KIO 595/15

Sygn. akt: KIO 595/15

Sygn. akt: KIO 610/15

WYROK

z dnia 10 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma

Handlowo-Usługowa E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048

Kraków

B. w dniu 27 marca 2015 r. przez wykonawcę Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp.

z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w

Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków

przy udziale:

A. wykonawcy F.U.H. ZET-KA M., K., G. Sp.J.,

ul. Rzemieślnicza 4A, 30-363 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 595/15 i KIO 610/15 po stronie

zamawiającego

B. wykonawcy Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-

850 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 595/15 po stronie zamawiającego

1

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA M., K., G. sp. j. oraz nakazuje ponowne dokonanie

czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA M., K.,

G. Sp.j.

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w

Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. B. prowadzącą działalność

gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E. B., SAF S.A., ul.

Św. Gertrudy 12A/7, 31-048 Kraków i wykonawcę Zakłady Wielobranżowe

„RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot tytułem wpisów od

odwołań,

2.2. zasądza od Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul.

Centralna 53, 31-586 Kraków kwotę 37 599 zł 75 gr (słownie: trzydzieści siedem

tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy),

w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. B.

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa

E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048 Kraków stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 18 999 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt

dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) na rzecz wykonawcę Zakłady

Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………

3

Sygn. akt KIO 595/15

Zamawiający Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie

usługi kontrolowania dokumentów przewozu osób korzystających z przewozów

organizowanych w ramach systemu KMK, prowadzenie windykacji i egzekucji należności

powstałych z tytułu wystawienia wezwań do zapłaty opłat dodatkowych i należności

przewozowych.

Zamówienie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 stycznia 2015r.

pod numerem 2015/S 008-009454.

W ocenie Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E.

B., SAF S.A. Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3, a także art.

7 ust.1 ustawy, nie zapewniając równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji,

wybierając ofertę tegoż wykonawcy (która podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu) niezgodnie

z przepisami ustawy, naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył także przepisy ustawy w ten sposób, że nie

odrzucił oferty Wykonawcy Zakłady Wielobranżowe Renoma sp. z o. o. (dalej: „Renoma”)

pomimo tego, że podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy. Naruszył także

art. 7 ust.1 ustawy w związku z art. 87 ust.1 ustawy, nie zapewniając równego traktowania

wykonawców, oraz dopuszczając do istotnej zmiany treści oferty złożonej przez tego

wykonawcę. Dodatkowo Odwołujący podniósł zarzut, że Zamawiający zaniechał wykluczenia

Wykonawcy Renoma sp. z o.o. z postępowania pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawił wadliwą polisę nr

908525577018 kreującą ochronę ubezpieczeniowa w zakresie działalności świadczonej

przez agencje inkasa i biura kredytowe, podczas gdy Zamawiający w Części IV pkt 1 lit. i)

przedmiotowej SIWZ wymagał polisy (lub innego dokumentu) potwierdzającej, że dany

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności zawiązanej z przedmiotem zamówienia. Opisywane zaniechanie

Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, zaistniało zatem z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy oraz z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy. Prowadzi ono również do sytuacji

rozpoznawania w postępowaniu oferty wykonawcy, który powinien był zostać wykluczony z

postępowania, co jest niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, nakazanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FUH ZET-KA,

nakazanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Renoma, nakazanie ponownego

4

przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie przez Zamawiającego

czynności wyboru oferty zgodnie z art. 91 ust.1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,

orzeczenie o kosztach stosownie do wyniku postępowania, w tym przyznanie poniesionych

przez Odwołującego kosztów w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 ustawy zwrócił się do Wykonawcy ZET-KA o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, tj. 27.346.320,00 zł , która - jako jedyna w postępowaniu - była

niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, wynoszącej 40.850.000,00zł netto i od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem wyczerpywała obydwie przesłanki, o

których mowa w art. 90 ust.1 ustawy.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZET-KA przedłożył w wymaganym terminie

wyjaśnienia, wskazując podstawę wyliczeń zaoferowanej ceny jedynie w oparciu o dane

historyczne, bez wskazania źródła ich uzyskania i przywołując art. 34 ust. 1 ustawy,

dotyczący podstawy określenia wartości zamówienia, a nie zasad obliczania ceny oferty.

