KIO 526/15

Sygn. akt: KIO 526/15

WYROK

2 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control

Process S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „RADKOM” Sp. z o.o. w Radomiu,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control

Process S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2

Sp. z o.o. w Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie na rzecz Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „RADKOM” Sp. z o.o. w Radomiu kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych, na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w

Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie kwoty 5000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy

złotych, zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Radomiu.

2

Sygn. akt: KIO 526/15

Zamawiający, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „RADKOM” Sp. z

o.o. w Radomiu, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) –

zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

modernizację i rozbudowę części mechanicznej instalacji MBP w Zakładzie Utylizacji

Odpadów Komunalnych w Radomiu.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr

2014/S 158-284045.

W dniu 6 marca 20145 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W dniu 16 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: CP OK2 Sp. z o.o. w Tarnowie i Control Process S.A. w Krakowie wnieśli

odwołanie względem czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu ich z

postępowania i zaniechania zaproszenia ich do złożenia oferty.

Według Odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących

przepisów ustawy: art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art.

51 ust. 3.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

3. dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

3

„[…]

I. Zarzut wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na nie spełnienie

warunku udziału w postępowaniu określonego w - pkt III.2.3) Kwalifikacje

techniczne A3) oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania.

1) Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby w zakresie wiedzy i

doświadczenia wykonawcy wykazali się wykonaniem:

„3) Dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie projektu technologicznego

instalacji do sortowania oraz przeprowadzenie modernizacji polegającej na rozbudowie i

doposażeniu stacjonarnych instalacji przeznaczonych do sortowania i odzysku odpadów

komunalnych zmieszanych i selektywnie zbieranych pochodzących z gospodarstw

domowych m.in o separator balistyczny zastosowany do rozdzielenia mieszaniny tworzyw

sztucznych po ich wydzieleniu poprzez separator optyczny z odpadów zmieszanych oraz co

najmniej dwa separatory optyczne zastosowane do wydzielenia frakcji materiałowych

kierowanych do odzysku.

Zamawiający wymaga, aby co najmniej jedno z zamówień polegających na modernizacji linii

technologicznej przedstawianych na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku, o

wartości min, 10 min PLN netto polegało na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostawie, montażu

i uruchomieniu kompletnej linii technologicznej sortowania odpadów umożliwiającej

przetwarzanie co najmniej 35 Mg/godz. i co najmniej 150.000 Mg/rok zmieszanych odpadów

komunalnych, a ponadto zapewniało (po rozbudowie):

a. wydzielanie frakcji materiałowych kierowanych do odzysku na poziomie co najmniej

80 % ich zawartości w strumieniu odpadów komunalnych zmieszanych podawanych na

instalację technologiczną,

b. wydzielanie automatyczne, tj. za pomocą separatorów, jednorodnych frakcji

surowcowych kierowanych do recyklingu, tj. minimum 10 frakcji surowcowych, w tym co

najmniej: papier, PET z podziałem na min, trzy kolory, PP/PE, PS, kartoniki po napojach, folia

PB, metale żelazne, metale nieżelazne,

c, kontrolę jakości i doczyszczanie wszystkich frakcji surowcowych wydzielanych

za pomocą separatorów, kierowanych do recyklingu (zapewnienie automatycznie,

w kabinach sortowniczych manualnych co najmniej takich frakcji doczyszczania

papier, z PET surowcowych wydzielonych automatycznie przez separatory, jak:

podziałem na min. trzy kolory, PP/PE, PS, kartoniki po napojach, folia PE, metale żelazne,

4

metale nieżelazne) i na której w ramach modernizacji zastosowano co najmniej następujące

urządzenia: separator balistyczny zastosowany do rozdzielenia mieszaniny tworzyw

sztucznych po ich wydzieleniu

poprzez separator optyczny z odpadów zmieszanych - min. 2 urządzenia, separatory

optyczne dedykowane do indywidualnego, tj. niezależnego, wydzielenia co najmniej sześciu

jednorodnych frakcji tworzyw sztucznych, m.in. PET z podziałem na min. trzy kolory, PP/PE,

PS, folii PE - min. 3 urządzenia,

Należy przedstawić dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przedmiotu: zamówienia

w powyżej wyszczególnionym zakresie."

2) W dniu złożenia wniosku o dopuszczanie od udziału w postępowaniu, Odwołujący

złożył:

• kopię zobowiązania firmy Shanghai Shenjia Sanwa Co., Ltd. o udostępnieniu

zasobów,

zaś na wezwanie Zamawiającego w trybie art 26 ust 3 PZP z dnia 22.10.2014 r. przedłożył:

• oryginał zobowiązania firmy Shanghai Shenjia Sanwa Co„ Ltd. o udostępnieniu

zasobów

• wykaz wykonanych usług (zgodny z załącznikiem nr 5) spełniających wymagania

Zamawiającego opisanie w pkt III,2.3) A.3 (1) oraz lil.2.3) A.3

- wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia,

3) W dniu 8 marca 2015 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go z

postępowania za:

a) Przedłożenie oryginału pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego Shanghai

Shenjia Sawna Co. Ltd., które faktycznie stanowiło przepisanie warunków udziału w

postępowaniu, a nie zobowiązanie z którego wynika co zostało zrealizowane w ramach

dostawy stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający podniósł, że przepisanie

warunków udziału w postępowaniu nie wskazuje na realne udostępnienie zasobów w postaci

wiedzy i doświadczenia Odwołujący powinien wskazać rzeczywisty zakres, rodzaj i faktyczne

dane dotyczące zrealizowanego zamówienia Nie można się zgodzić z Zamawiającym, że

zobowiązanie dyskwalifikuje fakt, że udostępniana wiedza i doświadczenie zostały opisane

jako umiejętności związane z realizacją zamówień spełniających kryteria określone w

ogłoszeniu o zamówieniu dla przedmiotowego postępowania- Należy stwierdzić, że o

posiadaniu takich zasobów przez podmiot trzeci świadczy nie ich opis w zobowiązaniu ale

realizacje którymi się legitymuje i które służą wykonawcy do potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Skoro podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w

5

realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, to w ten sposób udostępnia pełnię

swojej wiedzy i doświadczenia jakie dotychczas nabył, w tym w zakresie realizacji kontraktów

adekwatnych do warunków podmiotowych w niniejszym postępowaniu. W związku z

powyższym stanowisko Zamawiającego kwestionujące skuteczność zobowiązania ze

względu na sposób opisania zakresu udostępnianej wiedzy i doświadczenia narusza art. 26

ust. 2b Ustawy,

b) Rozbieżności pomiędzy treścią złożonego wykazu w zakresie wydajności i

efektywności technologicznej linii sortowniczej po rozbudowie (pkt 5 wykazu) i zastosowanie

urządzeń w ramach rozbudowy linii technologicznej (pkt 7 wykazu) (uzupełnionego na

wezwanie w trybie art, 26 ust 3 PZP), a przedłożonym oryginalnym pisemnym

zobowiązaniem tj:

Informacje zawarte w Informacje zawarte w

wykazie zobowiązaniu

Pkt 5(1) Wysoce efektywna linia Podane wartości:

wykazu technologiczna Co najmniej 35 Mg/godz.

umożliwiająca przetwarzanie

45 Mg/godz. i j 180 000 Co najmniej 150 000 Mg/rok

Mg/rok zmieszanych

Pkt 5 (2) Skuteczność wydzielania Podana wartość: Co najmniej

wykazu frakcji materiałowych 80%

kierowanych do odzysku na

poziomie co najmniej 82 %

Pkt 5 (3) Liczba i rodzaje wydzielanych Podana wartość: Minimum 10

wykazu automatycznie tj. za pomocą frakcji

separatorów, jednorocznych

frakcji surowcowych

kierowanych do recyklingu, tj.

