiotowym postępowaniu oferty, świadczą swoje usługi

w oparciu o te same (lub podobne), stosowane na całym świecie metodyki i zasady, gdyż

metodyki takie są standardami obowiązującymi na rynku usług i dostaw informatycznych.

Ponadto wszyscy wykonawcy oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne

wynagrodzenia oraz stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem Odwołującego w

przedmiotowych wyjaśnieniach S&T nie wskazało żadnych czynników, które są specyficzne

tylko i wyłącznie dla tego wykonawcy, a które uzasadniałyby możliwość wykonania przedmiotu

zamówienia w zaoferowanej cenie .

Z kolei brak wskazania takich czynników, które są specyficzne tylko dla wykonawcy,

który składa wyjaśnienia, jest podstawą, aby uznać, że złożone wyjaśnienia nie spełniają

przesłanek określonych w art. 90 ust. 1-3 Ustawy PZP, co z olei powinno skutkować

odrzuceniem oferty. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wielu orzeczeniach,

przykładowo: w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 roku, KIO 397/14; wyroku z dnia 20 stycznia

2015 roku, KIO 2814/14, KIO 2819/14.

Zdaniem Odwołującego S&T nie ujęło w swojej ofercie, a następnie nie wykazało w

wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 PZP wszystkich elementów przedmiotu

zamówienia. Tym samym - oferta ta powinna zostać odrzucona. Wskazać należy, że na

realizację przedmiotu zamówienia składa się 5 części: Etap I, Etap Ila, Etap llb, zamówienie

opcjonalne w ramach Etapu lI oraz Etap III. Zamawiający określił tylko Etap IIa jako

obowiązkową część zamówienia, zaś wszystkie pozostałe części zostały określone jako

18

zamówienia opcjonalne. Zamawiający opisał jednak bardzo szczegółowo wszystkie części

zamówienia, wskazując, jakie usługi należy wykonać w poszczególnych częściach. Każda z

części opcjonalnych obejmuje szeroki zakres usług, które muszą być wykonywane przez

specjalistów wysokiej klasy, odnośnie których wymagania szczegółowo Zamawiający opisał.

Tymczasem S&T aż 99,33% swojego wynagrodzenia przewidział na wykonanie

obowiązkowego Etapu IIa, zaś na pozostałe 4 części zamówienia przewidział wyłącznie 0,67%

całości wynagrodzenia, w tym na przykład na etap I S&T przewidziało wynagrodzenie w

wysokości 8.472,24 złote, co stanowi 0,18% całości wynagrodzenia. Trudno sobie wyobrazić,

aby w kwocie 8.472,24 złote można było wykonać przedmiot Etapu I - czyli Instalację i

konfigurację ITS. To samo dotyczy także pozostałych części zamówienia - np. S&T na

utrzymanie przez 7 miesięcy systemu ITS składającej się z elementów określonych w

Załączniku 2b do OPZ (Etap llb) przewidziało 17.220 złotych (koszt utrzymania miesięcznie

przewidziano 2.460 złotych), zaś na zamówienia opcjonalne w ramach Etapu II już tylko 1.845

złotych. Zamówienia te obejmują zwiększenie ITS o elementy wskazane w Załączniku nr 3 do

OPZ, czyli utrzymanie dodatkowego sprzętu i oprogramowania ITS, w tym między innymi: 10

serwerów wraz z oprogramowaniem systemowym, aplikacyjnym i bazami danych, 7

przełączników LAN, zapory ogniowe, szyfratory. Za 1.845 złotych nie jest możliwe

zapewnienie takiego utrzymania na warunkach opisanych w OPZ (załącznik do SIWZ), przez

okres 1,5 miesiąca, nie tylko wskazanych, ale wręcz żadnych elementów systemu ITS. Rodzi

to istotne podejrzenie, że etap ten nie będzie wykonany należycie przez S&T, a podana cena

oferty nie gwarantuje należytego wykonania.

Odwołujący wskazał, że aby wyjaśnienia złożone przez S&T można było uznać za

wyjaśnienia rzeczowe, uzasadnione, spełniające wymagania określone w art. 90 Ustawy PZP

- S&T powinno w tych wyjaśnieniach wykazać, jak wyceniało wszystkie elementy składowe

poszczególnych części zamówienia. Zdaniem Odwołującego S&T w swoich wyjaśnieniach nie

zawarło żadnych takich danych, koniecznych do wykazania, iż cena oferty został obliczona

rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty.

W szczególności S&T w ogóle nie podało szczegółowych kosztów pracy - które to koszty

należy podać w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP. Wskazać należy,

że po ostatniej nowelizacji niezbędne jest właśnie wykazanie zastosowanych do obliczenia

ceny oferty kosztów pracy. Jest to o tyle istotne, że w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający postawił bardzo wysokie wymagania odnośnie osób, które mają realizować

zamówienie. Wymagania te są tak specjalistyczne i bardzo wymagające, że S&T nie mógł

zaoferować polskich specjalistów stanowiących zasoby własne do wykonania przedmiotu

zamówienia, ale musiał zapewnić sobie współdziałanie specjalistów na zasadach

19

podwykonawstwa (czego nie dopuszcza SIWZ) lub zapewnić sobie specjalistów spoza Polski,

z innych krajów Unii Europejskiej. Odwołujący swoje twierdzenia opiera na analizie

dostępności zasobów na polskim rynku, dokonanej na etapie przygotowywania oferty. Stąd

też Odwołujący uważa, że S&T musiało zapewnić sobie współpracę specjalistów z Niemiec,

Francji czy Austrii, gdzie tacy specjaliści funkcjonują na rynku. Skutkiem powyższego jest

jednak konieczność uwzględnienia w cenie oferty wynagrodzenia tych osób oraz wskazanie w

cenie oferty (a następnie w wyjaśnieniach) kosztów tłumaczy. Specjalista klasy wymaganej

przez Zamawiającego pozyskany z Niemiec czy Austrii zarabia co najmniej 2.000 euro

miesięcznie, a jeszcze do tego należy doliczyć koszty delegacji, zakwaterowanie, itp. Z całą

pewnością S&T nie ujęło tych kosztów w swoich wyjaśnieniach.

Odwołujący wskazuje, że niezależnie od faktu, czy S&T oparł swoją ofertę o zasoby

specjalistów z Polski czy też z innych krajów Unii Europejskiej, to w każdym przypadku cena

oferty nie obejmuje wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. A tym samym

jest to cena rażąco niska.

Odwołujący swoje powyższe twierdzenia o ogólności wyjaśnień oraz nie uwzględnieniu

w nich wszystkich elementów przedmiotu zamówienia opiera na praktyce, jaka funkcjonuje w

zakresie składanych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia takie zazwyczaj są

ogólnikowe, zawierają jedynie ogólne odniesienia do sytuacji danego wykonawcy - jednakże

nie zawierają szczegółowych wyliczeń sposobu obliczenia ceny ofertowej, w tym nie zawierają

żadnych tabel z wyliczeniami ceny, opartych na szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,

z których wynikałby sposób obliczenia ceny ofertowej przez danego wykonawcę wezwanego

do złożenia wyjaśnień.

Wskazać też należy, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany

w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że

zaoferowana przez niego cena - nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy

przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Odwołującego S&T nie sprostało ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania

wszystkich tych elementów. Zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i

ogólnikowe.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S&T, pomimo iż

złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że:

Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 UoZNK wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług

20

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z

taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. S&T zaoferowało

Zamawiającemu usługi świadczone przez wysoko wykwalifikowanych specjalistów znacznie

poniżej ceny świadczenia tych usług. Jak wykazano powyżej - specjaliści przewidziani do

realizacji zamówienia musieliby zarabiać co najmniej 2.000 euro miesięcznie, nie licząc

kosztów tłumaczeń, delegacji, przelotów, zakwaterowania, itp. Przykładowo za kwotę

przewidzianą na realizację Etapu I, tj. za 8.472,24 złote brutto S&T nie mógłby pokryć nawet

pracy przez 1 miesiąc jednego specjalisty. Kwota 8.427,24 złote, to kwota brutto, czyli po

odprowadzeniu podatku VAT S&T pozostanie 6.887,19 złotych, co stanowi około 1.600 euro.

Być może wystarczyłoby to na 8 dni pracy takiego specjalisty, gdyż należy jeszcze w tej kwocie

pokryć koszty tłumacza, przelotów, delegacji i zakwaterowania. A jednocześnie trudno uznać,

że jedna osoba wykona w ciągu 8 dni cały zakres zamówienia przewidziany dla Etapu I. Także

w przypadku zatrudnienia polskich specjalistów kwota ta jest niewystarczająca - specjalista o

wiedzy i doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego zarabia znacznie więcej niż

średnia krajowa, a nawet niż 2krotność średniej krajowej. Zatem kwoty przewidziane przez

S&T dla wszystkich opcjonalnych części zamówienia to kwoty, które stanowią zaledwie ułamek

średniego wynagrodzenia dla specjalistów wskazanych w SIWZ, podobnie obejmuje tylko

ułamek dostaw. Zatem oczywiste jest, że te usługi i dostawy są oferowane poniżej kosztów

świadczenia usług i sprzedaży towarów.

Powyższa argumentacja dotyczy także oferty S&T w zakresie wszystkich etapów, poza

Etapem lla.

Z kolei zaoferowanie usług czy dostaw po tak niskich cenach miało na celu

wyeliminowanie innych wykonawców, składających oferty w tym postępowaniu. Oferowanie

takich cen ma na celu eliminację konkurencji poprzez pozyskanie kontraktów, w okresie

przejściowym nawet poniżej kosztów świadczenia usług, ale za to w perspektywie

długoterminowej ma to służyć zmonopolizowaniu rynku, wyeliminowaniu innych firm. Takie

zachowanie realizuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Co więcej - zdaniem Odwołującego oferowanie tak niskich cen w zakresie niektórych

specjalistów ma na celu wyłącznie pozyskanie zamówienia. A właśnie takie pozyskanie

danego zamówienia jest eliminacją konkurencji. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 21 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 267/13.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S&T, pomimo iż treść

tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Odwołujący

wskazał, że:

21

S&T nie objęło swoją ofertą realizacji przedmiotu zamówienia przewidzianego przez

Zamawiającego dla następujących części zamówienia: Etap I, Etap llb, zamówienie opcjonalne

w ramach Etapu II oraz Etap III. Wynika to z prostego porównania zakresu usług, jakie mają

być wykonane w każdej z w/w wymienionych części, oraz wynagrodzenia za te części w ofercie

S&T.