Odwołujący podnosił, że wspomniany przepis jest właściwy do stosowania przez

Zamawiającego, natomiast Wykonawca musi skalkulować cenę w oparciu o przewidywane

faktycznie koszty wszystkich nakładów, jakie musi ponieść w celu realizacji zamówienia oraz

stopy zysku, jakiego spodziewa się uzyskać w wyniku realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, że w kalkulacji nie zostały uwzględnione koszty dostawy

Zamawiającemu oprogramowania, ani też koszty prac ujętych w §2 ust.3 wzoru umowy, nie

określono formy zatrudnienia co najmniej 100 kontrolerów pracujących w systemie 8-

godzinnym, ani nie odniesiono się do ustawowego wymogu, określonego w art. 90 ust.1 pkt

1 ustawy.

Zamawiający wyraźnie zaznaczył w części VIII SIWZ ust 2, że w cenie ofertowej należy

uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk, a także uwzględnić

wszelkie uwarunkowania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia i w związku z takim

brzmieniem SIWZ nie ulega wątpliwości, że przesłane wyjaśnienia nie mogą być uznane za

właściwe, odpowiadające SIWZ i wystarczające.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Renoma złożył ofertę wariantową na oprogramowanie,

które jest integralną częścią zamówienia.

Odwołujący podniósł, że w złożonej na wezwanie Zamawiającego odpowiedzi Wykonawca

Renoma dopiero rozważa dostarczenie jednego z dwóch oprogramowań, a zatem oferta nie

została właściwie przygotowana, a cena oferty nie została rzetelnie skalkulowana. Jeżeli

Wykonawca Renoma miał zamiar realizować zamówienie z udziałem innego podmiotu, to

zobowiązany był wskazać tego podwykonawcę w pkt 8 formularza ofertowego, czego nie

5

uczynił, a zatem jego oświadczenie, przyjęte przez Zamawiającego, zmieniło treść oferty i

Zamawiający naruszył art. 87 ust.1 ustawy.

Odwołujący podnosił, że oprogramowanie „REWIND" nie spełnia wymagań Zamawiającego,

a zatem Wykonawca Renoma musiałby korzystać z podwykonawstwa, co prowadzi do

niedopuszczalnej przepisami art. 87 ust. 1 zmiany treści oferty.

Wykonawca Renoma w ofercie złożył wniosek o zmianę konfiguracji sprzętowej

Zamawiającego, a składanie takiego wniosku potwierdza fakt, że zamierza realizować

zamówienie w sposób odmienny od sposobu opisanego przez Zamawiającego, co jest

niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Stosowanie jednego z dwóch oprogramowań stanowi

w istocie ofertę wariantową - niedopuszczalną w przedmiotowym postępowaniu ze względu

na brzmienie Części I pkt 6 SIWZ.

Odwołujący podnosił, że przedstawiona w ofercie Wykonawcy Renoma polisa nie spełnia

wymogów SIWZ, przy czym Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania przepisu art.

26 ust. 3 ustawy w celu złożenia przez Wykonawcę Renoma właściwej polisy, gdyż oferta

tego podmiotu i tak podlega odrzuceniu z przyczyn wyżej już opisanych.

Sygn. akt KIO 610/15

Odwołujący Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu zaniechanie

dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ZET-KA. W ocenie Odwołującego

Zamawiający naruszył art 7 ust. 1 i 3, art 89 ust 1 pkt 4) w związku z art 90 ust 3, oraz art 91

ust 1 Ustawy, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o

nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej

oferty oraz dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Zet-ka. W ocenie

Odwołującego oferta Wykonawcy Zet-ka powinna być przez Zamawiającego odrzucona,

gdyż zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wskazał, że wartość szacunkowa brutto zamówienia wynosi 50.245.500,00 zł

Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert wynosi 42 151 126 zł. Cena oferty Wykonawcy

Zet-ka wynosi 27.346.320,00 zł. Zatem cena oferty Wykonawcy Zet-ka jest mniejsza od

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 35,1% i o 45,6% od wartości

szacunkowej zamówienia.

Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Ustawy, zwrócił się do Wykonawcy Zet-ka o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny oferty.

Zamawiający wskazał w piśmie, że cena oferty Wykonawcy Zet-ka jest o ponad 30% niższa

od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert

złożonych w przedmiotowym postępowaniu.