12 frakcji surowych (,..)

Pkt 7 (1) Separator balistyczny Podana wartość: Minimum 2

wykazu zastosowany do rozdzielenia urządzenia

mieszaniny tworzyw

sztucznych po ich

wydzieleniu poprzez

separator optyczny z

odpadów zmieszanych - 3

urządzenia

6

Pkt 7 (2) Separatory optyczne Podana wartość: Separatory

wykazu dedykowane do optyczne dedykowane do

indywidualnego tj. indywidualnego tj.

niezależnego wydzielania

Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „nie mógł samodzielnie zamienić wartości

wpisując odmienne informacje w wykazie, bowiem realizacje na jakie się powołuje stanowią

wiedzę innego podmiotu. Ponadto w wykazie nie został potwierdzony wymóg aby wykonano

projekt technologiczny instalacji który posiadał separatory optyczne dedykowane do

indywidualnego tj.. niezależnego wydzielania co najmniej sześciu jednorodnych frakcji

tworzyw sztucznych, m.in. PET, z podziałem na trzy kolory PP/PE, PS, folii PE” oraz, że

Zamawiający zastrzegł, iż „w wykazie należy potwierdzić warunki, zaś wzory przedstawione

na stronie Zamawiającego mają jedynie charakter pomocniczy”. Co więcej, Zamawiający

stwierdził, że „spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie potwierdzają również

załączone wraz z uzupełnionym wykazem dokumenty, stanowiące potwierdzenie należytego

wykonania zamówienia (referencje)”

Wbrew tezie Zamawiającego - wskazana rozbieżność w żaden sposób nie stanowi o braku

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Łatwo wszak dostrzec, że w wykazie

Odwołujący podał konkretne, dokładne informacje na temat referencyjnych zamówień,

natomiast w zobowiązaniu wiedza i doświadczenie zostały opisane poprzez umiejętności

takiej, jakich wymagał Zamawiający w ogłoszeniu. Należy dodać, że Wykonawca niczego

„samodzielnie” nie zmieniał w stosunku do rzeczywistych parametrów inwestycji wykonanych

przez podmiot trzeci, a jedynie umieścił w wykazie odpowiednie dane otrzymane od partnera.

Nie stoją one w sprzeczności z treścią zobowiązania, w którym podmiot trzeci, w celu

potwierdzenia, że dysponuje niezbędną wiedza i doświadczeniem, mając świadomość, że

zrealizowane przez niego przedsięwzięcia przewyższają minimalne standardy żądane przez

Zamawiającego, zapewnił że przekazuje wykonawcy właśnie ten niezbędny zasób.

Ostatecznie, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał

spełniania warunku tylko dlatego, że treść wykazu odbiegała od zobowiązania w ww.

zakresie, zwłaszcza że różnice są łatwo wytłumaczalne.

c) Niepotwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez zrealizowaną

usługę opisaną w pkt A.3 (2). Zgodnie z wymogiem, Odwołujący miał przedstawić dostawy z

ostatnich 3 lat przed terminem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

(okres pomiędzy: 26.09.2011 - 26.09.2014), Zamawiający stwierdził, że z treści listu

referencyjnego wynika, iż dostawa miała miejsce w maju 2010 r i nie może uznać za

7

prawdziwej daty wskazanej w wykazie określonej na dzień 07.10.2012 oraz, że „musi

bazować na dokumencie wystawionym przez Inwestora, a nie oświadczeniu wykonawcy”

Ponadto, wątpliwości Zamawiającego budzi fakt, że Odwołujący na wezwanie

Zamawiającego z dnia 21.01.2015 r. dotyczące potwierdzenia spełnienia innych warunków

udziału w postępowaniu tj. III.2,3.) A2 i A4 - uzupełnił z własnej inicjatywy również wykaz A3

(który i tak nie został wzięty pod uwagę przez inwestora).

Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wyjaśniał już jak należy rozumieć datę 2010-05

pojawiającą się w referencji SINOMA. Co więcej, na tę okoliczność przedstawił oświadczenie

ww. inwestora, który potwierdził, że jest to data rozpoczęcia dostaw na budowę, które

zakończyły się w październiku 2012 r. Nie powinno być więc wątpliwości co do tego w jakim

terminie zamówienie zostało wykonane, ani to, że nastąpiło to przed upływem 3 lat od

wszczęcia postępowania. Należy zaznaczyć, że podstawą oceny spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia jest wykaz, zaś tzw. referencja służy jedynie udowodnieniu, że określone

zamówienia zrealizowano należycie.

d) Swobodne i dowolne manipulowanie informacjami dostarczanymi Zamawiającemu.

Zamawiający podniósł, że Odwołujący „dostosowuje informacje licząc na to, że z uwagi na

odległość, trudność skontaktowania się z podmiotami na rzecz których realizacje były

wykonywane, Zamawiający nie będzie wstanie zweryfikować podanych informacji".

Powyższe stanowisko jest niezrozumiałe w kontekście powołanego powyżej dokumentu z

SINOMA, Odwołujący nie zamierzał nikogo wprowadzać w błąd.

e) Złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

W niniejszym zakresie Zamawiający skontaktował się z Konsulatem Generalnym Republiki

Polskiej w Shanghaju w celu weryfikacji inwestycji podanej w wykazie A.3 (2) W odpowiedzi

otrzymał informację, że wystawca referencji SINOMA CBMI Construction Co. Ltd. nie

zrealizował dla Shanghai Sheniia Sanwa Co.. Ltd. żadnej inwestycji w Pekinie, a jedynie

współpracował projektowo w realizacji dla Cypru, a obie firmy nie realizowały żadnych

wspólnych projektów*.