S&T wyceniło wszystkie swoje usługi dla Etapu I na kwotę 8.472,24 złote. Zaś

Zamawiający wprost wskazał, że Etap I to instalacja i konfiguracja ITS. Należy w tym miejscu

wskazać, co to jest system ITS oraz jaka jest jego wartość. Oczywiste jest bowiem, że

pracochłonność i kosztochłonność konfiguracji i instalacji systemu zależy od wielkości

systemu. Otóż system ITS to trzy ośrodki przetwarzania danych (pomocniczy, centralny oraz

zapasowy - POPD, COPD, ZOPD) szczegółowo określone w Załącznikach nr 2a i 2b do OPZ

- zawierających w sumie dla:

a) COPD/ZOPD - 254 sztuk sprzętu komputerowego (w tym 126 sztuk serwerów

fizycznych, 4 biblioteki taśmowe, 4 macierze dyskowe, 78 sztuk urządzeń sieci

LAN/WAN/SAN i związanych z bezpieczeństwem) oraz 110.371 sztuk różnego rodzaju

licencji na oprogramowanie.

b) POPD - 201 sztuk sprzętu komputerowego (w tym 94 sztuk serwerów fizycznych, 3

biblioteki taśmowe, 4 macierze dyskowe oraz kilkadziesiąt sztuk urządzeń sieci

LAN/WAN/SAN i związanych z bezpieczeństwem) oraz ponad 70.000 sztuk różnego

rodzaju licencji na oprogramowanie

Ponadto Zamawiający w SIWZ przewidział że wykaz elementów ITS stanowiący

Załącznik nr 2a i 2b może zostać zwiększony ilościowo w stosunku do Załącznika nr 2a i 2b

przez Zamawiającego ITS maksymalnie o 10% a zwiększenie ITS nie może wpłynąć na koszt

realizacji Zamówienia.

Zamawiający w SIWZ zakres usług dla Etapu I określił na 10 stronach SIWZ (str. 4 - 8

w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz całość Załącznika nr 1 do OPZ ). W Etapie I wykonawca

między innymi zobowiązany jest wykonać:

a) zaopiniowanie dokumentacji Projektu PI dotyczącej ITS,

b) wsparcie merytoryczne Zamawiającemu oraz Wykonawcy Systemu PI w zakresie

opracowania dokumentów projektowych dotyczących ITS,

c) wykonanie inicjalnej konfiguracji ITS,

d) okablowanie przekazanego przez Zamawiającego ITS,

e) opracowanie scenariuszy testowych umożliwiających weryfikację poprawności

instalacji i konfiguracji zainstalowanych komponentów ITS w tym usług technicznych,

f) konfigurację narzędzia HP SiteScope,

22

g) konfigurację narzędzia HP Operations Manager,

h) konfigurację narzędzia HP SCA,

i) konfigurację narzędzia Nessus,

j) konfigurację narzędzia HP CS Matrix,

k) aktualizację i przygotowanie dokumentacji administracyjnej i eksploatacyjnej,

l) wdrożenie narzędzia HP SM,

m) opracowanie planu dostępu do ITS,

n) udostępnić Kierownika Instalacji odpowiedzialnego za koordynowanie prac nad

poprawną instalacja, konfiguracja i uruchomienie ITS PI.

Jak wskazano powyżej w pkt II uzasadnienia kwota przewidziana na realizację Etapu I

obejmuje co najwyżej 8 dni pracy specjalisty, który musi wykonać wszystkie w/w usługi zgodnie

z wymaganiami SIWZ, co daje około 64 osobogodzin. Zważywszy, że usługi świadczone jako

Kierownik Instalacji odpowiedzialny za koordynację prac zajmą co najmniej 4 godziny dziennie,

to na pozostałe prace w Etapie I właściwie już S&T nie przewidziało żadnego budżetu. Skoro

zaś nie wyceniło tych usług, to jest jednoznaczne z tym, że nie przewidziało ich realizacji w

swojej ofercie. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z definicją zamówienia publicznego

zawartą w art. 2 pkt 13 Ustawy PZP, zamówienie publicznym jest umowa odpłatna - a zatem

każdy element oferty musi być wyceniony i posiadać swoją cenę. Zaś to, co nie jest wycenione,

nie jest objęte ofertą.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia złożonych przez S&T wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, oraz złożonych przez S&T,

HP i IT CULTURE Wykazu osób i Wykazu usług, pomimo że informacje zawarte w tych

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że:

Objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku

wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia łącznego ziszczenia się

przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

W ocenie Odwołującego dokonane przez wykonawców S&T, HP i IT CULTURE

zastrzeżenie jawności wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest

bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21

października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone

23

informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w

szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady

równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili

wykonawcy: S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; Hewlett-

Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w zakresie zarzutu z pkt II ppkt 5

odwołania). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww.

wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut z pkt II ppkt 5 odwołania,

dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust.

2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez

wykonawców przez S&T, HP i IT CULTURE:

a) złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny,

b) Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług,

c) Wykaz osób.

Na posiedzeniu, w związku z cofnięciem zarzutu z pkt II ppkt 5 odwołania, Zamawiający

oświadczył, że uwzględnia w całości pozostałe zarzuty odwołania.

Przystępujący S&T wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania w

sprawie o sygn. akt KIO 576/15.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że Odwołujący posiadają legitymację do wniesienia odwołania wymaganą

w art. 179 ust. 1 Pzp. Każdy z Odwołujących, w świetle postawionych zarzutów i

zakwestionowanych czynności lub zaniechań Zamawiającego, w sposób należyty wykazał

wypełnienie przesłanek w postaci interesu oraz możliwości poniesienia szkody, o których

mowa ww. przepisie.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

24

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników

postępowania, Izba uznała, że wszystkie odwołania podlegają oddaleniu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 552/15

W Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 27 grudnia 2014 r., Zamawiający wyznaczył termin

składania ofert na dzień 3 lutego 2015 r., godz. 10:00 (Sekcja IV Ogłoszenia o zamówieniu,

pkt IV.3.4). W Sekcji III, pkt III.1.1) ppkt III.6) Zamawiający zastrzegł, że wadium powinno

obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty wyznaczonej przez

Zamawiającego, w której upływa termin składania ofert. W Sekcji IV, pkt IV.3.7 Ogłoszenia o

zamówieniu Zamawiający określił minimalny okres, w którym oferent będzie związany ofertą:

60 dni od ustalonej daty składania ofert. Tożsame postanowienia Zamawiający przewidział w

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Rozdział III pkt III.6; Rozdział VI pkt I, pkt IV.

Pismami z dnia 15 stycznia 2015 r. oraz 30 stycznia 2015 r., Zamawiający dokonał

zmiany SIWZ, wskazując m.in., że ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego do dnia 09

lutego 2015 r. do godziny 10:00, a następnie, że ofertę należy złożyć do dnia 23 lutego 2015

r., do godziny 10:00. Informacja o zmianie terminu składania ofert została podane w

sprostowaniu Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20 stycznia 2015 r. oraz z dnia 4 lutego 2015

r.

Wykonawca konsorcjum Engave Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Qumak S.A. z

siedzibą w Warszawie wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną wystawioną przez TUiR Allianz

Polska S.A., w której treści podany został okres: od dnia 23 lutego 2015 r. do 03 kwietnia 2015

r.

W dniu 9 marca 2015 r. wykonawca konsorcjum Engave Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie i Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie przekazał Zamawiającemu oświadczenie

TUiR Allianz Polska S.A., w którym wskazano, że w ww. gwarancji zostały popełnione dwie

omyłki pisarskie. W treści oświadczenia wskazano, że gwarancja powinna obowiązywać od

dnia 23 lutego do 23 kwietnia 2015 r., a nie jak omyłkowo wskazano do 03 kwietnia 2015 r.

Ponadto, gwarant poinformował, że Odwołujący złożył wniosek o wystawienie gwarancji

25

obejmującej cały okres związania ofertą oraz za taki właśnie okres opłacił gwarancję.

Odwołujący złożył również dokument, w którym gwarant oświadczył o sprostowaniu gwarancji.

W dniu 13 marca 2015 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,

wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz

Rozdziałem IV podrozdział IV SIWZ termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu

wynosi 60 dni. Wadium złożone przez wykonawcę w dniu składania ofert, tj.: 2015-02-23 w

formie gwarancji przetargowej wystawionej przez TUiR Allianz Polska S.A., zabezpiecza ofertę

w okresie 40 dni: od dnia 23 lutego 2015 r. do dnia 03 kwietnia 2015 r. W związku z powyższym

Zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ

wykonawca do upływu terminu składania ofert, tj: 2015-02-23 nie wniósł wadium, które

zabezpiecza ofertę w okresie 60 dni.

W ocenie Izby decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest w pełni

uzasadniona. Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszeń

podniesionych w treści odwołania.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wyklucza się wykonawcę, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, na

przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie

zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą.

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował

ww. przepis. W pierwszej kolejności nie można było uznać, by podnoszony przez

Odwołującego fakt omyłki w treści gwarancji musiał być potraktowany przez Zamawiającego,

jako zaistnienie oczywistej omyłki pisarskiej. Zapis o treści: od dnia 23 lutego 2015 r. do dnia

03 kwietnia 2015 r., nie cechuje się błędem, który kwalifikowałby go do kategorii omyłek o

oczywistym charakterze. Wskazanie w treści gwarancji daty końcowej na dzień 03 kwietnia

2015 r., nie tworzyło stanu rzeczy, który mógłby a limine zostać uznany za nie realny,

wewnętrznie sprzeczny bądź nie logiczny, a więc stanu rzeczy świadczącego – nawet w

świetle doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania – o możliwości zaistnienia omyłki

o kwalifikowanym charakterze. Rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej przywołane m.in.

dla wykazania możliwości potraktowania błędnej daty za oczywistą omyłkę pisarską dotyczyły

natomiast właśnie tego rodzaju sytuacji.

Okoliczności niniejszej sprawy, dotyczące daty końcowej wskazanej w treści gwarancji,

są całkowicie odmienne od stanów faktycznych orzeczeń, które Odwołujący przywołał dla

poparcia swojego stanowiska. Nie zaistniały podstawy, ani możliwość, do powzięcia w tej

sprawie tożsamych wniosków i potraktowania podanej w treści gwarancji daty, za oczywistą

omyłkę pisarską. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że pierwotny termin składania ofert

26

został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 03 lutego 2015 r. Uwzględniając termin 60-

ciu dni związania ofertą, okres objęty gwarancją mógł wówczas przypadać na datę końcową:

03 kwietnia 2015 r. (60 dni) – a więc taką datę, jaka została podana w dokumencie złożonym

przez Odwołującego. Termin składania ofert został jednak ostatecznie ustalony na dzień 23

lutego 2015 r. W świetle tych okoliczności podanie w treści gwarancji daty końcowej 03

kwietnia 2015 r., mogło wynikać chociażby z niedostosowania treści gwarancji lub

poczynionych ustaleń stron do zmienionego terminu składania ofert.

Izba – analizując treść gwarancji – doszła do wniosku, że nie zabezpieczała ona

należycie interesów Zamawiającego. Zamawiający nie miał podstaw do interpretowania

gwarancji wbrew jej treści, w tym nie miał podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp nie mógł mieć zastosowania do tego dokumentu. Nie

zasługiwał w konsekwencji na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z

którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela

prezentowany konsekwentnie w orzecznictwie Izby pogląd, iż art. 87 ust. 1 Pzp nie znajduje

zastosowania do dokumentu stanowiącego wadium (por. wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2014

r., sygn. akt KIO 1107/14; wyrok z dnia 24 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 249/14; wyrok z dnia

26 lipca 2012 r., sygn. akt 1480/120.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 65 Kodeksu

cywilnego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 14 Pzp do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U.

Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przedmiotowy przepis

stanowi o czynnościach zamawiającego i wykonawców, a więc zawiera ograniczenie o

charakterze podmiotowym. Regulacja ta expressis verbis nie odnosi się do czynności innych

podmiotów, nie będących zamawiającym lub wykonawcą. Niewątpliwie zaś podmiot

wystawiający gwarancję nie posiada statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. W orzecznictwie Izby, przyjmuje się jednak możliwość skorzystania

z instytucji wykładni oświadczeń woli wobec treści gwarancji, przy czym tematyka dotycząca

możliwości ustalenia – w drodze wykładni oświadczeń – cyfry w dacie gwarancji, która sama

w sobie nie jest oczywistą omyłką pisarską, tak by data ta odpowiadała wymogom specyfikacji,

nie była dotychczas szeroko analizowana.

27

Izba nie znalazła podstaw do uznania, by dopuszczalne – poprzez odwołanie się do

reguł wykładni – było sanowanie błędnej daty, w istocie tak, by doprowadzić do zmiany treści

gwarancji, wbrew temu, co zostało wyraźnie w niej zawarte.

Warto przywołać w tym miejscu stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 24 lutego

2014 r., sygn. akt KIO 249/14, gdzie wskazano, że „1. Wpisanie w gwarancji ubezpieczeniowej

okresu zabezpieczenia oferty krótszego niż wymagany dyskwalifikuje taki dokument, jako

wiarygodny, precyzyjny i gwarantujący zabezpieczenie oferty. 2. Deklarowany w treści wadium

termin ważności wadium nie może być zmieniany i sanowany w drodze wykładni oświadczeń

cywilno - prawnych na zasadzie art. 65 k.c. 3. Wadium nieodpowiadające treści SIWZ, nie jest

wadium określonym w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt. 2 p.z.p. Inne rozumienie tego przepisu

oznaczałoby nierówne traktowanie uczestników postępowania przetargowego. 4. Brak jest

możliwości zastosowania instytucji wyjaśnienia wadium na zasadzie art. 87 ust. 1 p.z.p.,

bowiem wniesione wadium nie stanowi treści złożonej oferty, lecz jest zabezpieczeniem

oferty”. Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 3 września 2008 r., sygn. akt

KIO/UZP 868/08.

W innym wyroku Izby z dnia 26 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1480/12, również

podkreślono, że „ze względu na charakter prawny gwarancji, będącej zobowiązaniem

abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego – stosunku przetargowego,

do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie można stosować liberalnych zasad wykładni

oświadczeń woli wskazanych w art. 65 § 1 k.c. Pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć

już w chwili otwarcia ofert”.

W niniejszej sprawie dokument w postaci gwarancji przetargowej bezsprzecznie nie

gwarantował wypłaty wadium w całym wymaganym okresie związania ofertą. Zawierał on

wadę polegającą na wpisaniu daty obowiązywania gwarancji do dnia 03 kwietnia 2015 r., co

było sprzeczne z postawionym w specyfikacji wymogiem, by gwarancja obejmowała cały okres

związania ofertą, poczynając od daty wyznaczonej przez Zamawiającego, w której upływał

termin składania ofert. W konsekwencji wadium tego nie można uznać za spełniające

wymagania ustawowe. Wykonawca zabezpieczył ofertę jedynie na 40 dni, a nie na cały 60-cio

dniowy okres związania ofertą przewidziany w SIWZ. Złożone dokumenty w postaci pisma

TUiR Allianz Polska S.A. z dnia 9 marca 2015 r. oraz sprostowania TUiR Allianz Polska S.A.

z dnia 9 marca 2015 r. nie zmieniały faktu, że Odwołujący w chwili złożenia oferty nie

zabezpieczył wadium na cały okres związania ofertą. Izba w pełni podzieliła argumentację

Zamawiającego, że niezależnie od tego, czy wskazana data była wynikiem błędu, istotną

kwestię było to, że oferta nie była zabezpieczona należycie w chwili jej składania i okoliczności

tej nie mogło zmienić, ani podważyć, odwoływanie się do intencji wykonawcy. Kluczowe

28

znaczenie miała tu bowiem treść dokumentu złożonego przy ofercie. Należy wskazać, że

nośnikiem wadium w postępowaniu jest właśnie gwarancja ubezpieczeniowa (art. 45 ust. 6 pkt

4 Pzp), a nie umowa pomiędzy wystawcą gwarancji a wykonawcą. Jeśli wystawiona gwarancja

jest niezgodna z umową i wolą stron to jest to sprawa pomiędzy wykonawcą a wystawcą

gwarancji, a wykładnia oświadczeń woli stron tej umowy może stanowić podstawę do oceny

ewentualnych roszczeń wykonawcy z uwagi na wadliwie wystawioną treść gwarancji.

Dopuszczalność dowodzenia, w oparciu o reguły wykładni oświadczeń woli, roszczeń o

charakterze cywilnoprawnym przed sądem powszechnym, między stronami tej umowy, nie

może być jednak argumentem przeważającym za tym, by w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego – gdzie zarówno sama instytucja wadium, jak i dokument w postaci

gwarancji ubezpieczeniowej mają szczególny charakter i znaczenie – ocena spełnienia

wymogu wniesienia wadium, które powinno nastąpić w taki sposób, by dawać zamawiającemu

całkowitą pewność co do udzielonego zabezpieczenia, powinna być opierana na wykładni

oświadczeń woli, a w szczególności, by wykładnia ta mogła prowadzić do nadania kluczowym

elementom składanego zabezpieczenia znaczenia innego niż to, które zostało wskazane

wprost w treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Okres obowiązywania gwarancji

stanowi niewątpliwie taki właśnie element kluczowy składanego zabezpieczenia. Potwierdza

to chociażby zastrzeżenie poczynione w treści dokumentu, bezpośrednio po wskazanej dacie

obowiązywania „od dnia 23 lutego 2015 r. do dnia 03 kwietnia 2015 r.”, zgodnie z którym: „tylko

żądanie otrzymane przez nas w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu

gwarancji. Po upływie terminu obowiązywania gwarancji, dokument niniejszy powinien być

nam zwrócony”. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 26 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1413/13,

Izba wskazała, że „o ile można zgodzić się ze stanowiskiem, że nie można wyłączyć

obowiązku dokonywania wykładni przez pryzmat art. 65 k.c. dokumentu gwarancji, to jednak

taka wykładnia nie może prowadzić do wniosków pozostających w wyraźnej sprzeczności z

treścią tego dokumentu”. Zasadą znajdującą zastosowanie na gruncie art. 65 Kodeksu

cywilnego jest również to, że oświadczenia woli ujęte w formie pisemnej, czyli wyrażone w

dokumencie, ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu

oraz to, że nie dokonuje się wykładni tego, co jest jasne. Termin obowiązywania gwarancji

został zaś jasno określony w treści złożonego dokumentu. Wadliwość tego terminu (brak

zabezpieczenia oferty na cały okres związania ofertą) była jednoznaczna. Przedmiotem

analizy Zamawiającego nie mogła być intencja składającego wadium, ale treść dokumentu

zawierającego nie dostosowany do warunków tego postępowania termin, które to uchybienie

nie mogło być sanowane w trybie wykładni tego dokumentu (por. wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt XXIII Ga 584/13).

29

Bez wpływu na ocenę prawidłowości decyzji Zamawiającego pozostawał fakt, że

wykonawca z własnej inicjatywy, przed rozstrzygnięciem postępowania, przedłożył

Zamawiającemu pisma wystawione przez TUiR Allianz Polska S.A. z dnia 9 marca 2015 r. Na

gruncie ustawy Pzp nie ma procedury przewidzianej dla uzupełnienia, poprawiania, czy

prostowania gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym oświadczenie o sprostowaniu błędu

pozostawało bez znaczenia dla oceny prawidłowości złożonej gwarancji ubezpieczeniowej.

Jak wskazano wcześniej, wadium w systematyce zamówień publicznych zajmuje samodzielną

pozycję, w stosunku do dokumentów, o których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp, składanych

przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy

składanych pełnomocnictw. Jeżeli chodzi o powyższe dokumenty podmiotowe, dokumenty

potwierdzające spełnianie wymagań przedmiotowych czy pełnomocnictwa, prawodawca

wyraźnie przewidział instytucję uzupełnienia tych kategorii dokumentów. Jednak w zakresie

wadium takiej możliwości uzupełnienia treści powołanych wyżej dokumentów ustawodawca

nie przewidział, co należy rozumieć, jako przejaw bardzo restrykcyjnego podejścia do sytuacji

składania przez wykonawców wadliwych dokumentów wadialnych. W niniejszej sprawie

Zamawiający ocenił wadium na podstawie treści gwarancji, którą otrzymał. Jest to działanie

standardowe i poprawne - zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Nie zaistniały także podstawy do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. Dopuszczenie możliwości wydłużenia w istocie – w drodze sprostowania –

terminu obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej, tak by odpowiadał on warunkom

specyfikacji, byłoby działaniem, które właśnie doprowadziłoby do naruszenia ww. zasad i

stanowiłoby wyraz uprzywilejowanego potraktowania wykonawcy, który dopuścił się

uchybienia przy właściwym zabezpieczeniu oferty. Należy podkreślić, że wykonawca,

składając ofertę i wnosząc wadium, powinien dochować należytej staranności, a więc

zapoznać się z treścią gwarancji. Jest to dokument zaledwie jednostronicowy, więc błąd ten z

łatwością mógł być dostrzeżony przed złożeniem oferty, zwłaszcza, że sam dokument

gwarancji przetargowej został wystawiony w dniu 20 lutego 2015 r., a więc wykonawca miał

jeszcze trzy dni do wyznaczonego terminu składania ofert, by dokument ten zweryfikować i

podjąć działania w celu poprawienia jego treści. Przepis art. 45 ust. 6 Pzp wskazuje

równoważne formy wnoszenia wadium. Skorzystanie z form innych niż wadium w pieniądzu

musi zabezpieczać zamawiającego w sposób równie pełny i jednoznaczny, i to już na chwilę

składania ofert, tak jakby zamawiający otrzymał zabezpieczenie w pieniądzu. Nie ulega

wątpliwości, iż gdyby w sytuacji złożenia wadium w pieniądzu wykonawca wpłacił wskutek

30

omyłki kwotę inną niż wymagana, to nie dopuszczalne byłoby uzupełnienie tej kwoty po

terminie składania ofert i uznanie spełnienia wymogu z uwagi na twierdzenia, że intencją i wolą

wykonawcy, było wniesienie wadium w sposób prawidłowy. Analogicznie należy ocenić

złożenie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej na niepełny okres. Trafnie argumentował

Zamawiający, że gdyby dopuścić tak szeroką wykładnię i uznanie, jako przesądzającego,

argumentu o konieczności uwzględnienia intencji wykonawcy, czy okoliczności złożenia

danego dokumentu, to w przypadku wadium nigdy nie można by stwierdzić błędu wykonawcy.