6

Wykonawca Zet-ka udzielił wyjaśnień, z których zdaniem Odwołującego, nie wynika, że

oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odnoszą się do

zamówienia wykonanego na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w

Krakowie. Odwołujący argumentował, że Wykonawca ZET-KA wyliczając cenę oferty oparł

się o dane historyczne, porównuje przedmiot niniejszego zamówienia do przedmiotu

historycznego zamówienia.

Odwołujący wskazał, że porównanie przedmiotowego zamówienia z historycznym nie jest

możliwe, chociażby ze względu na fakt, że firmy wykonujące zamówienie historyczne nie

prowadziły windykacji, prowadziły wyłącznie kontrolę biletów, a przedmiot obecnego

zamówienia obejmuje także windykację.

Odwołujący wskazał także na poniższe okoliczności: Wykonawca Zet-ka wskazał, że w

przedmiotowym zamówieniu wykorzystanych zostanie 67% ilości kontrolerów zatrudnionych

przy realizacji historycznego zamówienia. Wskazał, że w skali miesiąca w realizacji

przedmiotowego zamówienia wystawi 71,67% średniej miesięcznej z historycznego

zamówienia opłat i wezwań do uiszczenia opłaty dodatkowej i przewozowej. Średnią wartość

mandatu w wysokości 150 zł przyjęto zgodnie z historycznym zamówieniem. Wykonawca

Zet-ka dokonał matematycznego wyliczenia wartości zamówienia opierając się na danych z

historycznego zamówienia, poprzez zastosowanie określonych procentowych przeliczników.

Wskazał, że podstawowymi kosztami w wykonaniu przedmiotowego zamówienia są koszty

związane z zatrudnieniem kontrolerów i windykacją. Wskazał, że przy realizacji

historycznego zamówienia zaangażowane były 4 firmy i wszystkie generowały zyski, a

obecnie sami będą wykonywać zamówienie, co chyba należy rozumieć, że zyski Wykonawcy

Zet-ka będą 4 razy większe. Wskazał także, że cena oferty została podana w oparciu o

wynagrodzenia wszystkich czterech firm w poprzednich latach. Wykonawca Zet-ka wskazał

także, że oprócz założeń historycznych brał również pod uwagę szczegółowe własne

wyliczenia kosztów wykonania zadania z zastosowaniem poszczególnych etapów

prowadzenia procesów windykacyjnych.

Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Wykonawcy Zet-ka nie odnoszą się do konkretów

związanych z przedmiotowym zamówieniem. Są nieudowodnione i niesprawdzalne dla

Zamawiającego, bowiem zamówienie historyczne realizowane było na rzecz innego

zamawiającego. Zamawiający nie musi poszukiwać danych i potwierdzać ich u historycznego

zamawiającego, który takich danych nie musi posiadać i zapewne nie posiada.

Odwołujący podkreślił także, że Wykonawca Zet-ka nie złożył ani jednego dowodu.

Udzielone wyjaśnienia są niesprawdzalne, ogólnikowe i w odniesieniu do historycznego

zamówienia, nie wskazują na oszczędność metody wykonania przedmiotowego zamówienia,

na wyjątkowo sprzyjające warunki dostępne wyłącznie dla Wykonawcy Zet-ka, nie odnoszą

się do kosztów pracy.

7

Podkreślił, że Wykonawca Zet-ka w wyjaśnieniach wskazał, że podstawowymi kosztami w

wykonaniu przedmiotowego zamówienia są koszty związane z zatrudnieniem kontrolerów i

windykacją. Mimo, iż koszty pracy są podstawowymi kosztami, nie ma w wyjaśnieniach

nawet słowa na temat ich wysokości, nie złożono na tę okoliczność żadnego dowodu.

Wykonawca Zet-ka nie określił sposobu zatrudnienia kontrolerów i osób prowadzących

windykację. Wobec tego należy przyjąć, iż jest to zatrudnienie pracownicze.