Zamawiający ogólnikowo powołał się na ustalenia w konsulacie w Shanghaju, toteż trudno

się do nich odnieść. Niewątpliwie jednak otrzymane zwrotnie informacje są nieprecyzyjne, a

z całą pewnością nieprzydatne. Wynika z nich, że Sinoma nie realizowała nic dla Shanghaj

Shenija Sanwa Co. w Pekinie Tyle że Odwołujący nie powołuje się na doświadczenie

Sinoma, bo to dla niej (odbiorca) były wykonywane referencyjne dostawy. Zarazem

Odwołującemu pozostaje zaprzeczyć, iż obie ww, firmy nie realizowały żadnych wspólnych

projektów, gdyż z dokumentów i informacji jakie otrzymał zarówna z Sinoma jak i Sanwa

wynika jednoznacznie co zostało wykonane na rzecz tej pierwszej, przez ta drugą firmę.

8

Zatem zarzut, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje mające (lub mogące mieć)

wpływ na wynik postępowania jest bezzasadny.

4) Podsumowując, Odwołujący stwierdza co następuje:

a) W zakresie zarzutu (a):

Powód wykluczenia Odwołującego z postępowania za to, że treść zobowiązania jest spójna

z wymaganiami Zamawiającego określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, jest kompletnie

niezasadny. Pragniemy wskazać, że wymogi określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o

zamówieniu były tak wysublimowane I precyzyjne, że nie było konieczne tworzyć nowych

treści w pisemnym zobowiązaniu. Po konsultacji z podmiotami trzecimi i potwierdzeniu, że

obiekty referencyjne obejmują swoim zakresem wszystkie wymagania Zamawiającego,

Odwołujący stwierdził, że wystarczające będzie powielenie treści wskazanej w ogłoszeniu o

zamówieniu, aniżeli tworzenie nowych treści, które mogłyby skutkować wątpliwościami i

spekulacjami Zamawiającego czy aby na pewno podmiot trzeci udostępnił wymaganą wiedzę

i doświadczenie W żadnym miejscu ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie zabronił

zastosowania takiej możliwości «przełożenia” treści ogłoszenia o zamówienia na pisemne

zobowiązanie, co więcej takie rozwiązanie jest powszechnie stosowane przez Wykonawców

polegających na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich w postępowaniach publicznych.

Nawiasem mówiąc, potwierdzeniem wyrafinowanych wymogów jest fakt, że tylko dwóch

Wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (jeden bazujący na

azjatyckich rozwiązaniach technologicznych i drugi który „umaszynowił“ cały zakład w

ramach l-ego etapu inwestycji dla tegoż Zamawiającego), pomijając czołowych, europejskich

dostawców posiadających alternatywne i sprawdzone rozwiązania - ale w tym momencie jest

to kwestia drugorzędna.

b) W zakresie zarzutu (b):

Zarzut Zamawiającego dotyczący rozbieżności pomiędzy treścią złożonego wykazu w

zakresie wydajności i efektywności technologicznej linii sortowniczej po rozbudowie i

zastosowania urządzeń w ramach rozbudowy linii technologicznej (pkt 7 wykazu) jest

całkowicie bezpodstawny. Należy .tutaj podkreślić, że pisemne zobowiązanie o współpracy

zostało sporządzone w oparciu o warunki udziału w postępowaniu stawiane Wykonawcom

przez Zamawiającego. Celem dokumentu jest potwierdzenie spełnienia tych warunków i

zdaniem Odwołującego, Pisemnemu Zobowiązaniu o współpracy pod tym względem jego

treści nie można nic zarzucić- Ponadto Odwołujący podkreśla, że informacje zawarte w

wykazie potwierdzają spełnienie warunków w stopniu wyższym niż minimalny. Stwierdzenie

„co najmniej zawiera w sobie określenie wartości dotyczących wydajności linii

technologicznej, skuteczności wydzielania frakcji materiałowych, rodzaj wydzielanych frakcji,

9

liczbę separatorów balistycznych zastosowanych linii sortowniczej jak i również liczbę

zastosowanych separatorów optycznych. Linia technologiczna, która umożliwia

przetwarzanie odpadów komunalnych o wydajności 45 Mg/godz oraz 180 00 Mg/rok to linia o

wydajności znacznie większej niż wymaga Zamawiający. Sortownia o wydajności co najmniej

150 000 Mg/rok to linia, która przetwarza rocznie 150 000 Mg/rok i więcej, a więc równie

dobrze może to być 180 000 Mg/rok. Odwołujący pragnie również podkreślić, że pierwszy

raz spotyka się z tego typu zarzutem ze strony Zamawiającego. Żadna z regulacji Prawa

Zamówień Publicznych nie wskazuje przecież, że Pisemne Zobowiązanie o współpracy musi

być tożsame w wykazem usług.

Niezrozumiały jest również zarzut, dotyczący nienależytego wykonania usług przez podmiot

udostępniający potencjał. Przecież w każdym załączonym dokumencie znajdowała się treść

potwierdzająca należyte wykonanie dostaw i usług.

Dowód: Fragment listu referencyjnego wystawionego przez Sinoma CBM1 Construction Co.

Ltd.

Wersja Angielska:

All work has been done property, on time We recommend Shanghai Shenjia Sanwa Co ,Ltd

as an expert in the -field of technology and reliable partner.

Tłumaczenie wersji angielskiej: Całość prac została wykonana prawidłowo, na czas i

rekomendujemy spółkę Sanwa jako eksperta w dziedzinie technologii i wiarygodnego

partnera.

Dowód: Fragment listu referencyjnego wystawionego przez REHOO INDUSTRIAL LIMITED

Wersja Angielska:

All work has been done in accordance with the rules of the building practice ana! properly

completed.

Tłumaczenie wersji angielskiej:

Wszystkie prace zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone.;

c) W zakresie zarzutu (c):

Odwołujący wskazuje, że całość inwestycji dotycząca zaprojektowania i budowy zakładu

przetwarzania odpadów w Pekinie wykonana na rzecz Sinoma CBMI Construction Co. Ltd.

została zakończona z dniem 7.10.2012 r, wliczając wykonanie wszystkich niezbędnych

10

dostaw. Zatem Odwołujący pozostaje na stanowisku, że wskazana realizacja spełnia

wymagania Zamawiającego w zakresie terminu realizacji.

d) W zakresie zarzutu (d):

Odwołujący nie zgadza się z postawionymi zarzutami, jakoby swobodnie dostosowywał

przekazywane Zamawiającemu informacje do potrzeb wynikających z niniejszego

postępowania. Wszystkie przekazywane Zamawiającemu informacje zostały dostarczone

bezpośrednio po otrzymaniu ich od podmiotów trzecich, Odwołujący w żadnym zakresie nie

ingerował lub dostosowywał ich na potrzeby postępowania. W szczególności należy

wskazać, że błąd w dacie który wkradł się podczas przygotowywania odpowiedzi na

wezwania do uzupełnienia z dnia 21.01.2015 r. dotyczący modyfikacji daty wykonania

inwestycji na rzecz podmiotu Sinoma CBMI Construction Co Ltd., został wykonany przez

czystą ludzką omyłkę pisarską, która mogła mieć miejsce z uwagi na dużą ilość

uzupełnianych wykazów... Niewątpliwym jest fakt, że pracownik Odwołującego chciał po

prostu dochować należytej staranności odpowiadając na kolejne wezwania Zamawiającego -