Niezależnie od braku możliwości sprostowania terminu gwarancji, w sposób, który

prowadził w istocie do wydłużenia tego terminu do okresu odpowiadającemu wymogom

specyfikacji oraz braku podstaw do uznania, by wykładania oświadczeń woli mogła w tej

sprawie stanowić podstawę do przyjęcia terminu innego, niż termin wyraźnie wskazany w

treści dokumentu, należy końcowo stwierdzić, że Odwołujący nie udowodnił twierdzeń

podniesionych w ramach zarzutów odwołania. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Pzp strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie

twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Jak wskazano wcześniej podanie daty „03 kwietnia

2015 r.” nie musiało być utożsamiane z omyłką pisarską, a tym bardziej nie mogło być

traktowane, jako oczywista omyłka pisarska, gdyż data ta odpowiadała pierwotnemu terminowi

składania ofert. W okolicznościach niniejszej sprawy także inne wersje, niż omyłka, były więc

prawdopodobne, chociażby to, że tylko ta data (a nie inna) została objęta porozumieniem

stron. Data 03 kwietnia 2015 r. nie była „oderwana” od treści specyfikacji, tak by można było

uznać, że jedyną podstawą jej wskazania musiało być tylko omyłkowe działanie gwaranta oraz,

że intencją i wolą stron było – i to już na moment złożenia oferty – wyłącznie udzielenie

gwarancji na okres do dnia 23 kwietnia 2015 r. W szczególności, złożone dowody, nie

pozwalały na odrzucenie, jako możliwego przebiegu zdarzeń, takiej sytuacji, iż wykonawca

dopiero po terminie składania ofert zorientował się, co do błędnie podanej daty, oraz że dopiero

wówczas podjął działania zmierzające do konwalidowania tego uchybienia. Odwołujący

przedstawił Izbie wniosek opatrzony przez niego datą 19 lutego 2015 r., jednak dokument ten

nie zawierał informacji o tym, kiedy został złożony do wystawcy gwarancji. W treści gwarancji

przetargowej z dnia 20 lutego 2015 r. wskazano na to, że z uwagi na przedstawienie SIWZ

niniejszego postępowania, ubezpieczyciel gwarantuje nieodwołalnie, bezwarunkowo na każde

pisemne żądanie zapłatę wadium w kwocie 90.000 zł. Z treści wniosku nie wynika natomiast,

by ww. dokument został przedstawiony w ramach załącznika do wniosku. W części pn.

„Załączniki do wniosku” nie zostało w ogóle zaznaczone, że ww. dokument oraz Ogłoszenie o

31

przetargu, jak również wzór umowy, są składane – tak, jak wymagał tego formularz

przedmiotowego wniosku. W części pn. „Oświadczenie” także nie zostało wyspecyfikowane,

by do wniosku złożone zostały jakiekolwiek dokumenty. W tych okolicznościach,

przedstawienie tego wniosku, jako okoliczności mającej przemawiać za przyjęciem korzystnej

dla wykonawcy wykładni (w zasadzie wyłącznie z uwagi na podanie w jego treści okresu

obowiązywania od dnia 23.02.2015 t. do 23.04.2015 r.) nie mogło stanowić rzeczowego

dowodu. Z uwagi na ww. wątpliwości należało natomiast krytycznie ocenić wartość dowodową

przedmiotowego dokumentu. Odwołujący nie przedstawił też dowodów, które potwierdzałyby,

że już na moment złożenia ofert opłacił składkę za okres od dnia 23 lutego 2015 r. do dnia 23

kwietnia 2015 r. Złożone oświadczenia wystawcy gwarancji wskazywały jedynie na to, że

składa została opłacona w całości i za cały ww. okres. Dokumenty te nie podawały natomiast,

kiedy nastąpiło opłacenie składki za ww. okres. Nie można było więc wykluczyć, że opłacenie

składki za okres do dnia 23 kwietnia 2015 r., mogło nastąpić dopiero po złożeniu oferty oraz

po powzięciu przez wykonawcę wiedzy o zaistniałym uchybieniu. Odwołujący nie przedstawił

Izbie dowodów, które jednoznacznie eliminowałyby powyższe wątpliwości. To jego zaś

obowiązkiem było przedstawienie dowodów wykluczających inne wersje zdarzeń, niż

zaistnienie omyłki, oraz udowodnienie okoliczności towarzyszących wystawieniu gwarancji –

skoro powoływał się na reguły wykładni – które w sposób jednoznaczny wskazywałyby, że

pierwotną, jedyną i ustaloną przed terminem składania ofert wolą stron, było udzielenie

gwarancji do dnia 23 kwietnia 2015 r. Wykonawca podnosząc twierdzenia o konkretnej woli

stron powinien był to udowodnić w sposób bezsprzeczny, tak by wyeliminować wszelkie

wątpliwości, czego w tej sprawie nie uczynił.

Z powyższych względów Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 552/15.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony

przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie

złożonej faktury VAT, zwrot kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3

pkt 1 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,

Nr 41, poz. 238).

32

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 576/15

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1

Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez S&T, pomimo iż oferta ta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś S&T nie złożył

wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 2-3 Ustawy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W myśl art. 90 ust. 2-3 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, spoczywa na wykonawcy (ust. 2); zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie zaistniały przesłanki do

uznania ceny oferty wykonawcy S&T, za cenę rażąco niską.

Należy na wstępie wskazać, że Odwołujący – konsorcjum Asseco i Kamsoft, broniąc

swojej oferty w sprawie o sygn. akt KIO 571/15, podkreślał, że wobec brzmienia przepisu art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny

oferty, do ceny za przedmiot zamówienia, a linia orzecznicza w zakresie braku możliwości

podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i

ukształtowana od lat, na którą to okoliczność wykonawca przywołał przykładowe wyroki KIO:

z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt KIO

2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10 maja 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18 marca

2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia

21 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1o; z dnia 7 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

2563/10; z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn.

akt KIO/UZP 1594/09. Podkreślono przy tym, że powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także

potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w

Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu

Okręgowego w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołano się także

do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na

poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D.

Szczepański „Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji”, „Zamówienia publiczne.

Doradca”, 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński,

33

W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego,

wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007).

W ocenie Izby nie zaistniały podstawy by w odniesieniu tylko do oferty wykonawcy S&T

czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w oparciu o

ceny podane w ramach poszczególnych etapów opcjonalnych, pomijając kwestię podstawową

– a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia.

Izba wskazuje jednocześnie, że powyższe zastrzeżenie zostało poczynione w sprawie

odwołania o sygn. akt KIO 576/15, gdyż Odwołujący – pomimo generalnego odniesienia

zarzutu do ceny oferty – w uzasadnieniu zarzutu podniósł jednak argumentację odnoszącą się

do zaniżenia ceny za etapy opcjonalne. Odwołujący, dążył więc, w ocenie Izby, do skupienia

optyki na cenach za poszczególne etapy, pomimo że broniąc swojej oferty w sprawie o sygn.

akt KIO 571/15, prezentował stanowisko odmienne, argumentując o konieczności badania (dla

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) ceny całkowitej oferty oraz o braku możliwości

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w oparciu o tylko wybrane elementy.

Nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, że już samo porównanie

cen złożonych ofert wskazuje, że cena wykonawcy S&T jest ceną rażąco niską, niewiarygodną

i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający przed ustaleniem szacunkowej

wartości zamówienia podjął działania mające na celu rozpoznanie rynku, wysyłając w dniu 19

grudnia 2014 r., zapytanie w celu ustalenie wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający

otrzymał jedną odpowiedź, która wpłynęła po terminie wyznaczonym na dzień 22 grudnia 2014

r. Uzyskane informacje posłużyły Zamawiającemu do ustalenia szacunkowej wartości

zamówienia (warto przy tym zauważyć, który z wykonawców, jako jedyny odpowiedział na

zapytanie Zamawiającego – notatka z szacowania wartości szacunkowej zamówienia z dnia

22 grudnia 2014 r., pismo z dnia 19 grudnia 2014 r.).

Szacując wartość zamówienia Zamawiający przyjął:

1) dla etapu 1 – 861.000,00 zł brutto;

2) dla etapu 2:

7 miesięcy świadczenia usługi dotyczącej załącznika nr 2a do OPZ, zatem: 7 −

miesięcy to jest od 1 maja 2015 r. do 30 listopada 2015 r., usługa utrzymania ITS

według załącznika nr 2A do OPZ = 1.722.000,00 zł brutto (zamówienie

gwarantowane),

7 miesięcy to jest od dnia 1 maja 2015 r. do 30 listopada 2015 r., usługa utrzymania −

ITS według załącznika nr 2b do OPZ = 2.583.000,00 zł brutto (zamówienie

opcjonalne),

Etap 2 (łącznie) – 4.305.000,00 zł brutto

34

1,5 miesiąca świadczenia usługi dotyczącej załącznika nr 3 do OPZ zatem: 1,5 −

miesiąca to jest od 16 października 2015 r. do 30 listopada 2015 r., usługa

utrzymania ITS, wynosi 553.500,00 zł brutto (zamówienie opcjonalne)

- co dało łącznie kwotę 5.719.500,00 zł brutto.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 5.719.500,00 zł brutto w zakresie zamówienia

podstawowego oraz 2.859.750,00 zł w zakresie zamówień uzupełniających (protokół

postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).

W odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający potwierdził, że wartość

szacunkowa zamówienia podstawowego zawiera zamówienia opcjonalne i wynosi: 4 650

000,00 PLN netto. Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających

do 50% wartości zamówienia podstawowego, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

(przykładowo: odpowiedź na pytanie nr 322 w piśmie z dnia 30 stycznia 2015 r.).

Wykonawca S&T podał w ofercie cenę brutto za całość zamówienia w kwocie:

4.507.197,24 zł.

Odwołujący – konsorcjum Asseco i i Kamsoft podało w ofercie cenę brutto za całość

zamówienia w kwocie: 5.238.881,20 zł.

Wykonawca Hewlett Packard Polska Sp. z o.o. podał w ofercie cenę brutto za całość

zamówienia w kwocie: 5.599.518,00 zł.

Wykonawca IT Culture Sp. z o.o. S.K.A., podał w ofercie cenę brutto za całość

zamówienia w kwocie: 6.948.000,00 zł.

Wykonawca konsorcjum Engave i Qumak S.A. podał w ofercie cenę brutto za całość

zamówienia: 2.990.000,00 zł.

Porównując powyższe wartości należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, by

cena oferty wykonawcy S&T w sposób rażący odbiegała od wartości szacunkowej

zamówienia, jak również ceny Odwołującego oraz wykonawcy Hewlett Packard Polska Sp. z

o.o. Cena brutto oferty wykonawcy S&T nie jest w szczególności niższa o 30% od wartości

zamówienia, ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Brak też było podstaw

do uznania, by ww. cena była niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, bądź by za tą

cenę nie można było w sposób należyty wykonać całości zamówienia. Odwołujący nie

przedstawił bynajmniej dowodów na te okoliczności (w relacji: cena za całość zamówienia –

przedmiot zamówienia).

35

W toku rozprawy Zamawiający również wskazał, że suma cen z ofert wszystkich

wykonawców nie jest rażąco niska oraz, że mieści się w budżecie Zamawiającego.

Zamawiający wskazał przy tym, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w trybie art.