Wskazał także, że w treści wyjaśnień Wykonawca Zet-ka nie odniósł się do kosztu dostawy

oprogramowania dla Zamawiającego. Bardzo niska cena oferty wskazuje, że nie

przewidziano tego kosztu.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić ofertę ZET-KA, bowiem nie sposób

ocenić wyjaśnień tego wykonawcy inaczej niż jako nie złożonych. Zamawiający winien

dokonać oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Zamawiający winien zatem

uznać, że Wykonawca ZET-KA nie złożył wyjaśnień, bowiem są ogólnikowe, niezgodne z

Ustawą i wezwaniem Zamawiającego, są niekompletne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia,

zdaniem Odwołującego, potwierdziły, że cena jest rażąco niska; Wykonawca ZET-KA nie

wykazał, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie dopełnił zatem wymogu

wynikającego z art 90 ust 2 Ustawy.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie niezgodnie z Ustawą,

tym samym nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców i w związku z tym naruszył zasadę wyrażoną w art 7 ust 1 Ustawy. Zamierzając

udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy, naruszył

także art 7 ust 3 Ustawy.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.

Sygn. akt KIO 595/15

Sygn. akt KIO 610/15

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są

wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia

8

stawianych w odwołaniu zarzutów każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca się do

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny jeżeli cena zaoferowana jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W szczególności

Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie w zakresie oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia, dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta o ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na

kwotę netto, co stanowi 50.245.500,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert

wynosi 42 151 126 zł. Cena oferty Wykonawcy Zet-ka wynosi 27.346.320,00 zł. Zatem cena

oferty Wykonawcy Zet-ka jest mniejsza od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert o 35,1% i o 45,6% od wartości szacunkowej zamówienia. W świetle cytowanego

powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaistniała podstawa do

wezwania Wykonawcy Zet-ka do złożenia wyjaśnień co do istnienia szczególnych czynników

uzasadniających wysokość zaoferowanej przez niego ceny, znacząco niższej od wartości

szacunkowej zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W ocenie Odwołujących z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Zet-ka nie wynika,

że oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślili, że

wyjaśnienia odnoszą się do innego zamówienia, a wyliczając cenę oferty Wykonawca Zet-ka

oparł się o dane historyczne. Wykonawca Zet-ka w wyjaśnieniach porównuje przedmiot

niniejszego zamówienia do przedmiotu historycznego zamówienia. Podkreślili także, że

wyjaśnienia są ogólnikowe, nieudowodnione i niesprawdzalne dla Zamawiającego. Nadto nie

wskazują na oszczędność metody wykonania przedmiotowego zamówienia, na wyjątkowo

sprzyjające warunki dostępne wyłącznie dla Wykonawcy Zet-ka, nie odnoszą się do kosztów

pracy.

Izba w całości podziela te twierdzenia. W trakcie rozprawy ani Wykonawca Zet-ka ani

Zamawiający nie wykazali okoliczności przeciwnych.

Zgodnie z art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych, ciężar dowodu, że oferta nie

zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Zatem to na

Przystępującym Zet-ka w niniejszym postępowaniu ciążył obowiązek wykazania braku

9

rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W szczególności obowiązkiem Przystępującego było

wykazać, że jego wyjaśnienia przeczą temu, że cena zawarta w jego ofercie jest rażąco

niska. Temu obowiązkowi Przystępujący Zet-ka nie podołał.

Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Ustawy, zwrócił się do Wykonawcy Zet-ka o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny oferty.

Treść wyjaśnień powinna zawierać informacje o szczególnych czynnikach, warunkach

sprzyjających, innych okolicznościach, które mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej.

Powinny być to okoliczności dotyczące przedmiotowego zamówienia. Artykuł 90 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem, że Wykonawca w wyjaśnieniach

winien wskazać szczególne okoliczności, które w danym zamówieniu uzasadniały

zaoferowanie niższej ceny przez określonego wykonawcę. W wyjaśnieniach Wykonawcy

Zet-ka nie znalazła się informacja o jakichkolwiek szczególnych czynnikach czy warunkach

sprzyjających, dotyczących przedmiotowego zamówienia. Informacja o zamówieniu

realizowanym na rzecz innego zamawiającego, dane historyczne, nie mają związku z

niniejszym postępowaniem. Co więcej, informacje o tym, że w niniejszym postępowaniu