Odwołujący został wzywany do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dot wiedzy i doświadczenia

4-krotnie, zaś drugi wykonawca z niniejszego postępowania tylko raz - aby w sposób

jednoznaczny i dobitny udowodnić Zamawiającemu posiadaną wiedzę i doświadczenie. Takie

podejście Zamawiającego wskazuje na niechęć do azjatyckich podmiotów trzecich, które

chcąc za pośrednictwem Odwołującego udowodnić jaki mają potencjał, borykają się z

licznymi trudnościami w niniejszym postępowaniu. Intencją Odwołującego było zrobienie

wszystkiego aby wykazać Zamawiającemu poprawność przekazywanych informacji i

umożliwić mu ich zweryfikowanie. Jednocześnie pragniemy wskazać, że tylko od

Zamawiającego zależało w jaki sposób zweryfikuje przekazywane przez Odwołującego

informacje - w dzisiejszych czasach nie ma żadnych barier komunikacyjnych, które

uniemożliwiły by sprawdzenie przekazanych przez Odwołującego danych.

e) W zakresie zarzutu (e):

W tym miejscu wskazać należy, że informacje uzyskane przez Zamawiającego za

pośrednictwem Generalnego Konsulatu Republiki Polskiej w Shanghaju nijak się mają do

stanu faktycznego, do listów referencyjnych jakie zostały przedłożone przez Odwołującego

za pośrednictwem podmiotu trzeciego na etapie postępowania, a tym bardziej do informacji

jakimi dysponuje Odwołujący. Z załączonych w wykluczeniu informacji wynika, że to

wystawca referencji tj. SINOMA CBMI Construction Co. Ltd. miał realizować na rzecz

swojego Wykonawcy i dostawcy tj. Shanahai Shenjia Sanwa Co.. Ltd. inwestycje w Pekinie.

W takim świetle, to Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. powinna być wystawcą referencji dla

11

SINOMA CBMI Construction Co. Ltd, nie na odwrót. Kolejną sprzecznością jest fakt, że

Zamawiający stwierdza, iż obie firmy współpracowały ze sobą „projektowo w realizacji dla

Cypru" (nie wiadomo, jaki projekt był realizowany w tym miejscu) po czym w dalszej części

wykluczenia wskazuje, że obie firmy nie realizowały wspólnie żadnych projektów... Nie

wiadomo zatem do końca jakimi informacjami dysponuje Zamawiający stwierdzając

jednoznacznie, że to Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania i tym samym wykluczając go z możliwości ubiegania się o przedmiotowe

zamówienie.

Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, że inwestycja w Pekinie wykazana na etapie

uzupełnień wniosków została wykonana na rzecz Sinoma CBMI Construction Co Ltd. przez

Shanghai Shenjia Sanwa Co., Ltd (która to zaprojektowała i wybudowała cały zakład - co

wynika z treści załączonej referencji).

Pragniemy podkreślić, że Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie złożył

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Wszystkie przedłożone

dokumenty, którymi dysponował Odwołujący zostały załączone po konsultacji i otrzymaniu

ich od podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał.

Mając na uwadze powyższe uzasadnienia, wykluczenie Odwołującego z powodu

niespełniania warunku 111.2.3 A.3 i podania nieprawdziwych informacji co do zamówień

przedstawionych na potwierdzenie jego spełniania nie może się ostać i narusza art 24 ust, 2

pkt 3 i 4) Ustawy.

II. Zarzut wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na nie spełnienie

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt III.2.3) Kwalifikacje

techniczne A5) oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania.

5) Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby w zakresie wiedzy i

doświadczenia wykonawcy wykazali się następującymi standardami:

„5) Jednego zamówienia, którego przedmiotem była dostawa co najmniej pięciu separatorów

optycznych stanowiących wyposażenie jednej Unii technologicznej segregacji odpadów

komunalnych i selektywnie zbieranych pochodzących z gospodarstw domowych, gdzie co

najmniej jeden separator optyczny przeznaczony jest do wydzielania mieszaniny tworzyw

sztucznych lub komponentów paliwa alternatywnego o przepustowości min. 8 Mg/h, co

najmniej jeden separator optyczny przeznaczony jest do wydzielania papiem

przeznaczonego do recyklingu o przepustowości min 6 Mg/h, co najmniej jeden separator

12

optyczny przeznaczony jest do wydzielania folii PE przeznaczonej do recyklingu o

przepustowości min. 2 Mg/h

Poprzez zakończenie realizacji zadania rozumie się dostawę, montaż, dobór i optymalizację

parametrów pracy separatorów optycznych, włączając tworzenie oprogramowania

dostosowanego do potrzeb wynikających ze specyfiki instalacji I oraz przeprowadzenie

rozruchów urządzeń z potwierdzeniem zakładanych

efektów, tj. efektywności (skuteczność wydzielania i czystości) sortowania danej frakcji

materiałowej wynoszącej min. 80% zakończone uruchomieniem i rozruchem„

Doświadczenie winno być potwierdzone przez dostawcę będącego producentem w/w

separatorów optycznych tub firmę powiązaną kapitałowo z producentem.

Należy przedstawić dokumenty potwierdzające naieźyte wykonanie przedmiotu zamówienia

w powyżej wyszczególnionym zakresie”

6) W dniu złożenia wniosku o dopuszczenie od udziału w postępowaniu, Odwołujący

złożył:

• wykaz wykonanych usług (zgodny z załącznikiem nr 5) spełniających wymagania

Zamawiającego opisanie w pkt Ii 1.2.3) (5), wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte

wykonanie zamówienia przez producenta separatorów optycznych.

7) W dniu 6 marca 2015 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go z

postępowania za:

f) Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania (zgodnie

z art. 24. Ust 2 pkt 3 PZP), a tym samym za nie wykazanie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu (zgodnie z art, 24 ust 2 pkt 4 PZP).

Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że ten świadomie wprowadził go w błąd oświadczając,

iż dostawy separatorów optycznych zostały wykonane przez producenta separatorów lub

firmę powiązaną kapitałowo z producentem. W tym celu stara się udowodnić Odwołującemu

podanie nieprawdy za pomocą informacji uzyskanych od podmiotów trzecich

udostępniających potencjał tj. Shanghai Shenjia Sanwa Co., Ltd. oraz Jono Recycling

Technology (Suzhou) Co.

8) Odnosząc się do czynności dokonanej przez Zamawiającego, w takich

okolicznościach faktycznych Odwołujący stwierdza co następuje:

Po pierwsze, Zamawiający błędnie wskazał w wykluczeniu, że Odwołujący posłużył się

wiedzą i doświadczenie zasobu trzeciego tj. Sawna Sanyo Co Ltd Japan.

