KIO 491/15

Sygn. akt KIO 491/15

WYROK

z dnia 27 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach,

Mosty Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PoIbud-

Pomorze Sp. z o. o. w Łącku, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych PRInż - 1 Sp. z o.o. w

Sosnowcu, KOMPLIDO Sp. z o.o. w Katowicach oraz ATA - TECHNIK Sp. z o.o. Spółka

Komandytowo - Akcyjna w Budzyniu zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Dolnośląskiej Służbie Dróg i Kolei we Wrocławiu

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert z uwzględnieniem:

- zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 5

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów przez wezwanie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PoIbud-Pomorze Sp. z o. o. w Łącku,

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych PRInż - 1 Sp. z o.o. w Sosnowcu, KOMPLIDO Sp. z

o.o. w Katowicach do uzupełnienia zobowiązań podmiotów na zasobach których wykonawcy

polegają oraz przez udzielenie wyjaśnień co do terminu i należytego wykonania umowy

powołanej dla wykazania warunków udziału w postępowaniu zawartej między Biurem

Projektów Trasa Sp. z o.o. w Poznaniu a Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Poznaniu oraz uzyskanie wyjaśnień od Generalnej Dyrekcją Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Poznaniu co do terminu i należytego wykonania tej umowy;

- wykluczenia z udziału w postępowaniu ATA - TECHNIK Sp. z o.o. Spółki Komandytowo -

Akcyjnej w Budzyniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

2. kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach, Mosty

Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach,

Mosty Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 24 615 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy sześćset piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz

kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 491/15

Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „W formule „zaprojektuj i wybuduj”!

"Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 297 km ok. 74 + 300 - 90+300" w ramach zadania

"Poprawa stanu infrastruktury drogowej poprzez przebudowę i remonty dróg w obszarze

Dolnego Śląska w tym: Poprawa stanu infrastruktury drogowej poprzez przebudowę dróg

wojewódzkich w obszarze korytarza drogi przedsudeckiej.” Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S 195-343734 dnia

10.10.2014 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

2 marca 2015 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie

zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

COLAS Polska Sp. z o.o., Mosty Poznań Sp. z o.o. odwołanie 12 marca 2015 r. Zachowany

został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący podniósł zarzuty wobec ofert Konsorcjum: PoIbud-Pomorze Sp. z o. o.,

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych PRInż - 1 Sp. z o.o., KOMPLIDO Sp. z o.o., dalej jako

„ Konsorcjum PoIbud” oraz ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna.

W związku z ofertą Konsorcjum PoIbud odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 26 ust 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia i

wyjaśnienia oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w

postępowaniu, iż dysponuje potencjałem wskazanym w ofercie odnoszącym się do

potencjału doświadczenia i wiedzy, bowiem przedstawione zobowiązania podmiotów trzecich

nie spełniają wymogów określonych w SIWZ V pkt 5e) z uwagi na brak wskazania zakresu i

sposobu udostępnienia potencjału - dotyczy zobowiązań Polimex-Mostostal S.A.

(zobowiązanie z 1 grudnia 2014 r.) , DROMOST Sp. z o.o. (zobowiązanie z dnia 4 grudnia

2014 r.), Biuro Projektów Trasa Sp. z o. o. (zobowiązanie z dnia 4 grudnia 2014 r.);

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak

spełnienia warunku określonego w SIWZ w zakresie w jakim wykonawca posługuje się

zasobami podmiotu trzeciego spółki Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. dotyczącymi wiedzy i

doświadczenia albowiem spółka ta:

a) wykonała zamówienie do 28 marca 2011 r. a więc wcześniej niż przed upływem 3 lat (

zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp);

b) zamówienie zostało wykonane w sposób nienależyty;

c) przedmiotem zamówienia była aktualizacja projektu a nie wykonanie projektu.

względnie naruszenie art. 26 ust 4 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia na czym polegała

aktualizacja projektu budowlanego lub art. 26 ust. 3 Pzp;

3. art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie spełnienia warunku udziału wykonania aktualizacji projektu

budowlanego a nie całego projektu budowlanego, co mogło w sposób znaczący wpłynąć na

ograniczenie zasad konkurencji i równości wykonawców.

W związku z ofertą ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółki Komandytowo-Akcyjnej odwołujący

zarzucił naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo podania

w ofercie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, w

zakresie, w jakim oświadczyła, że nie należy do grupy kapitałowej oraz zataiła, iż droga

wojewódzka nr 296 jest drogą klasy Z (klasy niższej niż wymagana przez zamawiającego)

względnie naruszenie art. 26 ust 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do

uzupełnienia oferty w tym zakresie;

2. art. 26 ust 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień lub dokumentu tj.

listy grupy kapitałowej;

3. art. 26 ust 3 i 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty i

jej wyjaśnienia, w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w

postępowaniu tj. wykonawca nie dysponuje potencjałem wskazanym w ofercie odnoszącym

się do potencjału kadrowego oraz doświadczenia i wiedzy, bowiem przedstawione

zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełnia wymogów określonych w SIWZ V pkt 5 e) z

uwagi na brak wskazania w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakresu i sposobu

udostępnienia potencjału oraz z uwagi na fakt, iż przedstawione referencje Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Bydgoszczy odnoszą się do wykonania części dokumentacji technicznej na