Zamawiający wymaga 100 kontrolerów jest informacją pochodzącą z SIWZ. Nie jest to żadna

nowa, szczególna okoliczność. Nadto, należy zauważyć, że dane historyczne odnoszą się do

działalności kilku innych firm w innym postępowaniu, nie do samego Przystępującego Zet-ka,

zatem nie jest wiadomo jaka jest i będzie obecnie skuteczność firmy ZET-KA. Wykonawca

ten nie sprawdzał siebie w roli windykatora, tym samym nie może powoływać się na 55%

skuteczność windykacyjną. Przystępujący Zet-ka w poprzednim postępowaniu był tylko

jednym z wykonawców, natomiast w treści wyjaśnień powołuje się na przymioty, w tym

skuteczność windykacyjną także innych wykonawców, którzy realizowali zamówienie. Nie

ulega wątpliwości, że w treści wyjaśnień wykonawca powinien był wskazać te okoliczności,

które dotyczą realizowanego zamówienia w przyszłości. Nie ulega wątpliwości, że

Przystępujący Zet-ka nie dokonał kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia,

gdyby ich dokonał, zostałyby przedstawione w treści wyjaśnień. Trafnie podniósł Odwołujący

FHU E&K E. B., SAF S.A., że w swoich wyjaśnieniach Wykonawca Zet-ka zupełnie nie

odniósł się do danych wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca winien skalkulować

cenę w oparciu o przewidywane faktycznie koszty wszystkich nakładów, jakie musi ponieść

w celu realizacji zamówienia oraz stopy zysku, jakiego spodziewa się uzyskać w wyniku

realizacji zamówienia. Natomiast kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę Zet-ka nie

odnosi się zupełnie, nie obejmuje np. kosztów oprogramowania czy umundurowania

kontrolerów. Co więcej, Przystępujący Zet-ka powołuje się na okoliczność, że podstawowymi

kosztami w wykonaniu zamówienia są koszty związane z zatrudnieniem kontrolerów i

windykacją, jednak w ogóle nie przedstawił w tym zakresie żadnych danych, kalkulacji czy

10

jakichkolwiek informacji lub szczególnych warunków. Wyjaśnienie Przystępującego Zet-ka w

trakcie rozprawy, że kontrolerzy nie muszą pracować w pełnym wymiarze czasu pracy

jedynie może utwierdzać w przekonaniu, że Przystępujący Zet-ka nie skalkulował w sposób

prawidłowy kosztów postępowania. Z wymagań zawartych w treści SIWZ wynikało bowiem

jednoznacznie, że kontrolerzy są zobowiązani pracować przez 8 godzin dziennie. Należy

jednak podkreślić, że nawet taka informacja nie znalazła się w treści wyjaśnień, a jedynie ich

ocena przez Zamawiającego może stanowić podstawę rozważań Izby.

Zamawiający w trakcie rozprawy stwierdził, że „nie odważyłby się” odrzucić oferty

wykonawcy z najniższą ceną. Jednakże należy zauważyć, że obowiązkiem Zamawiającego

jest wybór oferty najkorzystniejszej, która spełnia wszystkie kryteria i nie zawiera rażąco

niskiej ceny. Zamawiający był zobowiązany ocenić ofertę również pod kątem zaoferowanej

ceny i złożonych wyjaśnień, czego nie uczynił. Na pytanie Przewodniczącej, nie potrafił

wskazać ani jednego fragmentu wyjaśnień, który mógłby utwierdzić lub utwierdził

Zamawiającego w przekonaniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ogólne

stwierdzenie Zamawiającego, że całość wyjaśnień jest satysfakcjonująca, to zdaniem Izby

oznacza, że w rzeczywistości Zamawiający oceny wyjaśnień nie dokonał. Zatem, w ocenie

Izby doszło także do naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem

obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne sprawdzenie oferty każdego z wykonawców.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA

M., K., G. sp.j. Wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie obaliły domniemania rażąco

niskiej ceny zawartej w ofercie tego Wykonawcy.

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy.

Izba ustaliła, że Zamawiający w części IV pkt 1 lit. i) przedmiotowej SIWZ wymagał polisy

(lub innego dokumentu) potwierdzającej, że dany wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej z przedmiotem

zamówienia. Wykonawca Renoma przedstawił polisę nr 908525577018, kreującą ochronę

ubezpieczeniową w zakresie działalności świadczonej przez agencje inkasa i biura

kredytowe. Należy zauważyć, że stosownie do wyjaśnienia w zakresie PKD dla podklasy

82.91Z działalność świadczona przez agencję inkasa i biura kredytowe (wskazanej w

polisie), podklasa ta obejmuje ściągnie należności płatniczych i długów zgodnie z

wyjaśnieniami klasyfikacji PKD. Skoro więc podklasa obejmuje ściągnie należności

płatniczych i długów, to zakres ubezpieczenia zawiera w sobie działalność związaną z

przedmiotem zamówienia, którym jest prowadzenie kontroli dokumentów przewozu,

pobieranie opłat dodatkowych i należności przewozowych, prowadzenie windykacji i

11

egzekucji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych. Zatem przedstawiona

przez Wykonawcę Renoma sp. z o.o. polisa jest dokumentem, który potwierdza, że dany

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności zawiązanej z przedmiotem zamówienia, a więc potwierdza spełnienie przez tego

Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.