13

Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie przedłożył pisemnego zobowiązania do

udostępnienia zasobów firmy Sawna Sanyo Co. Ltd. Japan, a jedynie Shanghai Sheniia

Sawna Co. Ltd.

Dowód: Pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów załączone do uzupełnień z dnia

3.11.2014 r,

Po drugie, Zamawiający uzyskał błędne informacje, jakoby Shanghai Shenjia Sawna Co. Ltd.

oraz Jono Recycling Technology (Suzhou) Co., nie były dostawcami separatorów

optycznych. Odwołujący potwierdza, że obie firmy posiadają doświadczenie w realizacji

obiektów i instalacji związanych z segregacją odpadów, a wszystkie referencyjne projekty

przedstawione na potrzeby niniejszego postępowania zostały selektywnie wybrane z

obszernych list projektów każdego podwykonawcy, a co najważniejsze zostały wykonane w

oparciu o maszyny własnej produkcji w tym separatory optyczne. Dodatkowo wskazać

należy, że samodzielnie przedłożony wykaz A5 z dnia 27.01.2015, „z tak zwanej

ostrożności”, został uzupełniony jedynie celem utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu,

że oprócz podmiotu Shanghai Shenjia Sawna Co. Ltd., wykonawca posiada również innych,

alternatywnych partnerów posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie

realizacji podobnych zamówień, a nie w celu zamiany podwykonawcy lub konieczności

przedłożenia dokumentów nowego podwykonawcy, bo Shanghai Shenjia Sawna Co. Ltd. nie

spełnia wymagań.

9) Odwołujący nie ma wiedzy jakiej treści pytania i do kogo dokładnie zostały

wystosowane przez Zamawiającego oraz dlaczego zwrotnie Zamawiający uzyskał informacje

sprzeczne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący bazując na danych uzyskanych od swoich

podwykonawców (które udostępniły mu wiedzę i doświadczenie) kategorycznie stwierdza, że

treść wniosku jest rzetelna i odpowiada prawdzie, toteż wykluczenie na zasadzie art. 24 ust.

2 pkt 3 i 4) Ustawy nie powinno mieć miejsca. Mając na uwadze powyższe, wykluczenie

Odwołującego jest bezzasadne, a zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik postępowania nie może się ostać.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w

pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

14

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym

przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi

przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub

miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w

art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy (w brzmieniu znajdującym zastosowanie do

przedmiotowego postępowania – sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia

2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Dz. U. poz. 1232) stanowił, że

wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w

określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

15

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba

wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru

dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

wywodzącym zeń skutki prawne.

Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.

wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,

materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania

powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego

ustanowionymi przez zamawiającego.

Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3

Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.

Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak

najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w

postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.

Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej

podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób

okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich

16

informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc

materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie

nie są prawdziwe.

Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej

definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc

jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z

rzeczywistością.

W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w

świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia

przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na

tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się

wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu

spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt

nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.

Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych

informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami

powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca

2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia

2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.

sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,

dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego

wprowadzenia zamawiającego w błąd.

W piśmie Zamawiającego z dnia 6 marca 2015 r. informującym o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania podano następujące podstawy faktyczne czynności

zamawiającego (referowane według ich systematyki przedstawionej na rozprawie przez

Zamawiającego):

I.

a) Niewykazanie spełniania warunku opisanego w pkt III.2.3 A3 (1) ogłoszenia o

zamówieniu w zakresie potwierdzenia doświadczenia w dostawie separatorów

optycznych opisanego przez zamawiającego przez niewykazanie, iż przedmiotem

dostawy były separatory optyczne realizujące następujące funkcje: podział na trzy

kolory i selekcja folii PS.

17

b) Powyższy brak wykazania spełniania warunku doświadczenia w wymaganym

zakresie zasadza się również na niewłaściwej treści zobowiązania podmiotu trzeciego

przedstawionego przez wykonawcę, które nie dowodzi możliwości posługiwania się

udostępnionym potencjałem.

II.

a) Niewykazanie warunku opisanego w pkt III.2.3 A3 (2) ogłoszenia o zamówieniu ze

względu na fakt, iż wykazywane doświadczenie w rozbudowie linii technologicznej

zostało nabyte przed referencyjnym okresem trzech lat.

b) Dodatkowo zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż podał nieprawdziwe informacje w

zakresie realizacji polegającej na rozbudowie linii technologicznej, a konkretnie

oświadczył, iż realizacja taka została przeprowadzona przez Sanwa na rzecz Sinoma,

co według zamawiającego nie miało miejsca.

III.

a) Niewykazanie warunku opisanego w pkt III.2.3 A5 ogłoszenia o zamówieniu ze

względu na fakt, iż wykazywane na potwierdzenie spełniania tego warunku realizacje

nie były wykonywane przez producenta separatorów lub podmiot powiązany z nim

kapitałowo – wbrew wymaganiom ogłoszenia o zamówieniu.

b) Ponadto zamawiający zarzucił, że w tym zakresie wykonawca podał nieprawdziwe

informacje.

Według oświadczeń Zamawiającego składanych na rozprawie okoliczności wskazane

powyżej stanowią jedyne aktualne podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Tym

samym jedynie tego typu podstawy wykluczenia zostały wzięte pod uwagę i rozpoznane

przez Izbę i do ww. podstaw odniesiono zarzuty odwołania.

Odnośnie powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy wskazanych przez

Zamawiającego, Izba stwierdza, co następuje:

Ad I a)

Zarzucony Wykonawcy przez Zmawiającego brak wykazania spełniania cytowanego

w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu w części dotyczącej wymaganego

doświadczenia co do projektu instalacji posiadającej separatory optyczne dedykowane do

indywidualnego tj.. niezależnego wydzielania co najmniej sześciu jednorodnych frakcji

tworzyw sztucznych, m.in. PET, z podziałem na trzy kolory PP/PE, PS, folii PE – sprowadzał

się do wytknięcia braku potwierdzenia wszystkich ww. funkcjonalności w opisie zawartym w

18

uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie doświadczenia. W wykazie

uzupełnionym przy piśmie z dnia 3 listopada 2014 r. przez Odwołującego, w kolumnie trzeciej

zawierającej oświadczenie o wiedzy i doświadczeniu wykonawcy (opis dostarczonych

urządzeń) zabrakło potwierdzenia segregacji trzech kolorów oraz folii PS.