90 ust. 1 Pzp, było dokonane z ostrożności. Należało więc uznać, że Zamawiający nie miał w

istocie wątpliwości, co do całości ceny i tego, że cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Niezależnie od stanowiska, że zarzut rażąco niskiej ceny należało odnosić do ceny

globalnej za całość zamówienia, i w tym ujęciu – jak wskazano powyżej – brak było podstaw

do uznania ceny oferty wykonawcy S&T za cenę rażąco niską, Izba przeanalizowała kwestie

odnoszące się do kosztów za poszczególne etapy, w tym etapy opcjonalne.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie zastrzegł w treści SIWZ

wymogu „rozbicia kosztów” odrębnie na poszczególne etapy. Zamawiający nie wymagał, by

koszty zostały skalkulowane odrębnie dla każdego etapu, lecz koszty odniósł do całości

przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wprowadził również żadnych zapisów, które

ograniczałyby wykonawcę w strategii budowania ceny, za całość zamówienia, przykładowo –

nie zawarł warunku, by ceny za etapy opcjonalne musiały stanowić bądź by nie mogły

przekraczać lub być niższe – od określonej procentowej wartości całości ceny lub ceny za etap

gwarantowany. W rozdziale V SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny – Zamawiający wskazał

w pkt 4, że ceny podane w ofercie powinny zawierać wszystkie koszty wykonawcy związane

z realizacją przedmiotu zamówienia, niezbędne dla prawidłowego i pełnego jego wykonania

oraz uwzględniać wszystkie opłaty, a także podatki wynikające z realizacji zamówienia, jak

również ewentualne upusty i rabaty skalkulowane przez wykonawcę. W pkt 1 rozdziału V

Zamawiający wskazał, jakie ceny wykonawca ma podać w formularzu ofertowym.

Wyszczególniając te ceny Zamawiający nie zastrzegł jednak w pkt 4 rozdziału V, że ceny mają

zawierać koszty związane z danym etapem, lecz w sposób wyraźny odniósł wszystkie koszty

do realizacji przedmiotu zamówienia, a więc całości zamówienia. Sposób ukształtowania treści

specyfikacji dotyczący sposobu obliczenia ceny dawał, w ocenie Izby, możliwość i prawo

wykonawcom, do skalkulowania kosztów w odniesieniu do całości zamówienia, bez

konieczności przypisywania w sposób sztywny kosztów do danego etapu, zwłaszcza, że

byłoby to wymogiem sztucznego rozdzielenia kosztów, jednego rodzaju, generowanych przy

tym już ze względu na realizację etapu gwarantowanego (o czym poniżej), jak również ze

względu na ocenę, że zamówienie to, choć podzielone na etapy opcjonalne, należało

traktować w istocie, jako jedną kompleksową usługę i zamówienie podstawowe, niezbędne

Zamawiającemu do zrealizowania w całości.

36

To cena za całość zamówienia mogła być brana pod uwagę w kontekście badania, czy

nastąpiło w tym postępowaniu zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Fakt, że to cena brutto za

całość zamówienia musiała stanowić podstawę powyższego badania potwierdza dodatkowo

okoliczność, że w formularzu ofertowym Zamawiający przewidział dla wykonawcy

oświadczenie, że cena brutto określona w pkt 3 (a więc cena brutto za całość zamówienia)

zawiera wszystkie koszty. Warto również zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający dokonał

modyfikacji formularza ofertowego dodając pod tabelą z cenami zapis o treści: „Wskazany

okres 7 miesięcy został przyjęty do porównania cen złożonych ofert”.

Jak wskazano powyżej odpowiadając na pytania wykonawców Zamawiający

informował, że wartość szacunkowa zamówienia podstawowego (podkreślenie Izby) zawiera

zamówienia opcjonalne. Zamawiający nie wyodrębniał dla wiedzy wykonawców wartości

zamówienia podstawowego (gwarantowanego) od wartości zamówień opcjonalnych, traktując

to łącznie, jako wartość zamówienia o charakterze podstawowym. Powyższe koresponduje z

faktem, uznanym przez Izbę, że Zamawiający od samego początku zamierzał realizować

zamówienie w całości. Potwierdził to Zamawiający w toku rozprawy, wskazując, że zamierzał

udzielić zamówienia w całości, ale miał świadomość tego, że etapy opcjonalne zależą od

czynników zewnętrznych. Akcentowany był także przez Zamawiającego cel tego

postępowania – a więc wykonanie tego zamówienia, bez którego zostanie zatrzymana

realizacji największego w ochronie zdrowia projektu (Projektu P1).

W świetle powyższego należało uznać, że przedmiotowe postępowanie, choć

podzielone na etapy opcjonalne, stanowi w istocie zamówienie na pakiet kompleksowych

usług, w całości niezbędnych Zamawiającemu, od początku wszczęcia postępowania, do

dokończenia projektu nadrzędnego. W niniejszej sprawie nie jest tak, że Zamawiający, już na

etapie wszczęcia postępowania, nie miał pewności, co do potrzeby zrealizowania wszystkich

usług, bądź że nie miał środków na sfinansowanie zamówienia w całości – i z tych przykładowo

względów objął zamówienie etapami opcjonalnymi. Zamawiający wskazał, że jedynie czynniki

o charakterze zewnętrznym mogły mieć wpływ na decyzję i możliwość, co do realizacji etapów

opcjonalnych. Stan sprawy ustalony na moment wyrokowania nakazywał przyjęcie, że czynniki

zewnętrzne nie będą stanowiły przeszkody dla zrealizowania całości przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do Etapu 1 czynnikiem zewnętrznym był jedynie czas. Zamawiający wskazał,

że jeżeli do 15 kwietnia 2015 r. nie zawrze umowy to ten etap nie będzie już mógł być

realizowany. Izba wskazuje przy tym, że Zamawiający zastrzegł, że etap I ma być zrealizowany

do dnia 30 czerwca 2015 r. W § 2 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), Zamawiający

określił, że złoży pisemne zlecenie wykonania zamówienia opcjonalnego, o którym mowa w

ust. 3 pkt 1, najpóźniej na 30 dni przed terminem wykonania zamówienia. W tym stanie rzeczy

37

Zamawiający jest uprawniony do zlecenie etapu I najpóźniej do 30 maja 2015 r. Ustalony stan

sprawy potwierdził ponadto, że Zamawiający dysponuje już umowami kolokacji odnośnie

dwóch ośrodków przetwarzania. Łącznie z ośrodkiem znajdującym się w siedzibie

Zamawiającego, zamówienie może być więc realizowane w pełnym zakresie we wszystkich

przewidzianych w SIWZ ośrodkach.

Powyższe okoliczności nakazywały postrzeganie niniejszego zamówienia, jako

zamówienia na kompleksowy pakiet usług, które wykonawca będzie musiał wykonać w całości.

Izba uznała argumentację wykonawcy S&T, że nie było tajemnicą, iż zostały zawarte umowy

na kolokację oraz to, że Zamawiający ma już inne elementy, by realizować całość zamówienia.

Pomimo wprowadzenia elementów opcjonalnych w okolicznościach tej sprawy wykonawca

miał więc uzasadnione podstawy do budowania ceny swojej oferty i wewnętrznego rozkładu

kosztów, przy założeniu, że w przypadku uzyskania zamówienia będzie musiał od początku

realizować je w całości. Warto przytoczyć w tym miejscu wyrok KIO z dnia 6 września 2012 r.,

sygn. akt KIO 1807/12, w którym wskazano, że: „Mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego,

jak w zamówieniach uzupełniających, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy

prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie podstawowe „obligatoryjne”

będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy. Skoro w

stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie

podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia, taki stan rzeczy można

zakwalifikować, jako działanie stanowiące obejście przepisów Pzp (…)”. W niniejszym

postępowaniu, postrzeganie zamówienia nie, jako zamówienia od początku obejmującego

konieczność wykonania wszystkich usług, mogłoby prowadzić do podobnego wniosku o

„mniejszościowym charakterze” zamówienia „obligatoryjnego. Trudno także zaakceptować, by

celem postępowania mogło być otrzymanie jedynie części usług (zakwalifikowanych do etapu

gwarantowanego) skoro potrzebą Zamawiającego jest wykonanie tych usług w całości, gdyż

to warunkuje zakończenie realizacji projektu nadrzędnego. W stanie faktycznym niniejszej

sprawy należało w konsekwencji uznać, że de facto prawo opcji wchodzi w zakres zamówienia

podstawowego, a objęcie części usług cechą opcjonalności wynikało wyłącznie z czynników

zewnętrznych, które to czynniki zostały przy tym w kluczowym ich aspekcie spełnione.

Odnośnie etapu I, czynnik czasu nie stanowi przeszkody w realizacji tej części usług, odnośnie

zaś etapu opcjonalnego IIb, Zamawiający, jak wskazał, na etapie ogłoszenia nie miał umów

na kolokację, ale w ocenie Izby, niewątpliwie prowadził działania w celu ich zawarcia, i tylko z

tego względu (brak umów na kolokacje) etap ten był opcjonalny. Wobec zawarcia już tych

umów na kolokację, jak również uwzględniając podnoszony przez Zamawiającego czynnik

czasu oraz zamiar realizowania zamówienia w całości, można więc obecnie postrzegać te

38

etapy, jako etapy nie wymagające przymiotu opcjonalności (Zamawiający potrzebuje ich

realizacji i ma na to środki). W sytuacji, gdyby przedmiotowe postępowanie od początku było

prowadzone, jako zamówienia na wszystkie usługi, jako usługi wchodzące w zakres

podstawowych potrzeb Zamawiającego, a czynniki zewnętrzne nie determinowały możliwości

ich realizacji, nie ulega wątpliwości, że cena oferty skalkulowana na wykonanie całości tych

usług, z jednoczesnym wewnętrznym rozłożeniem kosztów zadania z uwzględnieniem

przyznanej wykonawcom swobody w strategii budowania ceny, nie mogłaby być postrzegana

za rażąco niską wyłącznie przez pryzmat cen składowych oferty. Tożsamą optykę należało

przyjąć w okolicznościach niniejszej sprawy, pomimo formalnego wprowadzenia etapów

opcjonalnych.

Stanowisko i argumenty Zamawiającego, co do powodów zmiany swojej wcześniejszej

oceny zarówno, co do działania wykonawcy S&T w zakresie strategii budowania ceny, jak i

samego charakteru tej ceny (uznanie, że nastąpiło rażące jej zaniżenie) nie zasługiwały na

uznanie. Zamawiający wskazał w szczególności, że wskutek odwołań uświadomił sobie, że

ceny za etapy opcjonalne zostały oderwane od rzetelnej kalkulacji i przy takiej kalkulacji

Zamawiający zapłaciłby zawyżoną cenę za etap gwarantowany. Zamawiający wobec

uświadomienia sobie powyższych okoliczności stwierdził także, że ma płacić cenę

odpowiadającą usłudze faktycznej, a nie cenie z „papierkowej kalkulacji”. Powyższe

argumenty i twierdzenia nie przystają do okoliczności przedmiotowej sprawy i specyfiki tego

postępowania, są przy tym – w ocenie Izby – jednokierunkowe i świadczą o zawężonym

spojrzeniu na wszystkie aspekty i całość sprawy. W pierwszej kolejności, jeżeli Zamawiający

obawia się „przepłacenia” za etap gwarantowany, to w zasadzie okoliczność tą powinien

odnieść do wszystkich wykonawców. Etap gwarantowany (przy przyjętym założeniu

świadczenia usługi przez 7 miesięcy) Zamawiający oszacował w notatce z dnia 22 grudnia

2014 r., na kwotę 1.722.000,00 zł. W każdej złożonej ofercie (nie tylko ofercie wykonawcy

S&T) etap gwarantowany został podany w cenie wyższej – przykładowo: oferta konsorcjum

Asseco i Kamsoft etap IIa – 4.155.772,74 zł; oferta Hewlett Packard etap IIa– 2.011.100,00 zł.