"budowę układu komunikacyjnego północno - wschodniej części obszaru metropolitarnego -

połączenie drogi krajowej nr 80 z węzłem autostradowym Turzno na autostradzie Al" a

referencje ZDW Zielona Góra dotyczą drogi klasy Z a więc niższej niż wymagana przez

zamawiającego;

Odwołujący ponadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie

wyboru oferty Konsorcjum Polbud, pomimo że ofertą najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ jest oferta odwołującego i wniósł o:

1. przeprowadzenie dowodów z:

- pisma z dnia 3 marca 2015 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

zakresie wykonania dokumentacji projektowej przez spółkę Biuro Projektów TRASA Sp. z

o.o. na okoliczność braku spełnienia warunku przez Konsorcjum Polbud;

- z odpisów KRS: ATA-TECHNIK Sp. z o.o., Grupy Producentów Zbóż MALBA Sp. z o.o.,

AGRO-DANMIS GRAMOWSCY Spółka jawna, ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka

Komandytowo-Akcyjna na okoliczność, iż wykonawca ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka

Komandytowo-Akcyjna złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie przynależności do

grupy kapitałowej,

- umowy z dnia 8 października 2008 r. zawartej między Zarządem Dróg Wojewódzkich w

Bydgoszczy a Ove Arup & Partners International Limited Aspekt Sp. z o. o. wraz z aneksem

nr 6, porozumienia w sprawie zasad rozwiązania umowy z dnia 12 maja 2014 r., notatki

służbowej z dnia 13 maja 2014 r. na okoliczność nie wykonania przez ASPEKT Sp. z o.o.

pełnej dokumentacji projektowej dotyczącej dokumentacji projektowej budowy układu

komunikacyjnego północno wschodniej części obszaru metropolitarnego-połączenie drogi

krajowej nr 80 z węzłem autostradowym Turzno na autostradzie A1,

- referencji dla Pana R. S. oraz Istotnych Warunków Zamówienia na okoliczność, iż droga

wojewódzka nr 296 jest drogą klasy Z.

2. unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Polbud;

3. nakazanie ponownej oceny ofert i wykluczenie oferty ATA-TECHNIK Sp. z o. o. Spółka

Komandytowo-Akcyjna oraz oferty Konsorcjum Polbud na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3;

4. nakazanie wyboru oferty odwołującego;

9. zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów

dojazdu zgodnie z przedstawioną fakturą.

Wykonawcy ATA-TECHNIK Sp. z o. o. Spółka Komandytowo-Akcyjna oraz Konsorcjum

Polbud przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując

termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i

odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale IV ust. 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby dla wykazania warunku dotyczącego

wiedzy i doświadczenie wykonawca:

a) w okresie ostatnich 3 lat (a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie) przed

upływem terminu składania ofert wykonał dwie dokumentacje projektowe (projekt budowlany

i projekt wykonawczy i/lub projekt budowlano - wykonawczy) w zakresie budowy i/lub

przebudowy drogi klasy min. G lub wyższej (z obiektami mostowymi i infrastrukturą

towarzyszącą - odwodnienie, energetyka i technika) o długości min. 4 km w każdym zadaniu;

b) w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie) przed

upływem terminu składania ofert wykonał 1 zadanie w zakresie budowy lub przebudowy

drogi klasy min G lub wyższej o wartości minimum 30 000 000,00 zł brutto obejmujące

swoim zakresem budowę lub przebudowę obiektów mostowych i infrastruktury towarzyszącej

- odwodnienie, energetyka i technika.

Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz usług i

robót budowlanych oraz dowody, że wykonał usługi w sposób należyty, a roboty budowlane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo je ukończył.

W odniesieniu do możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego zamawiający

ustalił w rozdziale V ust. 5 lit. e SIWZ, że w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów (oryginał) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wymagał, że treść musi wskazywać

bezspornie i jednoznacznie na zakres zobowiązania innego podmiotu, określać czego

dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób i w jakim okresie będzie ono wykonane.

W odpowiedzi Konsorcjum Polbud złożyło wykaz, w którym wskazało robotę budowlaną

"Budowa odcinka autostrady A 1 od węzła "Sośnica" do węzła "Maciejów" (str. 10 oferty)

wykonaną przez konsorcjum firm z udziałem Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie. Wraz z

ofertą zostało złożone zobowiązanie Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie z 1 grudnia 2014

r., w którego treści wskazano, że niezbędne zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia

zostają oddane do dyspozycji Konsorcjum Polbud na okres korzystania z nich przy

wykonaniu zamówienia. Jako sposób udostępnienia zasobów zostało wskazane pełnienie

funkcji doradcy i konsultanta w trakcie realizacji zamówienia w oparciu o umowę

cywilnoprawną - umowę współpracy z 1 grudnia 2014 r.