Tego typu braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały

nieco chaotycznie (bo pomieszane z innymi podstawami wykluczenia), niemniej jednak

wystarczająco i wyraźnie, opisane i wskazane w informacji o wykluczeniu z dnia 6 marca

2015 r. jako podstawy faktyczne tej czynności („Ponadto w wykazie nie został potwierdzony

wymóg aby wykonano projekt technologiczny instalacji który posiadał separatory optyczne

dedykowane do indywidualnego, tj. niezależnego wydzielania co najmniej sześciu

jednorodnych frakcji tworzyw sztucznych, m.in. PET, z podziałem na trzy kolory PP/PE,

PS, folii PS”) Tymczasem Odwołujący nie objął powyższego zarzutami odwołania

rozumianymi jako konkretne i specyficzne wskazanie okoliczności, które stanowią o

wadliwości stanowiska i czynności zamawiającego. Nie zakwestionował i nie wskazał z jakich

powodów nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie. Dopiero w

złożonym na posiedzeniu Izby piśmie procesowym przedstawił, iż wykazywane w ramach

referencyjnego doświadczenia separatory optyczne materialnie odpowiadają wymaganiom

zamawiającego również w zakresie segregacji trzech kolorów i folii PS, co można ustalić na

podstawie innych informacji zawartych w wykazie, a braki w ich opisie tam pomieszczonym

stanowią najwyżej wadę formalną, możliwą do sanowania przez zwykłe wyjaśnienia, a na

dodatek wynikają z kształtu załączników do ogłoszenia o zamówieniu przygotowanych przez

Zamawiającego (wzór wykazu).

W związku z powyższym ze względu na dyspozycję art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznanie

tego rodzaju zarzutów jako niesformułowanych w treści odwołania było niemożliwe. Tym

samym, w świetle normy art. 192 ust. 2 Pzp, nawet potwierdzenie wszystkich innych

zarzutów odwołania nie mogłoby doprowadzić do uwzględnienia odwołania – aktualny

bowiem pozostawałaby ww. powód wykluczenia Wykonawcy nie objęty odwołaniem.

Ad I b)

W tym zakresie należy podzielić zarzuty odwołania.

Sama treść przedłożonego przez Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. z siedziba w

Szanghaju, Chiny, zobowiązania jest prawidłowa i może służyć dowodzeniu okoliczności, o

których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp – wykonawca będzie dysponował potencjałem

pozyskanym od podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. W szczególności

zobowiązanie to potwierdza sposób w jaki będzie wykorzystywana wiedza i doświadczenie

19

(cała wiedza i doświadczenie) podmiotu trzeciego, a sposób ten (podwykonanie zamówienia)

dowodzi realności tego udostępnienia.

Natomiast samo wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a wiec

ustalenie jakie jest w rzeczywistości doświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego

swój potencjał oraz czy materialnie odpowiada ono warunkom udziału w postępowaniu, jest

kwestią odrębną. Winno być rozpatrywane na podstawie innych dokumentów

potwierdzających spełnianie tych warunków, które przedkłada wykonawca, i z których

doświadczenie to wynika. To za pomocą tych dokumentów (wskazanych w dokumencie

przetargowym) wykonawca powinien potwierdzić spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, a więc dokładnie wykazać jakim doświadczeniem dysponuje podmiot to

doświadczenie i to udostępniający że doświadczenie odpowiada wymaganiom

zamawiającego.

Truizmem jest przy tym twierdzenie, że wykonawca nie może podawać w tym

zakresie informacji nieprawdziwych, co jest sankcjonowane przez normę art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp. Nie sposób jednak wymagać od niego jakiegoś szczególnego potwierdzania rodzaju

doświadczenia, którym charakteryzuje się podmiot trzeci, w stosunku do sposobu

potwierdzania doświadczenia własnego, które wykazuje się w ramach postępowania. Innymi

słowy, w przypadku gdy dla ustalenia i wykazania doświadczenia własnego generalnie

wystarczające jest oświadczenie własne wykonawcy (jakim w istocie jest przedkładany

wykaz robót, usług lub dostaw, o którym mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), również

dla ustalenia doświadczenia podmiotu trzeciego nie są potrzebne żadne dodatkowe dowody i

poświadczenia (poza dowodami, o których mowa w § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia). W

szczególności dowodem posiadania takiego doświadczenia nie musi być dodatkowe

oświadczenie składane w zobowiązaniu o udostępnieniu potencjału na temat rodzaju

posiadanego doświadczenia. Natomiast samo dokładnie opisywanie w treści zobowiązania

jakie doświadczenie (doświadczenie z jakich inwestycji lub dostaw) jest udostępniane,

skutkuje przeważnie wrażeniem fikcyjności takiego udostępnienia – sugeruje, iż

udostępniane są w istocie „referencje”, potrzebne do wykazania warunku udziału w

postępowaniu, a nie możliwe do realnego wykorzystania, niepodzielne doświadczenie

podmiotu. Generalnie w treści swojego zobowiązania podmiot trzeci może wskazać, że

udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie oraz podać informacje na temat sposobu w jaki

zasoby te będą możliwe do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia (chyba, że

wykonawca wykazuje fakt dysponowania takim potencjałem podmiotu trzeciego za pomocą

innych dowodów niż zobowiązanie), nie musi przy tym swojego doświadczenia opisywać.

20

Tego rodzaju opis „przedmiotu świadczenia” byłby niezbędny w tego rodzaju „zobowiązaniu”

jedynie wtedy, gdyby podmiot trzeci „sprzedawał” tylko swoje referencje, a nie możliwość

realnego wykorzystania doświadczenia.

Jeszcze raz należy podkreślić rozgraniczenie dwóch fundamentalnych kwestii często

mieszanych na kanwie stosowania art. 26 ust. 2b – udostępniane doświadczenie rozumiane

jako potencjał i zdolność danego podmiotu nabywana w trakcie jego działalności jest

niepodzielne, natomiast podzielne i różne są jedynie inwestycje/realizacji/referencje, które to

doświadczenie w różnych wymiarach potwierdzają. Podmiot trzeci udostępniający swój

potencjał w trybie ww. przepisu udostępnia więc całe swoje materialne doświadczenie i tylko

to w treści zobowiązania może zaznaczyć. Natomiast jaki konkretnie zakres i potwierdzenia

posiadanego przezeń doświadczenia, wykonawca i jego partner zechcą pokazać

zamawiającemu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest kwestią

odrębną. Ustalenie jakie jest doświadczenie podmiotu trzeciego oraz czy odpowiada

wymaganiom zamawiającego – jak już wskazano – regulowane jest przez inne przepisy i

odbywa się na podstawie innych dokumentów składanych w toku postępowania.

Ad II a) i b)

Zarzuty odwołania w tym zakresie są niezasadne.

W ramach uzupełnienia wniosku z dnia 3 listopada 2014 r. Odwołujący w wykazie

doświadczenia dotyczącym tabel A3 (1) oraz A.3 (2) stanowiącym wypełniony zał. nr 5 do

ogłoszenia, wykazywał doświadczenie podmiotu udostępniającego mu zasoby - Shanghai

Shenjia Sanwa Co. Ltd. z siedziba w Szanghaju, Chiny.