Przy twierdzeniu o „oderwaniu” kalkulacji za etapy opcjonalne od kalkulacji rzeczywistej

Zamawiający uwzględnił natomiast kontekst „zaniżenia ceny”, ale aspekt tego „oderwania” nie

został już odniesiony do ryzyka „zawyżenia” ceny za etap opcjonalny, prowadzącego do

tożsamych skutków w postaci tego, że Zamawiający mógłby nie płacić za faktyczną wartość

usług, a płaciłby właśnie wartość z - cytując Zamawiającego – „papierkowej kalkulacji”.

Szczególnie wyraźnie powyższe kwestie rysują się na tle oferty wykonawcy Hewlett Packard,

które to odwołanie, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, miało stanowić podstawę do

uświadomienia sobie powyższych zagrożeń. Zamawiający widząc „zagrożenie przepłacenia”

39

za etap gwarantowany, nie miał zastrzeżeń do tego, by za etap I, dla którego wskazał w

notatce z dnia 22 grudnia 2014 r., wartość szacunkową w kwocie 861.000,00 zł brutto – i który

to etap z założenia ma trwać krótko, płatność ma być za 1 wystąpienie, a więc i pracochłonność

jest tu na niższym poziomie niż w dalszych etapach, rozliczanych w ujęciu miesięcznym –

mógłby zapłacić kwotę 2.719.563,00 zł brutto (a więc kwotę stanowiącą w zasadzie 50%

wartości całego zamówienia). Analizując wszystkie złożone oferty należało stwierdzić, że

każdy z wykonawców w sposób różny i według przyjętej przez siebie strategii budowania ceny,

kalkulował ostateczną cenę oferty i każdej z tych ofert można przypisać to, że w większym lub

mniejszym zakresie ceny za etapy odstają (w górę lub w dół) od szacunków Zamawiającego

– oprócz powyższych przykładów można wskazać także na: wycenę etapu IIa w ofercie

konsorcjum Asseco Polandt i Kamsoft o wartości 4.155.772,74 zł brutto (wartość wskazana w

notatce Zamawiającego – 1.722.000,00 zł brutto); wycenę etapu IIb w ofercie wykonawcy

Hewlett Packard o wartości 768.845,00 zł brutto (wartość wskazana w notatce Zamawiającego

– 2.583.000,00 zł brutto). Skupianie więc optyki tylko na cenach za etapy, czynienie tej kwestii

podstawową dla oceny ofert, bez uwzględnienia, że to cena całkowita powinna stanowić punkt

wyjścia, nie było – w ocenie Izby – działaniem uprawnionym. Nadanie cenom za poszczególne

etapy opcjonalne znaczenia przesądzającego, co do prawidłowości oferty, traktowanie ich w

oderwaniu od ceny za całość zamówienia, mogłoby prowadzić w konsekwencji do z gruntu

błędnych wniosków i nieuprawnionej oceny ofert wykonawców. Niezrozumiałe jest przy tym

stanowisko Zamawiającego, który na etapie oceny ofert i rozstrzygnięcia postępowania miał

wiedzę, co do tego, że zamierza realizować całość zamówienia oraz, że czynniki zewnętrzne,

takie jak czas, czy umowy na kolokację, nie powinny stanowić ostatecznie przeszkody dla

pełnej realizacji zamówienia, a tym samym miał – zdaniem Izby – wiedzę, że nie powinno

zaistnieć ryzyko „przepłacenia” za etap gwarantowany. Zamawiający przygotował łączny opis

wymagań dla etapu II, łącznie też przyjął szacunkową wartość etapu II (vide: notatka z dnia 22

grudnia 2014 r.). Opcjonalność etapu IIb wynikała z braku umów kolokacji, która to okoliczność

już się zdezaktualizowała. Zamawiający ma więc podstawy do realizacji w całości etapu IIa i

IIb, który łącznie oszacował na kwotę 4.305.000,00 zł brutto – podczas, gdy suma cen za te

etapy w ofercie wybranego wykonawcy wynosi (przy założeniu 7 miesięcznego świadczenia

usługi) 4.494.420,00 zł brutto – a więc cenę zbliżoną do szacunków Zamawiającego. Jest też

oczywiste, że skoro Zamawiający zamierza realizować etap I, i ma do tego warunki, to wybrany

wykonawca, zanim będzie mógł otrzymać wynagrodzenie za dalsze etapy, będzie musiał w

sposób należyty wykonać etap I. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uznania

stanowiska, w którym Zamawiający zaakceptował przedstawiony w odwołaniach pryzmat

zawężonego spojrzenia na ceny za etap gwarantowany i etapy opcjonalne, co w konsekwencji

40

doprowadziłoby do odrzucenia oferty, której cena całkowita nie była ceną rażąco zaniżoną, a

jednocześnie była dla Zamawiającego ceną najkorzystniejszą ekonomicznie.

Odnośnie alokacji kosztów Izba uwzględniła fakt, że koszty związane z realizacją

przedmiotu zamówienia skupiają się na kosztach pracy zespołu osób, niezbędnych do

wykonania zamówienia. W Rozdziale IV SIWZ, Zamawiający wskazał niezbędną ilość, role

tych osób oraz wymagania minimalne. Nie było przedmiotem sporu to, że dla wykonania tego

zamówienia konieczne jest zapewnienie zespołu wykwalifikowanych i doświadczonych osób,

a wymagania Zamawiającego, co do zespołu osób wykonujących zadanie są wysokie i

specjalistyczne. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musiał, niezależnie od

tego, czy realizowany będzie tylko etap gwarantowany, czy etapy opcjonalne, uwzględnić w

całości koszty pracy tych osób. W istocie wykonawca musiał kalkulować koszty przy założeniu

pełnej realizacji zamówienia. Wykonawca S&T nie zaniżył kosztów wykonania całości

zamówienia. To, że podał w etapach opcjonalnych cenę w postaci wynagrodzenia nie mogło

oznaczać, że wykonawca ten nie uwzględnił kosztów całości zamówienia lub, że zamierza

świadczyć usługę poniżej kosztów minimalnych. Koszty te mogły bowiem zostać odniesione

do całości zamówienia. Nie były one determinowane tym, czy Zamawiający skorzysta z opcji,

lecz koszty ten powstawały dla wykonawcy z samego obowiązku dysponowania odpowiednim

zespołem dla wykonania całości zamówienia.

Jeżeli początkowe etapy zamówienia mogą być realizowane równolegle, co potwierdził

Zamawiający, ponadto skoro sam etap gwarantowany wymuszał na wykonawcy zapewnienie

odpowiedniego zespołu ludzi i w zasadzie dysponowania tym zespołem przed i po wykonaniu

etapu gwarantowanego, gdyż zamawiający restrykcyjnie zabezpieczył dla siebie prawo opcji

(§ 2 wzoru umowy), to w istocie już dla etapu gwarantowanego wykonawca mógł kalkulować

koszty, tak jak dla całego zamówienia razem z opcjami. Zasadnie argumentował wykonawca

S&T, że nawet jeśli Zamawiający nie zrealizuje opcji to okoliczność ta nie musi skutkować po

stronie wykonawcy mniejszymi kosztami i brak opcji nie jest dla wykonawcy – w kontekście

ponoszonych kosztów – żadnym bonusem. Zespół ludzi, dla którego wynagrodzenia za pełną

realizację umowy wykonawca musiał przewidzieć przy sporządzaniu oferty, w przypadku braku

opcji może mieć mniej pracy, co jednak nie oznacza automatycznie mniejszych kosztów po

stronie wykonawcy.

Izba podzieliła również argumentację, że swoistą sztucznością charakteryzowałby się

w tym postępowaniu wymóg dzielenia kosztów na poszczególne etapy, sztywne przypisywanie

kosztów jednego rodzaju i „rozbijanie” tych kosztów, pomimo że powstają one dla wykonawcy

bez względu na skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji i dotyczą jednego elementu

w postaci pracy ludzi, którymi wykonawca i tak musiał dysponować w odniesieniu do całego

41

zamówienia. Nakaz sztywnego przyporządkowania kosztów do etapów opcjonalnych nie

został zawarty w treści specyfikacji. Wycena poszczególnych etapów, stanowiła w tych

okolicznościach, zdaniem Izby, materię odnoszącą się do strategii budowania ceny końcowej

przyjętej przez danego wykonawcę a nie materię, która mogła samodzielnie świadczyć o

rażącym zaniżeniu ceny. Izba podkreśla, że Zamawiający nie wprowadził żadnych warunków

dla budowania cen poszczególnych etapów.

Treść specyfikacji nie pozwala także na wniosek, by do danego etapu musiały zostać

przypisane na stałe osoby z zespołu deklarowanego przez wykonawcę w treści oferty. Tym

bardziej brak było podstaw do wywodzenia wymogu przypisywania kosztów pracy tych osób

tylko do danego etapu. Zamawiający wskazał natomiast w specyfikacji, że dopuszcza

pełnienie jednocześnie trzech różnych ról przez jedną osobę, a więc przewidział dla

wykonawcy zakres swobody w organizacji pracy w ramach realizacji zamówienia. Warto

wskazać w tym miejscu także odpowiedź Zamawiającego z pisma z dnia 30 stycznia 2015 r.

(pyt. 321), gdzie potwierdzono, że wykonawca będzie miał "Dostęp zdalny" do wszystkich

przeznaczonych do realizacji programów narzędziowych udostępnianych przez

Zamawiającego w szczególności dostęp który będzie pozwalał na monitorowanie ITS,

diagnostykę i wykonywanie raportowania.

Izba wzięła także pod uwagę sposób skonstruowania przez Zamawiającego

postanowień wzoru umowy, w tym dotyczących przewidywanych kar umownych oraz ich

wysokości. Należy wskazać w tym miejscu na pytania wykonawców podnoszące kwestie

naliczania kar umownych nie od wynagrodzenia za świadczenia, w związku z którym powstały

podstawy do jej naliczenia, a więc przykładowo nie od wynagrodzenia za dany etap, lecz

naliczania kar umownych od wysokości maksymalnego wynagrodzenia – a więc

wynagrodzenia za całość zamówienia. W podstawie wniosków o modyfikację tych kar

podnoszone było m.in., że takie rozwiązanie powoduje bardzo duże ryzyko finansowe dla

wykonawcy (pytania nr 25, nr 29). Zamawiający dokonał modyfikacji w ten sposób, że

wprowadził ograniczenie naliczania kar umownych do 40% maksymalnego wynagrodzenia, a

więc pozostał przy odesłaniu do wynagrodzenia za całość zamówienia (§ 11 ust. 11 wzoru

umowy). Przy tak ukształtowanych zapisach, w przypadku nie zlecenia etapów opcjonalnych,

mogłaby zaistnieć sytuacja, w której wykonawca mógłby zostać obciążony karami umownymi

w wysokości, która mogłaby – nawet przy wprowadzonym limicie 40% - przekraczać wysokość

wynagrodzenia, wynikającego z jedynego pewnego dla wykonawcy źródła, a więc z etapu

gwarantowanego. Etapy opcjonalne nie mogą być realizowane bez etapu gwarantowanego.