W wykazie usług Konsorcjum Polbud wskazało przebudowę drogi wojewódzkiej nr 297 etap

III południowo - wschodnie obejście Bolesławca dł. 4 km; klasa drogi G wykonane przez

DROMOST Sp. z o.o. w Poznaniu. Wraz z ofertą zostało złożone zobowiązanie DROMOST

Sp. z o.o. z 4 grudnia 2014 r. (str. 25 oferty), w którego treści wskazano, że niezbędne

zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostają oddane do dyspozycji Konsorcjum Polbud

na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jako sposób udostępnienia

zasobów został wskazany udział w realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.

Konsorcjum Polbud powołało również kompleksową dokumentację aktualizacji projektu

budowy zachodniej obwodnicy miasta Poznań w ciągu drogi S 11 od węzła Rokietnica do

węzła Swadzim wykonaną przez Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu wykonaną w

okresie 29 kwietnia 2009 r. do 31 grudnia 2011 r.(str. 21 oferty). Wraz z ofertą zostało

złożone zobowiązanie Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu z 4 grudnia 2014 r. (str.

25 oferty), w którego treści wskazano, że niezbędne zasoby w postaci wiedzy i

doświadczenia zostają oddane do dyspozycji Konsorcjum Polbud na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia. Jako sposób udostępnienia zasobów został wskazany udział w

realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.

Dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia są referencje z 19 stycznia

2012 r., w której wskazano, że Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu wykonało

kompleksową dokumentację projektową polegającą m.in. na aktualizacji projektu budowy

zachodniej obwodnicy miasta Poznań w ciągu drogi S 11 od węzła Rokietnica do węzła

Swadzim. Wskazano, że w ramach zadania wykonano m.in. studium techniczno-

ekonomiczno-środowiskowe II, aktualizację projektu budowlanego i wykonawczego w

zakresie branży drogowej, branży mostowej, projekt tunelu pod drogą ekspresową, branży

sanitarnej, melioracyjnej, branży energetycznej, telekomunikacyjnej, projekt zieleni, projekt

budowlany ekranów akustycznych, dokumentację geodezyjną i przetargową (str.23).

ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna dla wykazania warunku w części

dotyczącej usług powołała się na:

- wykonanie dokumentacji projektowej budowy układu komunikacyjnego północno

wschodniej części obszaru metropolitarnego - połączenie drogi krajowej nr 80 z węzłem

autostradowym Turzno na autostradzie A1,

- wykonanie dokumentacji projektowej przebudowa drogi wojewódzkiej nr 296 relacji Iłowa -

Ruszów wskazując w rubryce doświadczenie, wykonaną przez ASPEKT sp. z o.o. w

Jaworznie. Wraz z ofertą zostały złożony dokument z 11 sierpnia 2014 r. wystawiony przez

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, potwierdzający, że zamówienie zostało wykonane

zgodnie z umową i porozumieniem z 12 maja 2015 r. na łączną wartość części drogowej i

mostowej 1.245.000 zł. Złożono również zobowiązanie ASPEKT sp. z o.o. z 18 grudnia 2014

r. (str. 20 oferty), w którego treści wskazano, że niezbędne zasoby w postaci potencjału osób

oraz wiedzy i doświadczenia zostają oddane do dyspozycji Konsorcjum Polbud na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jako sposób udostępnienia zasobów został

wskazany udział w realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa na podstawie umowy

cywilnoprawnej.

Ponadto złożono wykaz osób, w którym w odniesieniu do 7 z 13 osób (projektanci w branży

drogowej, mostowej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i

kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych, teletechnicznej i geodezyjnej), wskazano jako podstawę

dysponowania zobowiązanie ASPEKT sp. z o.o. w Jaworznie.

Treść wymienionych dokumentów nie jest sporna.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zostało rozpoznane wg stanu prawnego obowiązującego w dacie wszczęcia

postępowania z pominięciem przepisów zmiany ustawy, która weszła w życie 19 października

2014 r.

Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp z powodu nie

przekazania zamawiającemu wraz z kopią odwołania dokumentów wskazanych jako dowody i

załączonych do odwołania, które wpłynęło do Prezesa Izby.

Izba zważyła, że art. 180 ust. 3 Pzp nakazuje powołanie w odwołaniu okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Analogiczną regulację

zawiera § 4 ust. 2 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964),

który ponadto nakazuje odwołującemu wskazanie dowodów na poparcie przytoczonych

okoliczności. Dokumenty powołane przez odwołującego jako dowody zostały wskazane w

treści odwołania. Zamawiający z treści odwołania uzyskał również wiedzę, jakich

okoliczności mają dowodzić powołane dokumenty, zatem nie był ograniczony w możliwości

przygotowania stanowiska w sprawie oraz powołania dowodów na twierdzenia przeciwne do

stanowiska odwołującego. Wymaganie przekazania zamawiającemu kopii odwołania tak, aby

mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania

wynikające z art. 180 ust. 5 Pzp zostało spełnione.

Pogląd, że brak przekazania zamawiającemu dowodów załączonych do odwołania nie

uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 7 Pzp znajduje

potwierdzenie w orzecznictwie Sądów Okręgowych (vide wyrok Sądu Okręgowego w

Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013 r. XIX Ga 179/13 – www.zup.gov.pl).

Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z informacją o wyniku

postępowania (k. 137) oferta odwołującego została oceniona jako trzecia w kolejności po

uznanej za najkorzystniejszą ofercie Konsorcjum Polbud oraz ofercie ATA - TECHNIK Sp. z o.o.