W szczególności Wykonawca wykazywał się spornym pomiędzy stronami

zaprojektowaniem i budową zakładu zagospodarowania odpadów w Pekinie, Chiny, który

wykonać miała Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. z siedziba w Szanghaju, Chiny na

zamówienie SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w Pekinie, Chiny. Zamawiający

kwestionował zarówno daty zakończenia ww. zamówienia jak też sam fakt jego

zaistnienia/wykonania przez wskazywane podmioty.

Do uzupełnionego wykazu załączono referencję z dnia 29.10.2014 r. wystawioną na

papierze firmowym SINOMA przez „Eco green management” (podmiot, którego roli w

procesie inwestycyjnym nie ustalono), gdzie zaznaczono, że datą dostawy był maj 2010 r.

Natomiast w tłumaczeniu referencji datę dostawy przetłumaczono jako „datę rozpoczęcia

dostaw”. W samym wykazie datę wykonania określono na 7 października 2012 r. Następnie

w trakcie postępowania Wykonawca przedłożył wyjaśnienie SINOMA CBMI Construction Co.

Ltd, że data podana w ww. referencji jest jedynie datą dostawy technologii na plac budowy, a

całość prac zakończono w dniu 7 października 2012 r.

21

Poza wskazanymi powyżej dokumentami znajdującymi się w dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia, Izba w trakcie wyrokowania uwzględniła i oceniła

jako dowody mające znaczenie dla ustalenia okoliczności istotnych dla wydania

rozstrzygnięcia i na nich się oparła:

• Umowę pomiędzy Sinoma Suzhou Construction Co. Ltd a Shanghai Shenjia

Sanwa Co. Ltd. z dnia 1 maja 2009 r., której przedmiotem była „Modernizacja

Regionalnego Centrum Gospodarki Odpadami w Pekinie” (w języku chińskim),

wraz z tłumaczeniem przysięgłym – przedłożoną na rozprawie przez

Odwołującego.

• Mail p. A. R. (pracownika Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Konsulatu RP

w Szanghaju - WPHI) z dnia 26 stycznia 2015 r. do p. A. K. (pracownika

Zamawiającego), w którym autor oświadczył, że służby WPHI uzyskały

informacje, iż firma Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. świadczyła na rzecz

CBMI Construction usługi doradcze, a obie firmy nie realizowały żadnych

wspólnych projektów oraz wkleił informację potwierdzającą powyższe

pochodzącą od p. J. Z. z Departamentu Marketingu Międzynarodowego CBMI

Construction Co., Ltd. (w języku chińskim - wraz z tłumaczeniem przysięgłym)

– przedłożoną na rozprawie przez Zamawiającego.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego odnośnie zarzutów

Zamawiającego względem wniosku Wykonawcy oraz odpowiadających im zarzutów

odwołania należało, iż Wykonawca podał w trakcie stwierdzić postępowania

nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym nie

potwierdził również spełniania wskazanego wyżej warunku udziału w postępowaniu

(dokumenty w tym zakresie były już dokumentami uzupełnianymi).

Nieprawdziwość tych informacji polegała na wykazywania jako doświadczenia

referencyjnego zamówienia – kontraktu, który nie był wykonywany pomiędzy

wskazywanymi stronami.

Odwołujący wykazywał Zamawiającemu doświadczenie w wykonaniu zamówienia

dotyczącego zakładu gospodarowania odpadami w Pekinie przez Shanghai Shenjia

Sanwa Co. Ltd. w ramach kontraktu z SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w

Pekinie. Natomiast w świetle umowy przedstawionej przez Odwołującego stronami

umowy były w rzeczywistości Shanghai Shenjia Sanwa Co. Ltd. i Sinoma Suzhou

Construction Co. Ltd z siedzibą w Suzhou. Powyższe dodatkowo uwiarygadniają

informacje zawarte w mailu WPHI.

Nie jest wykluczone, że Sinoma Suzhou Construction Co. Ltd z siedzibą w

Suzhou i SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w Pekinie są spółkami tej samej

22

grupy kapitałowej, chociaż Odwołujący przedstawiał to jedynie jako możliwość i nie

podawał żadnych pewnych informacji ani tym bardziej nie powoływał dowodów w tym

zakresie. Niemniej jednak są to podmioty różne, które w żadnym razie nie mogą być

traktowane zamiennie. Tym samym należało uznać, iż rzeczonego kontraktu na rzecz

SINOMA CBMI Construction Co. Ltd z siedzibą w Pekinie spółka Shanghai Shenjia

Sanwa nie wykonywała i nie mogła od tego podmiotu uzyskać potwierdzenia należytego

wykonania zamówienia.

W świetle powyższego nieistotne jest ustalanie kiedy rzeczona realizacja została

ukończona – nie można ustalić daty wykonania umowy, która nie miała miejsca.

Co do postulowanego w orzecznictwie zawinienia podania nieprawdziwych

informacji Zamawiającemu, wskazać należy, iż w tym przypadku, tj. podawania informacji

pochodzących od podmiotu trzeciego, Wykonawca ponosi niejako „winę w nadzorze”.

Wykonawcy powinni w pełni odpowiadać za informacje uzyskiwane od podmiotów,

których potencjałem się posługują, a także dołożyć należytej, a nawet podwyższonej

staranności przy podawaniu takich informacji zamawiającym, czyli podawać jedynie

informacje precyzyjne, wiarygodne i w pełni sprawdzone. W tym kontekście i znaczeniu

Wykonawca był winien poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ad III a) i b)

Zarzuty odwołania są niezasadne.

Izba potwierdza prawidłowość ustaleń Zamawiającego, że w ramach wykazywania

spełniania warunku opisanego w pkt III.2.3 A5 ogłoszenia o zamówieniu, gdzie wymagano

aby wykazywane na potwierdzenie spełniania tego warunku realizacje były wykonywane

przez producenta separatorów lub podmiot powiązany z nim kapitałowo, Wykonawca podał

nieprawdziwe informacje – firmy, na których doświadczenie się powoływał nie są

producentami separatorów optycznych.

Przy czym zaznaczyć należy, iż niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego o

wymaganiach „dowodowych” względem wykonawców, które miał rzekomo postawić w

ogłoszeniu o zamówieniu w tym zakresie. Cytowane powyżej postanowienia ogłoszenia o

zamówieniu nie wymagały w istocie żadnego szczególnego potwierdzenia i wykazania faktu,

że wykazywane doświadczenie pochodzi od producenta separatorów lub podmiotu

powiązanego. Dla potwierdzenia, że referencyjne doświadczenie spełnia wszystkie

materialne wymagania Zamawiającego dotyczące producenta czy podmiotu powiązanego,

23

wystarczające było więc ogólne oświadczenie wykonawcy, że spełnia warunki, które zostały

sformułowane w ogłoszeniu, i które składając wniosek podjął się i zgodził wykazać.

Sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia przez Wykonawcę był więc w tym przypadku jak najbardziej formalnie

prawidłowy. Wykonawca nie musiał udowadniać Zamawiającemu, że podmiot przezeń

wskazany jest producentem dostarczanych separatorów. Natomiast zgodnie z opisywanymi

wyżej zasadami rozkładu ciężaru dowodu, to Zamawiający winien wykazać, że tak nie jest, tj.

że Wykonawca podaje w tym zakresie informacje nieprawdziwe. Co zresztą w postępowaniu

odwoławczym Zamawiający skutecznie uczynił – jak wynika z prowadzonego postępowania

dowodowego, wbrew deklaracjom Wykonawcy, referencyjne doświadczenie materialnie nie

odpowiadało wymaganiom zamawiającego. Innymi słowy oświadczenia Wykonawcy w tym

przedmiocie z rzeczywistością nie były zgodne.

W tym zakresie Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedkładane przez

strony, na których oparła się wydając rozstrzygnięcie:

1. Pismo Zamawiającego z dnia 24 lutego 2015 r. – tłumaczenie przysięgłe z

wersji angielskiej – do JONO Recycling Technology (Suzhou) Co. Ltd.

zawierające zapytanie czy firma ta jest producentem separatorów optycznych

(NIR) i czy jest je w stanie zaoferować Zamawiającemu (podać wstępny

cennik), a także gdzie separatory takie są zainstalowane.

2. Odpowiedź na powyższe firmy JONO Recycling Technology (Suzhou) Co. Ltd.

z 26.02.2015 r. – tłumaczenie przysięgłe z wersji angielskiej – udzieloną

przez p. E. S., w którym stwierdza się, że firma nie jest producentem

separatorów (NIR), ale sprowadza je z Niemiec, dostarczając do nich jedynie

niektóre podzespoły. Jest natomiast producentem szeregu innych maszyn do

utylizacji odpadów komunalnych.

3. Pismo Zamawiającego z dnia 24 lutego 2015 r. – tłumaczenie przysięgłe z

wersji angielskiej – do Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd zawierające

zapytanie czy firma ta jest producentem separatorów optycznych i czy jest je

w stanie zaoferować Zamawiającemu (podać wstępny cennik), a także gdzie

separatory takie są zainstalowane.

4. Odpowiedź na powyższe z firmy Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd, –

tłumaczenie przysięgłe z wersji angielskiej – sporządzoną przez Carrie Yu z

działu Sprzedaży Międzynarodowej Sanwa, gdzie stwierdzono, iż jakkolwiek

firma jest w stanie wyprodukować większość maszyn separujących, to jednak

separatorów optycznych nie produkuje, ale je importuje z zagranicy.

- przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego.

24

5. Oświadczenie z dnia 26 marca 2015 r. Wiceprezesa Zarządu JONO Recycling

Technology (Suzhou) Co. Ltd., p. C. L., wraz z tłumaczeniem z języka

angielskiego, w którym zaznacza się, iż informacje dostarczone w dniu

26.02.2015 r. nie były autoryzowane i zaakceptowane przez Zarząd Spółki.

6. Oświadczenie z dnia 30 marca 2015 r. Prezesa Zarządu JONO Recycling

Technology (Suzhou) Co. Ltd., p. J. Y., wraz z tłumaczeniem z języka

angielskiego, według którego firma ta jest producentem separatorów

optycznych, a także korzystała z własnych produktów w wielu wykonywanych

projektach.

7. Oświadczenie z dnia 30 marca 2015 r. Prezesa Zarządu JONO Recycling

Technology (Suzhou) Co. Ltd., p. J. Y., wraz z tłumaczeniem z języka

angielskiego, według którego p. C. L. został upoważniony do składania

oświadczeń woli w imieniu Prezesa Zarządu, jak też całej Spółki.

8. Oświadczenie pełnomocnika prawnego Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd, p.

N. C., z dnia 18.03.2015 r., w którym stwierdzono, iż firma posiada w swojej

ofercie taki produkt (separator optyczny) i produkuje go w oparciu o

możliwości produkcyjne swojego zakładu, a wcześniejsze informacje w tym

zakresie były błędne, niewiarygodne, niezweryfikowane i nieautoryzowane.

9. Wyciąg folderu reklamowego Shanghai Shenija Sanwa Co. Ltd – stronę, na

której sfotografowano separator optyczny, z tłumaczeniem z angielskiego.

Cały folder okazano.

- przedłożone na rozprawie przez Odwołującego.

Oceniając powyższe Izba oparła się na informacjach pochodzącym od pracowników

ww. firm, które uznała za wiarygodne, natomiast oświadczeniom zarządów i pełnomocników

tych firm wiarygodności odmówiła.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż nie sposób przyjąć, że odpowiedzialni za

kontakty z klientami pracownicy nie znają oferty produkcyjnej swojej firmy oraz nie wiedzą

jaki asortyment własny dostarcza i może dostarczyć do swoich klientów. Ponadto informacje

te były wyczerpujące, spójne i wiarygodne, a także podawane w odpowiedzi na konkretne i

precyzyjne pytania Zamawiającego, które nie zostały zadane w odniesieniu do

prowadzonego postępowania, tzn. osoby udzielające odpowiedzi nie wiedziały jakie

okoliczności w ten sposób Zamawiający weryfikuje i sprawdza. Wykluczona jest więc w tym

zakresie jakakolwiek manipulacja ze strony osób udzielających odpowiedzi (brak motywu),

jak też brak tu jakiejkolwiek dialektyki w rozumieniu pojęcia „produkt własny”.

25

Natomiast oświadczenia członków zarządów ww. spółek lub ich przedstawicieli

prawnych składane są w odpowiedzi na zaistniałe okoliczności i zmierzają do osiągniecia

określonego celu. Innymi słowy firmy te są zainteresowane określonym wynikiem

postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto za podawanie jakichkolwiek, nawet nie do

końca odpowiadających rzeczywistości informacji lub informacji swoiście pojmowanych,

firmom tym, jak i ich pełnomocnikom czy przedstawicielom, nie grozi de facto żadna

odpowiedzialność.

Należy wziąć tu również pod uwagę brak jakichkolwiek innych dowodów

potwierdzających produkowanie separatorów optycznych i ich dostarczanie do klientów, poza

wspomnianymi oświadczeniami – pomimo, że dowody takie powinny istnieć i być łatwe do

uzyskania i przedstawienia. Z pewnością za dowód tego typu nie można uznać bliżej

nieoznaczonego folderu reklamowego (nawet bez daty wydania), w którym nie podano

oznaczeń produktów, ani jakichkolwiek innych informacji, pozwalających stwierdzić jakie

(czyje) konkretnie urządzenia znajdują się w ofercie firmy.

Zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 3 są w tym przypadku

wtórne do zarzutów opisanych powyżej.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

…………………………..

26