Izba uznała także za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na okoliczność, że Odwołujący Renoma

sp. z o.o. złożył ofertę wariantową na oprogramowanie, które jest integralną częścią

zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający na pytanie jednego z wykonawców: „na jakich konfiguracjach

sprzętowych Zamawiający będzie instalował system? Proszę podać parametry techniczne

urządzeń, na których ma być zainstalowany system” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający

dysponuje środowiskiem serwerowym w następującej konfiguracji: Serwer HP DL380 G8 E5-

2630 (2xCPU E5-2630v2, 64GB RAM, storage HDD 5x600GB SAS 10k w RAID5, Windows

2012 R2 Server std). Jeżeli dostawca systemu wymaga innej konfiguracji niż przedstawiona

powyżej, do złożonej oferty powinien dołączyć wymagania sprzętowe do instalacji systemu,

jakie Zamawiający musi spełnić, aby system działał wydajnie przez okres 5 lat od dnia

instalacji.”

Wykonawca Renoma sp. z o.o. załączył do oferty wniosek o zmianę konfiguracji sprzętowej

Zamawiającego, w którym wskazał, że: „Powołując się na wyjaśnienia treści Specyfikacji z

dnia 17.02.2015 r. punkt 41 wnosimy o zmianę systemu operacyjnego na system Linux w

wersji Centos”.

Zamawiający po otwarciu ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie, jakie

oprogramowania zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia. Wykonawca Renoma

wskazał, że rozważa dostarczenie jednego z dwóch wskazanych w treści odpowiedzi

oprogramowań. W trakcie rozprawy Wykonawca Renoma sp. z o.o. wyjaśnił, że jedno z

oprogramowań (REWIND) jest kompatybilne z oprogramowaniem Linux, tym samym

łatwiejsza jest obsługa tego oprogramowania w wersji z Linux (o które wnosił w treści oferty).

Tym samym, skoro Zamawiający przewidział możliwość przedstawienia przez wykonawców

w ofercie wymagań co do sprzętu i oprogramowania, które powinien na etapie realizacji

zamówienia zainstalować Zamawiający (przy czym wykonawca nie miał pewności, czy

Zamawiający żądanie uwzględni), to należy przyjąć, że w szczególnych okolicznościach

niniejszej sprawy, wykonawca był uprawniony przedstawić ofertę, w której przewidział dwa

różne oprogramowania, w zależności od decyzji Zamawiającego. W niniejszym

postępowaniu sam Zamawiający, poprzez wskazanie (w odpowiedzi na pytanie nr 41)

Wykonawcom możliwości przedstawienia w ofercie wymagań co do konfiguracji sprzętowej,

12

przy jednoczesnym braku pewności co do zastosowania się Zamawiającego do

przedstawianych wymagań, dopuścił sytuację, w której wykonawca przedstawi rozwiązanie

wariantowe na etapie realizacji zamówienia. Podkreślić należy także, że Zamawiający nie

oczekiwał podania przez wykonawców w treści oferty nazwy zaoferowanego

oprogramowania. Oprogramowanie jest elementem realizacji zamówienia oferowanym przez

Wykonawcę i służącym temu Wykonawcy realizacji zamówienia. Okoliczność dodatkowego

wsparcia wliczonego w koszt oprogramowania nie może w żaden sposób zmienić treści

oferty. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E. B.

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E. B.,

SAF S.A. nie wykazał także, aby oprogramowanie REWIND nie spełniało wymagań

Zamawiającego.

Wobec okoliczności, że jeden z zarzutów odwołania o sygnaturze KIO 595/15 podlegał

uwzględnieniu, Izba uwzględniła odwołanie, stosownie do treści art. 192 ust. 2, zgodnie z

którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

13