Spółka Komandytowo-Akcyjna. Wskazywane przez odwołującego naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia, zatem

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania zostały spełnione.

Odwołanie jest zasadne.

Zarzuty dotyczące zobowiązań podmiotów na zasoby których powołują się

Konsorcjum Polbud i ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna.

Izba uznała, że zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie w odniesieniu do Konsorcjum

Polbud.

Zamawiający w SIWZ wykorzystując możliwość wynikającą z § 1 ust. 6 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) zawarł wymagania co do sposobu wykazania warunku

udziału w postępowaniu przy powołaniu się na zasoby innego podmiotu, a następnie

dokonując oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia pominął te wymagania.

Zamawiający stracił z pola widzenia, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wskazanym

przykładowo w art. 26 ust. 2b Pzp środkiem dowodowym służącym ocenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który - nie posiadając własnej zdolności

do wykonania zamówienia - zamierza oprzeć się na zasobach innych podmiotów. Funkcją

art. 26 ust. 2 b Pzp nie jest jednak wyłącznie umożliwienie wykonawcom wykazanie

warunków udziału w postępowaniu, gdyż powołany przepis reglamentuje tę możliwość przez

wykorzystanie zasobów przy wykonaniu zamówienia. Nie jest więc zgodne z przepisami

ustawy dopuszczenie do oceny i wyboru oferty wykonawcy, który jedynie dla wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu składa zobowiązanie podmiotu, którego

potencjał jest mu niezbędny na etapie procedury przetargowej, natomiast na etapie realizacji

zamówienia zamierza zdać się na własne siły, które z punktu widzenia wymagań

zamawiającego nie byłyby wystarczającymi dla uzyskania zamówienia (tak w wyroku KIO z

18 listopada 2014 r., KIO 2285/14 KIO 2328/14, www.uzp.gov.pl) Treść zobowiązania

podlega zatem ocenie w kontekście realności, rzeczywistości udostępnionego potencjału

przez podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo zobowiązanie jest jedynym

dokumentem, z którego wynika dostępność powołanych zasobów dla wykonawcy w czasie

wykonania zamówienia.

Zamawiający zobowiązany jest więc do ustalenia, czy pomimo braku własnego

doświadczenia i wiedzy wykonawca posiłkujący się potencjałem podmiotu trzeciego,

rzeczywiście uzyska jego wsparcie na etapie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym

dla należytego wykonania zamówienia. Po stronie wykonawcy leży ciężar udowodnienia

zamawiającemu rzeczywistego sposobu wykorzystania potencjału przy wykonaniu

zamówienia, a więc z uwzględnieniem zakresu udostępnionego zasobu i specyfiki

konkretnego zamówienia, co należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego

przypadku takiego udostępnienia (wyrok KIO z 29 listopada 2013 r. KIO 2654/13, z dnia

29.11.2013 r. www.uzp.gov.pl).

Izba zważyła, że badane zobowiązanie Polimex-Mostostal S.A., ani żadne inne dokumenty

złożone wraz z ofertą nie konkretyzują założeń przyjętych w ofercie co do udziału podmiotu

trzeciego w wykonaniu zamówienia przez Konsorcjum Polbud. Mimo, że zgodnie z

aktualnym brzmieniem ustawy nie jest uzasadnione zawężanie udziału podmiotu w

wykonaniu zamówienia wyłącznie do podwykonawstwa, to powołanie się na wiedzę i

doświadczenie innego podmiotu, który nie będzie podwykonawcą w zakresie w jakim

udostępnił swe zasoby, powinno być badane szczególnie wnikliwie, tak aby uznając takie

zobowiązanie za dostateczny środek dowodowy. zamawiający będzie mógł liczyć na

wykonanie zamówienia przez wykonawcę dającego rękojmię dostatecznej wiedzy i

doświadczenia, koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia.

Ogólnikowa treść zobowiązania Polimex-Mostostal S.A. nie konkretyzuje zakresu

udostępnionych zasobów i sposobu ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Nie

wiadomo, czego mają dotyczyć projektowane konsultacje, ani w jaki sposób mają wpłynąć na

zdolność Konsorcjum Polbud do wykonania zamówienia. Nie można też w oparciu o treść

zobowiązania ustalić zakresu udziału podmiotu udostępniającego potencjał w realizacji

zamówienia. Nie wskazano bowiem na te elementy przedmiotu zamówienia, przy których

podmiot ten zobowiązał się wesprzeć wykonawcę. Ta informacja również nie płynie z treści

oferty. Jedyną informacją dodaną do treści warunku udziału w postępowaniu, była płynąca z

oświadczenia o charakterze mającego łączyć strony stosunku, informacja o uzgodnieniu

zawarcia umowy o współpracy.

Umowa ta nie została złożona wraz z ofertą zamawiającemu, lecz została dołączona przez

Konsorcjum Polbud do akt sprawy na rozprawie. Izba nie uwzględniła jej w charakterze

dowodu. Przedmiotem oceny w postępowaniu odwoławczym jest (stosownie do art. 180 ust.