Jedynie ten etap stanowił dla wykonawcy zabezpieczenie tego, że z tytułu realizacji

zamówienia otrzyma wynagrodzenie pozwalające na pokrycie kosztów – które jak wcześniej

42

wskazano wykonawca musi ponieść i tak, niezależnie od tego, czy otrzyma do realizacji

zadanie opcjonalne – oraz na wypracowanie zysku. W tym kontekście strategia zbudowania

ceny poprzez oparcie jej na wynagrodzeniu za element gwarantowany, przypisanie kosztów

do tego właśnie elementów, było działaniem, które mogło wynikać z racjonalności w

prowadzeniu działalności gospodarczej i zapewnieniu sobie możliwości realizacji tego

zamówienia z dodatnim wynikiem ekonomicznym.

W kwestii alokacji kosztów w etapie gwarantowanym, ponad to co zostało wskazane

powyżej, Izba wzięła również pod uwagę podnoszoną przez wykonawcę S&T okoliczność, iż

Zamawiający wprowadził zapisy pozwalające mu na nałożenie na wykonawcę, w ramach

etapu gwarantowanego, obowiązku realizacji zadań przynależnych etapowi opcjonalnemu.

Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, etap 1 do instalacja i konfiguracja ITS. W etapie

2, dotyczącym utrzymania ITS, Zamawiający przewidział Konfigurację ITS na żądanie

(USL.02.04). Na stronie 11 OPZ, Zamawiający wskazał, że w zakresie usługi znajduje się

wdrażanie zmian ITS na podstawie zlecenia przekazanego przez Zamawiającego. SLA dla

usługi 8/5. W pozycji WYM.026 – Instalacja i konfiguracja ITS, Zamawiający wskazał, że w

ramach usługi wykonawca jest zobowiązany do instalacji i konfiguracji ITS objętego niniejszym

OPZ na podstawie zleceń przekazywanych przez Zamawiającego lub podmiot uprawniony do

tego przez Zamawiającego. Izba uznała za przekonujące argumenty wykonawcy S&T, że –

przy uwzględnieniu znaczenia tego zamówienia, jego prawidłowej, pełnej, szybkiej i sprawnej

realizacji dla projektu o charakterze nadrzędnym, będącym projektem kluczowym w systemie

ochrony zdrowia – wykonawca mógł mieć podstawy do założenia, iż także w etapie

gwarantowanym Zamawiający w sposób wiążący będzie mógł wymagać realizacji

dodatkowych zadań. Tym bardziej uzasadnione było rozłożenie kosztów na etap

gwarantowany.

Kwestia alokacji kosztów wymaga każdorazowo indywidualnej oceny, uwzględniającej

szczegółowe okoliczności danej sprawy. W niniejszym postępowaniu Izba nie znalazła

podstaw do uznania, by zastosowana przez wykonawcę strategia zbudowania ceny za całość

zamówienia naruszała przepisy ustawy Pzp, SIWZ oraz, by zaistniały przesłanki do uznania,

że doszło do zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu, że wykonawca S&T nie złożył

wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zgodnie z

którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy (ust. 2), zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub

43

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Uzasadnienie postawionego zarzutu zostało oparte na ogólnych, subiektywnych

przekonaniach i założeniach Odwołującego. Złożone przez wykonawcę S&T wyjaśnienia

zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wycofał przy tym zarzut

dotyczący nieodtajnienia przedmiotowych wyjaśnień.

Odwołujący argumentował, że wszystkie firmy, które złożyły w tym postępowaniu oferty

świadczą usługi w oparciu o te same (lub podobne), stosowane na całym świecie metodyki i

zasady, gdyż metodyki są standardami obowiązującymi na rynku usług i dostaw

informatycznych. Standardy przywoływane przez Odwołującego nie zostały ani szczegółowo

scharakteryzowane, ani nie przedstawiono na czym Odwołujący opiera twierdzenia o

„obowiązującym” charakterze tych standardów, który wiązałaby każdego przedsiębiorcę, co

do sposobu prowadzenia działalności gospodarczej. Postawiona teza o tożsamych

metodykach i zasadach nie tylko nie została wykazana w ujęciu generalnym (odnoszącym się

do rynku usług i dostaw informatycznych), ale także nie znajdowała potwierdzenia w węższym

zakresie dotyczącym niniejszego zamówienia. Tezę tę podważa chociażby fakt, w jak różny

sposób poszczególni wykonawcy tego postępowania skalkulowali swoje oferty i jak znaczne

różnice istnieję w zakresie wyceny przez tych wykonawców etapów zamówienia. Stawiając

powyższą tezę Odwołujący pominął przy tym okoliczność, że zamówienie to posiada swoją

specyfikę wynikającą z tego, że wykonawca musiał w istocie skalkulować koszty pracy

ludzkiej, zespołu ludzi niezbędnych do wykonania zamówienia. Należało w pełni podzielić

argumentację wykonawcy S&T, że Zamawiający potwierdził, iż ma gwarancje na wszystkie

komponenty (vide: odpowiedź na pytanie nr 4, nr 114, nr 314, modyfikacja załącznika nr 1 do

SIWZ – OPZ strona 2 – z pisma z dnia 30 stycznia 2015 r.), a więc w tym postępowaniu

wykonawca nie musi kalkulować innych kosztów niż zwyczajowo w takich zamówieniach.

Warto w tym miejscu wskazać także na odpowiedzi Zamawiającego z pisma z dnia 30 stycznia

2015 r., odnoszące się do braku obowiązku dostaw (vide: odpowiedź na pytanie nr 216, 217,

odpowiedź na pytanie nr 301 – z pisma z dnia 30 stycznia 2015 r.).

Równie ogólnym i nie popartym rzeczowymi dowodami było twierdzenie Odwołującego,

że wszyscy wykonawcy oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne

wynagrodzenie oraz stosują te same rozwiązania techniczne. Zasadnie wykonawca S&T

przywołał okoliczności i rozstrzygnięcie ze sprawy o sygn. akt KIO 1767/13. Podobnie należało

ocenić argument, jakoby wykonawca S&T nie mógł zaoferować polskich specjalistów

stanowiących zasoby własne do wykonania przedmiotu zamówienia, co miałoby wynikać z

analizy Odwołującego odnośnie dostępności zasobów na rynku polskim.

44

Brak rzeczowych podstaw stawianego zarzutu potwierdza, w ocenie Izby, kolejne

stwierdzenie odwołania, gdzie podano, że Odwołujący swoje twierdzenia o ogólności

wyjaśnień oraz nie uwzględnieniu w nich wszystkich elementów przedmiotu zamówienia

opiera na praktyce, jaka funkcjonuje w zakresie składanych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej

ceny. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia takie zazwyczaj są ogólnikowe, zawierają jedynie

ogólne odniesienie do sytuacji danego wykonawcy. Trudno stwierdzić w oparciu o co

Odwołujący postawił tezę o tego rodzaju praktyce i w oparciu o jakie podstawy przeniósł tę

tezę w stosunku do złożonych w tej sprawie wyjaśnień. Należało krytycznie odnieść się do

tego rodzaju sposobu dowodzenia swoich zarzutów.

Szczegółowa analiza złożonych wyjaśnień nakazywała odrzucenie powyższych

argumentów i podstaw zarzutu. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były rzeczowe i

poparte dowodami w postaci stosownych wyliczeń, zawartych w ich treści. W toku rozprawy

Zamawiający także przyznał, że wyjaśnienia te były rzetelne. Jedynym powodem zmiany

stanowiska Zamawiającego, w kwestii złożonych wyjaśnień było w istocie uznanie, na etapie

postępowania odwoławczego, że wyjaśnienia te nie mogły odnosić się do całości ceny.

Okoliczność ta w żadnym razie nie mogła jednak dyskwalifikować tych wyjaśnień. Jak

wskazano wcześniej, wykonawca miał prawo skalkulowania kosztów w odniesieniu do całości

zamówienia, a nawet przypisać je do etapu gwarantowanego. Z uwagi na to, że złożone

wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba punktowo wskaże okoliczności

potwierdzające ich rzetelność, bez przytaczania, czy odwoływania się w sposób szczegółowy

do zawartych w tym dokumencie treści. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do

ceny i kosztów za poszczególne etapy, a nie tylko do ceny globalnej. Wykonawca w formie

tabelarycznej przedstawił informacje dotyczące wszystkich etapów w rozbiciu na

pracochłonność w osobodniach, średniej stawki za dzień i wartości brutto. W ramach

wyjaśnień wykonawca uwzględnił margines ryzyka wynikający z prac mogących wyniknąć

dodatkowo w trakcie realizacji zamówienia, inne rodzaje ryzyk związanych z przedmiotowym

kontraktem, marżę, przedstawiono także koszt jednego osobodnia kierownika projektu. Wbrew

założeniom poczynionym przez Odwołującego dla uzasadnienia stawianego zarzutu,

wykonawca wskazał, jak wycenił poszczególne części zamówienia, przedstawił dane

potwierdzające rzetelne obliczenie ceny, w tym odniósł się do kosztów pracy (pracochłonności

w osobodniach). Wykonawca opatrzył przedstawione informacje zastrzeżeniem, co do ich

charakteru (bezpośrednio pod tabelą zawartą w treści wyjaśnień), uzasadnił podstawę tego

zastrzeżenia, jak również podstawy i powody zastosowanej metodologii i struktury budowania

ceny za całość przedmiotu zamówienia.

45

Należy jednocześnie podkreślić fakt, że Zamawiający w sposób ogólny sformułował

wezwanie wystosowane do wykonawcy S&T. Zamawiający w istocie poprzestał na

przytoczeniu brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp. Pomimo tego, wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie odniósł się do cen za elementy opcjonalne (strona 4 in fine pisma z dnia 5 marca

2015 r.).

Wykonawca sprostał zarówno obowiązkowi przewidzianemu w art. 90 ust. 2 Pzp, jak

również przedstawił wyjaśnienia wraz z odpowiednimi wyliczeniami. Analizując całościowo

przedmiotowy dokument brak było podstaw do uznania, by mógł on zostać oceniony, jako

potwierdzający, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Nie zaistniały w konsekwencji przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp. Ocena

Zamawiającego podjęta na etapie rozstrzygnięcia przetargu było prawidłowa. W tym zakresie

Izba nie znalazła podstaw do uznania, by same wyjaśnienia, czy też ocena Zamawiającego

były wadliwe i naruszały przepisy ustawy Pzp.