1 Pzp) czynność lub zaniechanie zamawiającego badane w granicach okoliczności

faktycznych i prawnych konstytuujących zarzuty odwołania. Umowy o współpracy z 1 grudnia

2014 r. Konsorcjum Polbud nie złożyło zamawiającemu, mimo że mogło i powinno to

uczynić, gdyż umowa nosi taką samą datę, jak ogólnikowe zobowiązanie. Izba uznała, że

złożenie tej umowy dopiero na etapie rozprawy umowy potwierdza niewystarczającą treść

zobowiązania i wadliwość czynności zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu przez Konsorcjum Polbud.

Zgodnym z ustawą działaniem zamawiającego powinno być wezwanie do uzupełnienia

umowy o współpracy, czego zamawiający zaniechał, mimo że umowa ta była powołana w

zobowiązaniu przez Polimex-Mostostal S.A.

Zbliżona ocena dotyczy zobowiązań Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu oraz

DROMOST Sp. z o.o. w Poznaniu, które nie precyzują zakresu podwykonawstwa. Informacji

o zakresie podwykonawstwa nie sposób też wywieść z treści oferty.

Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia nie może

podlegać domysłom i dedukcji zamawiającego, gdyż wykazanie tej kwestii jest wyłącznym

obowiązkiem wykonawcy (wyrok z 17 listopada 2014 r., KIO 2295/14, KIO 2305/14,

www.uzp.gov.pl).

Istotne jest w tym zakresie, że oba podmioty (Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu

oraz DROMOST Sp. z o.o. w Poznaniu) zostali wskazani jako podwykonawcy dla

sporządzenia dokumentacji projektowej. Tym bardziej zatem jest uzasadnione ustalenie

przez zamawiającego, jaką część dokumentacji będzie wykonywał każdy z tych podmiotów.

W konsekwencji zamawiający winien wezwać do uzupełnienia dokumentów stanowiących

dowód na dysponowanie zasobami innych podmiotów przez Konsorcjum Polbud.

ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna prawidłowo wykazała spełnianie

warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na zasoby innego podmiotu.

Izba uwzględniła, że w art. 26 ust. 2b Pzp ustawodawca nie ograniczył środków dowodowych

wykonawcy do przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. W

konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu

trzeciego ma prawo do wybranych siebie przedstawienia przez dokumentów

potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem

wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów, Izba zważyła w tym

aspekcie, że z wykazu osób złożonych wraz z ofertą wynika, że projektanci będący w

dyspozycji ASPEKT Sp. z o.o. zostali wskazani we wszystkich branżach wymienionych w

wykazie, gidzie powołane zostały również inni projektanci. Zatem żaden obszar prac

projektowych nie został pozostawiony do samodzielnego wykonania przez ATA-TECHNIK Sp.

z o.o. Spółkę Komandytowo-Akcyjną, która nie posiada własnego doświadczenia w tym

zakresie. Mając na względzie, że przedmiotem podwykonawstwa ma być wykonanie

dokumentacji projektowej a ASPEKT Sp. z o.o. jest jedynym podwykonawcą w tym zakresie,

Izba uznała, że ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna otrzyma realne

wsparcie w wykonaniu całości dokumentacji projektowej.

Badając wykazanie dostępności zasobów ad casum Izba uznała, że w przypadku prac

projektowych nośnikiem wiedzy i doświadczenia danego podmiotu mogą być osoby

znajdujące się w dyspozycji takiego podmiotu, które będą wykonywać czynności w

postępowaniu w zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia. W takim przypadku badanie

zdolności wykonawcy powołującego się na zasoby innego podmiotu może objąć łącznie

zarówno kwestię udostępnienia osób, jak i zasobów wiedzy i doświadczenia.

Powołanie się na zasoby ASPEKT Sp. z o.o. zostało udowodnione zamawiającemu zgodnie

z art. 26 ust. 2b Pzp.

Zarzuty wobec Konsorcjum Polbud dotyczące umowy wykonanej przez Biuro

Projektów Trasa sp. z o.o.

Zarzut zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu wykonania

zamówienia przez Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. do 28 marca 2011 r. a więc wcześniej niż

przed upływem 3 lat nie znalazł potwierdzenia.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w celu

wykazania warunków udziału w postępowaniu wykonawca składa wykaz wykonanych lub

wykonywanych usług. Pod pojęciem wykonania usługi nie należy zdaniem Izby w sposób

automatyczny rozumieć daty, w której wykonawca dokonał ostatniej zasadniczej czynności

do której był zobowiązany. Powołany przepis odwołuje się zdaniem Izby zasadniczo do

wzajemnego wywiązania się przez strony umowy ze swoich zobowiązań. W tym zakresie

miarodajny może być również czas, na jaki dana umowa została zawarta.

Izba zważyła, że z pisma Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 3 marca

2015 r. powołanego przez odwołującego jako dowód w sprawie pisma wynika wyłącznie, że

Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. przekazało ostatnie opracowanie 28 marca 2011 r. Samo

powołanie daty przekazania opracowania nie może podstawą do odmowy powołania się na

wykonanie tej usługi, gdyż w przypadku prac projektowych bardzo często zdarza się

zgłaszanie uwag i poprawek przez odbiorcę projektu. Trudno zatem uznać, że data

przekazania opracowania jest równoznaczna z wykonaniem umowy i że wymóg wykonania

usług w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert nie został spełniony.

Izba zważyła, że ocena, czy usługa powołana dla wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu została wykonana należycie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem

zakresu zobowiązania wynikającego z umowy. Subiektywne przekonanie odbiorcy usługi, że

otrzymane świadczenie ma wady, a wykonawca nie współdziałał w ich usuwaniu nie

uzasadnia twierdzenia o nienależytym wykonaniu umowy.

Stwierdzenia zawarte w powołanym piśmie z 3 marca 2015 r., że projekt miał braki i wady, a

Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. usuwało je opieszale i finalnie odmówiło współdziałania

stoją w sprzeczności z referencją złożoną wraz z ofertą. Ponieważ wykluczające się

oświadczenia pochodzą od tego samego zamawiającego i mają równą moc dowodową w

postępowaniu odwoławczym (stanowią dowody z dokumentów prywatnych) Izba uznała, że

wskazane rozbieżności powinny zostać wyjaśnione.

Konsorcjum Polbud na obecnym etapie nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp, jednak pozytywna ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu budzi

wątpliwości.

Całkowita bierność zamawiającego w ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu

nie może doznawać ochrony. Zamawiający wyraźnie oświadczył w toku rozprawy, że badał

wyłącznie dokumenty złożone wraz z ofertą i nawet po wniesieniu odwołania nie miał

wątpliwości co do prawidłowości swej oceny.

Zamawiający pominął, że celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest wyłącznie

wybór oferty najkorzystniejszej po myśli ustalonych w ofercie kryteriów wyboru, ale wybór

takiej oferty zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp). Nie ma wątpliwości, że wybór

oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza

prawo, gdyż wykonawca taki po wyczerpaniu możliwości wynikających z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp

podlega wykluczeniu, a złożona przez niego oferta nie może zostać oceniona.

Ustawa wyposażając zamawiających w narzędzia służące badaniu zdolności podmiotowej

wykonawcy nakazuje jednocześnie wybór takiego wykonawcy, który będzie zdolny do

wykonania zamówienia. Mając to na uwadze Izba nakazała zamawiającemu uzyskanie

stosownych wyjaśnień od wykonawcy i wystawcy referencji. Dalsze czynności w

postępowaniu uwarunkowane są treścią uzyskanych wyjaśnień.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z

powodu, że Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. wykonało jedynie aktualizację projektu, nie zaś

projekt.

Podstawą oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia jest o opis warunków

udziału w postępowaniu dokonany przez zamawiającego. W SIWZ zamawiający wymagał

dwie dokumentacje projektowe dotyczące drogi klasy G z obiektami mostowymi i

infrastrukturą towarzyszącą - odwodnienie, energetyka i technika, zatem ustalił w treści

warunku, które elementy prac projektu są dla niego relewantne. Oczekiwanie odwołującego,

aby wykazane zostało wykonanie nowej dokumentacji geodezyjnej, dokumentację

geologiczno inżynierską wraz z zatwierdzeniem projektu robót geologicznych, materiały do

DOŚ (wniosek + raport DOŚ) oraz uzgodnienia branżowe (w tym ZUDP i inne) nie mają

bezpośredniego oparcia w treści SIWZ.

Izba dostrzegła również, że w treści referencji zostały wprost wskazane elementy prac

projektowych wykonane przez Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. i wymagane przez

zamawiającego w treści warunku.. Ponadto sam wystawca referencji wskazuje, że wykonano

kompleksową dokumentację projektową. Lektura referencji wskazuje, na złożony charakter

wykonanej usługi, który obejmuje zarówno prace aktualizacyjne jak i wykonanie projektu.

Izba nie dopatrzyła się zatem podstaw do uznania, że usługa ta nie odpowiada wymaganiom

zamawiającego, zwłaszcza, że do jej wykonania wymagane są takie same uprawnienia jak

do wykonania projektu „od podstaw”.

Zarzut złożenia przez ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Zarzut zaniechania wykluczenia ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo – Akcyjna na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie w części dotyczącej doświadczenia

wykonawcy. Powołany przepis ten nakazuje wykluczenie wykonawcy, który złożył

nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Informacje nieprawdziwe to takie, które prezentują stan rzeczy niezgodny z rzeczywistością

(szerzej na ten temat w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN

1095/99; Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna, 2003, Nr 3, poz. 42). Przesłanka

wpływu na wynik postępowania zostaje spełniona, gdy dana informacja ma znaczenie dla

wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy zatem przyjąć, że każda informacja od której zależy

pozytywna ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia (spełniania warunków

udziału w postępowaniu) oraz stwierdzenie podlegania wykluczeniu z innych podstaw

skazanych w art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, a także dotycząca treści oferty w zakresie warunkującym

ustalenie, ze dana oferta nie podlega odrzuceniu oraz możliwości uzyskania przez nią

najwyższej oceny, w zależności, czy dane postępowanie prowadzone jest w trybie jedno, czy

wieloetapowym, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania.