Izba uznała także wartość dowodową zestawienia złożonego przez wykonawcę S&T,

jak również uwzględniła podstawy do zastosowania wobec przedmiotowego dokumentu

reżimu wynikającego z § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014.964 j.t.).

Złożone zestawienie w sposób rzeczowy przedstawiało koszty dotyczące realizacji niniejszego

zamówienia, związane z pracą i wynagrodzeniem osób niezbędnych do realizacji zamówienia.

Podane kwoty wynagrodzeń nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę.

Wobec stanowiska o możliwości skalkulowania kosztów w odniesieniu do całości

zamówienia, bez konieczności sztywnego przypisywania i dzielenia kosztów do każdego z

etapów, a nawet możliwości skumulowania wynagrodzenia na etapie gwarantowanym, Izba

nie uznała, by pomimo ogólnej treści wezwania Zamawiającego, istniała potrzeba ponownego

wezwania wykonawcy, który niezależnie od ogólnikowego charakteru wezwania odniósł się w

treści swoich wyjaśnień także do etapów opcjonalnych. Brak przedmiotowej potrzeby wynika

przy tym z oceny, że cena oferty wykonawcy nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto ewentualne ponowne wezwanie nie zostało objęte zarzutami

odwołania.

46

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust.

1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez S&T, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

W myśl art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz. U. 2003.153.1503 j.t.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta

(ust. 1). Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd

oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia

geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do

rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana

reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie

działalności w systemie konsorcyjnym (ust. 2).

Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

W ocenie Izby działanie wykonawcy S&T nie wypełniło żadnego z ww. przepisów, a

Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż w okolicznościach

niniejszej sprawy nie zaistniały przesłanki do jego zastosowania.

Przyjęty przez wykonawcę S&T sposób skalkulowania kosztów, strategia zbudowania

ceny oferty nie naruszała ani przepisów prawa, ani nie pozostawała sprzeczna z dobrymi

obyczajami. Jak wskazano wcześniej, każdy z wykonawców w tym postępowaniu bardzo

różnie kalkulował cenę, w tym różnie wyceniano etapy opcjonalne. Przyjmując, że punktem

wyjścia dla przypisania czynu nieuczciwej konkurencji miałoby stanowić niewłaściwe

skalkulowanie ceny za etap opcjonalny to powyższe można by, w okolicznościach tej sprawy,

odnosić w istocie do oferty każdego z wykonawców. Izba uznała argumenty wykonawcy S&T,

że wskutek zastosowanej kalkulacji wykonawca nie uzyskiwał przewagi nad konkurentami, ani

nie zagrażał i nie naruszał ich interesów, jak również nie utrudniał dostępu do rynku.

47

Elementem decydującym o wyborze oferty była cena brutto za całość zamówienia, a nie ceny

za etapy. Ceny wskazane w odniesieniu do poszczególnych etapów nie zapewniały

wykonawcy dodatkowej punktacji, gdyż ta zależało od ceny, jako całości. W rozdziale VII SIWZ

– Kryteria i zasady oceny ofert – w pkt II, Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie

się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: cena z wagą 95%, czas reakcji z wagą

5%. W opisie kryterium oceny ofert – ceny brutto, Zamawiający wskazał, że ocena złożonych

ofert w zakresie przedmiotowego kryterium zostanie dokonana na podstawie podanej przez

wykonawcę ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Podanie niższych cen w

etapach opcjonalnych nie gwarantowało samo w sobie przewagi, ani nie stanowiło środka do

uzyskania dodatkowej punktacji. Ta zależało od ceny oferty, jako ceny za całość zamówienia.

Należało podzielić argumentację wykonawcy S&T, że nie sposób jest uznać, iż wykonawca

poprzez niższe ceny etapów opcjonalnych mógł działać w celu eliminacji innych wykonawców

z rynku.

Brak jest także podstaw, by kwalifikować działanie wykonawcy jako utrudnianie

dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W samym znamieniu „utrudniania”

mieści się pewna celowość, intencjonalność, a także wielokrotność działania. Izba nie

podzieliła również twierdzeń Odwołującego, że powodem niższej wyceny etapów opcjonalnych

była wyłącznie chęć uzyskania zamówienia. Jak wskazano wcześniej brak było podstaw do

przyjęcia sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, zaś skumulowanie wynagrodzenia

na etapie gwarantowanym było, w okolicznościach tego postępowania, działaniem

uzasadnionym i zasługującym na akceptację.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez S&T, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp.

Odwołujący nie wskazał, z jakimi konkretnymi postanowieniami specyfikacji miałaby

pozostawać w sprzeczności oferta wykonawcy S&T. Oparcie zarzutu niezgodności z treścią

specyfikacji na założeniu, że z uwagi na niższe ceny etapów opcjonalnych wykonawca nie

objął swoją ofertą realizacji przedmiotu zamówienia, należało uznać za argumentację z gruntu

nieuprawnioną. Wykonawca oświadczył w formularzy ofertowym, że uznaje się związany

48

określonymi w treści SIWZ postanowieniami i zasadami postępowania oraz gwarantuje

wykonanie zamówienia w terminach określonych w SIWZ. Oświadczeniem woli wyrażonym w

ofercie wykonawca objął zamiar realizacji całości zamówienia. Jak wskazano wcześniej,

wykonawca w treści złożonych wyjaśnień odniósł się także do etapów opcjonalnych, w tym

przedstawił wyliczenia tabelaryczne odnoszące się także do tych etapów. Podnoszona

sprzeczność zakresu usług z etapów opcjonalnych z wyceną tych usług nie świadczy przy tym

o tym, że wykonawca nie objął swoją ofertą wykonania tych usług. Dowodami na postawioną

tezę nie mogły być argumenty związane w istocie z zarzutem rażąco niskiej ceny. Innych

dowodów Odwołujący, na poparcie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, natomiast nie

przedstawił. Odnośnie możliwej strategii budowania ceny Izba wypowiedziała się szczegółowo

w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Izba wskazuje ponadto, że zakres zarzutu tworzą jego podstawy faktyczne. W

podstawach faktycznych zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący nie odnosił

się do Rozdziału V pkt 4 SIWZ, ani nie uzasadniał stawianego zarzutu formalnymi wymogami

dotyczącymi sposobu obliczenia ceny. Dopuszczenie nowej podstawy faktycznej zarzutu

byłoby obarczone wadą orzekania, co do zarzutu nie zawartego w odwołaniu (art. 192 ust. 7

Pzp). Niezależnie od tego, należy wskazać, że brak było podstaw do uznania, by w pkt 4

rozdziału V SIWZ, wprowadzony został obowiązek przypisania kosztów do poszczególnych

etapów. Zamawiający odniósł bowiem koszty do przedmiotu zamówienia, a więc całości, a nie

do etapów opcjonalnych. Oferta wykonawcy S&T zawiera natomiast wszystkie koszty

wykonawcy, jakie są związane z realizacją całości zamówienia, w sposób pełny i prawidłowy.

Konsekwencją powyższej oceny jest odmowa uznania zasadności zarzutu

dotyczącego niezgodności z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na

wyborze oferty wykonawcy S&T.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony

przez Odwołującego (§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

49

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 571/15

Odwołujący cofnął zarzut dotyczący zaniechania wezwania S&T do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 Pzp – zarzut z lit. e) odwołania).

W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy S&T, a odnoszących się do

kwestii rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp – zarzut z lit. a) odwołania);

czynu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zarzut z lit. c) odwołania), Izba w całości powołuje

argumentację i stanowisko przedstawione w ramach uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO

576/15. W sposób tożsamy Izba powołuje stanowisko, iż Zamawiający nie dopuścił się

naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp (zarzut z lit. f) odwołania), z uwagi na wybór, jako

najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S&T. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty nakierowane

na wykazanie podstaw do odrzucenia tej oferty. Zarzut z lit. g) odwołania został postawiony w

sposób nieuprawniony i wadliwy. Skoro Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty

wykonawcy S&T to nie zaistniały podstawy do tego, by w zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty zamieszczać informacje o czynnościach, których Zamawiający nie

podejmował i nie miał podstaw do ich podjęcia.

W ocenie Izby, nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut z lit.

h) odwołania), oparty na zarzutach dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Wobec nie

uwzględnienia przedmiotowych zarzutów brak było również podstaw do uznania, by w sprawie

doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Powyższe stanowisko prowadzi do wniosku, że odwołanie podlegało oddaleniu

niezależnie od zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawcy – konsorcjum Asseco oraz

Kamsoft. Odwołujący zajął trzecią pozycję w rankingu ofert z łączną punktacją 80,98. Nawet

w przypadku uznania zasadności zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawcy z pozycji

drugiej – konsorcjum wykonawców Asseco oraz Kamsoft – nie miało by to wpływu na wynik

postępowania, skoro Izba nie znalazła podstaw do uznania zarzutów odnoszących się do

wykonawcy z pozycji pierwszej rankingu (wykonawcy S&T). Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2

Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy

– konsorcjum Asseco oraz Kamsoft – nie zasługiwały na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Asseco oraz Kamsoft, pomimo że zawiera rażąco

niską cenę w zakresie realizacji etapu IIb, należy przywołać przedstawioną wcześniej (w

50

ramach uzasadnienia w sprawie o sygn. akt KIO 576/15) argumentację i stanowisko, co do

braku możliwości postawienia, w okolicznościach tego postępowania, skutecznego zarzutu

dotyczącego rażąco niskiej ceny wyłącznie w oparciu o cenę za etap opcjonalny, bez

uwzględnienia ceny za całość zamówienia. W tym zakresie należało podzielić argumentację

wykonawcy konsorcjum Asseco oraz Kamsoft przedstawioną w piśmie procesowym z dnia 31

marca 2015 r. Błędnym było też powołanie w treści zarzutu art. 90 ust. 3 Pzp, skoro

wykonawca ten nie był wzywany do złożenia wyjaśnień, ani nie zaistniały podstawy do

wystosowania takiego wezwania.

Krytycznie należało również ocenić zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy konsorcjum Asseco oraz Kamsoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w związku

z art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach niniejszej

sprawy nie zaistniały żadne podstawy do uznania, by działanie wykonawcy nosiło znamiona

czynu nieuczciwej konkurencji oraz, by zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 89

ust. 1 pkt 3 Pzp. W tym zakresie, w sposób odpowiedni, należy powołać stanowisko i

argumentację Izby zawartą w ramach rozważań nad zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji

przedstawionych przy uzasadnieniu odwołania o sygn. akt KIO 576/15.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie

wezwania wykonawcy konsorcjum Asseco oraz Kamsoft do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny. Odnosząc powyższy zarzut do ceny oferty tego wykonawcy, przy

uwzględnieniu cen ofert innych wykonawców oraz szacunkowej wartości zamówienia, brak

było podstaw do uznania, by zaistniały podstawy do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej

z art. 90 ust. 1 Pzp.

Odnośnie zarzutów z lit. f), g) i h) odwołania, w części dotyczącej wykonawcy

konsorcjum Asseco oraz Kamsoft, należy powołać tożsamą argumentację i stanowisko, jak w

części dotyczącej oferty wykonawcy S&T.

Ponadto, Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych

dowodów, które potwierdzałyby zasadność stawianych zarzutów.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony

przez Odwołującego (§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

51

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

52