W wyrokach Sądów Okręgowych wydanych w latach 2012 i 2013 podnoszono, że do

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie jest wystarczające złożenie

informacji niezgodnych z rzeczywistością mających bezpośredni lub potencjalny wpływ na

wynik postępowania. Z powołaniem się na wykładnię tego przepisu z uwzględnieniem

brzmienia przepisów art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i

Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.) dalej

jako „dyrektywa klasyczna” podnoszono, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić

wyłącznie sytuacji, gdy złożenie nieprawdziwych informacji mających znaczenie dla wyniku

postępowania nastąpi w warunkach winy umyślnej z zamiarem uzyskania zamówienia (vide:

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn. akt: IV Ca

683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca

1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. sygn. akt VI Ga 134/12,

www.uzp.gov.pl).

Istotnie, art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE inaczej niż stanowi literalnie art. 24 ust. 2

pkt 3 Pzp, odwołuje się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji

poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Jednak, o ile nie budzi wątpliwości, że

wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści

art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle

wskazany przepis dyrektywy klasycznej nie zawęża postaci tej winy wyłącznie do winy

umyślnej oraz zamiaru bezpośredniego i ewentualnego (wyrok KIO z 11 lutego 2015 r., KIO

177/15, www.uzp.gov.pl).

Pogląd, że bezpodstawne jest uznanie, że za zawinione poważne wprowadzenie w błąd

zamawiającego należy uznać jedynie umyślne działanie wykonawcy z wyłączeniem

przypadków poważnego wprowadzenia w błąd w wyniku niedbalstwa wykonawcy został

wyrażony przez Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w sprawach T-91/12 i

T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA w Luksemburgu,

Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej, www.uzp.gov.pl) w

odniesieniu do rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego

Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; ze zm.) wobec takiego samego brzmienia

podstawy eliminacji wykonawcy z postępowania. W odniesieniu już bezpośrednio do

dyrektywy klasycznej podobne stanowisko zajęła Komisja Europejska w stanowisku w

związku z pytaniami prejudycjalnymi zadanymi w sprawie C-387-14 (niepubl.), gdzie

stwierdziła, że oceniając zachowanie podmiotu oświadczającego nieprawdę należy

uwzględnić również poważne niedbalstwo z jego strony. Komisja stwierdziła jednocześnie, że

wykluczenie wykonawcy nie może być automatyczne, gdyż powinno podlegać badaniu, czy

wykonawca składający takie informacje ma powody przypuszczać, że są one zgodne z

prawdą.

Odnosząc przywołane zasady wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp do okoliczności sporu, Izba

stwierdziła przede wszystkim, że informacje dotyczące klasy drogi, której projekt wykonał

Aspekt Sp. z o.o. okazały się niezgodne z rzeczywistością. Dostrzeżono bowiem, że źródłem

informacji o klasie tej drogi było wyłącznie oświadczenie ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółki

Komandytowo-Akcyjnej zawarte w wykazie złożonym wraz z ofertą. Twierdzenie, że droga

wojewódzka nr 296 relacji Iłowa – Ruszów jest drogą klasy Z, a nie drogą klasy G lub

wyższej, której wymagał zamawiający zostało wykazane przez odwołującego.

Izba za wiarygodne uznała dwa dokumenty złożone przez odwołującego, referencje dla Pana

R. S. oraz Istotnych Warunków Zamówienia, potwierdzające, że droga wojewódzka nr 296

relacji Iłowa – Ruszów jest drogą klasy Z. Uwagi podnoszone przez zamawiającego i

przystępującego ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółki Komandytowo-Akcyjnej dotyczące

rozbieżnych terminów wykonania umowy oraz nazwy nadanej temu zamówieniu nie odnoszą

się do dowodzonej okoliczności klasy drogi i nie podważają spójnie wynikającego z nich

faktu, że droga ta ma klasę Z.

Zamawiający i przystępujący nie powołali dowodów na twierdzenie przeciwne. Zamawiający

podnosił formalną zgodność dokumentów złożonych wraz z ofertą a przystępujący

wskazywał, że działał w dobrej wierze w zaufaniu do podmiotu udostępniającego zasoby.

Zachowanie przystępującego stanowi w ocenie Izby poważne niedbalstwo. Powaga

niedołożenia należytej staranności przez ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółkę Komandytowo-

Akcyjną wynika przede wszystkim z tego, że informacja dotycząca klasy drogi ma znaczenie

dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i gdyby nieprawdziwa informacja

nie została złożona zamawiającemu, oferta przystępującego nie zostałaby dopuszczona do

oceny. Wykonawca zostałby on wezwany do uzupełnienia dokumentów, a w razie

nieuzupełnienia wykluczony z postępowania.

Po drugie, informacje dotyczące klasy drogi są publicznie dostępne i prawdziwość twierdzeń

Aspekt Sp. z o.o. przystępujący mógł zweryfikować bez trudu przed złożeniem oferty.

Dobra wiara wykonawcy i ochrona zaufania między wykonawcą a podmiotem z nim

współpracującym oraz między zamawiającym a wykonawcą musi ustąpić przed ochroną

interesu publicznego, który wyraża się w dopuszczeniu do wykonania zamówienia wyłącznie

podmiotów zdolnych do jego prawidłowego wykonania, czyli spełniających warunki udziału w

postępowaniu.

Skoro podstawową zasadą zamówień publicznych jest równe traktowanie wykonawców i

uczciwa konkurencja między nimi, o czym stanowi art. 7 ust. 1 Pzp, nie można faworyzować,

udzielając zamówienia, wykonawców, którzy działając w sposób niedbały, bez należytej

staranności, oświadczając nieprawdę wprowadzili w błąd zamawiającego, kosztem tych

wykonawców, którzy wymagania zamawiającego rzeczywiście spełniają.

Złożenie zamawiającemu nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania warunków

udziału w postępowaniu ma charakter poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego,

gdyż ich skutkiem jest nie tylko błędna ocena zdolności wykonawcy oraz również groźba

nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości. Oferta złożona przez ATA-TECHNIK Sp.

z o.o. Spółkę Komandytowo-Akcyjną została uznana za najkorzystniejszą, nieprawdziwe

informacje złożone przez przystępującego mają więc wpływ na wynik postępowania. Przesłanki

zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zostały spełnione a ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółka

Komandytowo – Akcyjna podlega wykluczeniu bez możliwości wezwania do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp.

Prezentowana wykładnia przesłanek zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znajduje oparcie w

powołanych stanowiskach Sądu Unii Europejskiej i Komisji Europejskiej. Jest wyrażana

również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 11 lutego 2015 r., KIO

177/15, www.uzp.gov.pl) oraz sądów powszechnych (wyroku Sąd Okręgowego w Krakowie z

5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/XII niepubl).

Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu

złożenia oświadczenia dotyczącego grupy kapitałowej. W tej mierze Izba zważyła, że ciężar

dowodu w zakresie istnienia podstaw wykluczenia spoczywa na odwołującym (art. 190 ust. 1

Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp), a odwołujący nie sprostał powinności dowodowej. Z

odpisów z KRS ATA-TECHNIK Sp. z o.o., Grupy Producentów Zbóż MALBA Sp. z o.o.,

AGRO-DANMIS G. Spółka jawna, ATA - TECHNIK Sp. z o.o. Spółka Komandytowo - Akcyjna

złożonych w charakterze dowodu istotnie wynika, że miedzy istnieją powiązania kapitałowe i

personalne. Jest to jednak niewystarczające dla stwierdzenia, że wszyscy przedsiębiorcy Ci

tworzą grupę kapitałową. Pojęcie grupy kapitałowej na gruncie ustawy jest rozumiane w

znaczeniu nadanym mu przez ustawę z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm), co wynika z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Art. 6 pkt

14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje, że pod pojęciem grupy

kapitałowej rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób

bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Odwołujący nie dowiódł tymczasem, że wymienione podmioty są kontrolowane przez

jednego przedsiębiorcę, nie wskazał nawet, który podmiot należy uznać za sprawujący

kontrolę nad pozostałymi.

Nawe gdyby kwestia ta została należycie wywiedziona przez odwołującego, to dla ustalenia,

że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

przesadzające znaczenie ma fakt, ze żaden z podmiotów wchodzących w skład

hipotetycznej grupy kapitałowej nie ubiega się o udzielenie zamówienia w badanym

postępowaniu, nie zaszła więc niezbędna przesłanka wpływu na wynik postępowania.

Dostrzec też trzeba, że art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawców

należących do grupy kapitałowej, którzy złożyli wnioski lub oferty w tym samym

postępowaniu, jeśli nie wykażą, że istniejące między nimi postępowania nie prowadzą do

zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, zatem nawet sam fakt konkurowania

podmiotów z jednej grupy kapitałowej o zamówienia nie uzasadnia automatycznego

wykluczenia ich z postępowania.

Zarzut dotyczący zaniechania wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów

potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia przez ATA-TECHNIK Sp. z

o.o. Spółkę Komandytowo-Akcyjną.

Nie jest sporne, że umowa z 8 października 2008 r. zawarta między Zarządem Dróg

Wojewódzkich w Bydgoszczy a Ove Arup & Partners International Limited i Aspekt Sp. z o. o.

dotycząca dokumentacji projektowej budowy układu komunikacyjnego północno wschodniej

części obszaru metropolitarnego-połączenie drogi krajowej nr 80 z węzłem autostradowym

Turzno na autostradzie A1 nie została wykonana w całości. Osią sporu jest ocena, czy

częściowe wykonanie tej umowy, która została rozwiązana przez strony, może być uznane

za należyte wykonanie usług odpowiadających warunkowi udziału w postępowaniu.

Izba zważyła, że dowody powołane przez odwołującego nie podważają prawdziwości i

wiarygodności referencji złożonych wraz z ofertą. Z porozumienia w sprawie zasad

rozwiązania umowy z dnia 12 maja 2014 r. oraz z notatki służbowej z dnia 13 maja 2014 r.

wynika, że umowa została rozwiązana na mocy porozumienia stron, a projekt w części

drogowej i mostowej został wykonany. Wykonawcy otrzymali wynagrodzenie stosownie do

wykonanej części umowy.

W ocenie Izby wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonane prace odpowiadają warunkowi

udziału w postępowaniu, wymagania zamawiającego dotyczące zostały spełnione. W tym

zakresie aktualne są uwagi do treści warunku udziału w postępowaniu poczynione powyżej.

Niewykonanie umowy w pozostałej części przekraczającej opis warunku udziału w

postępowaniu oraz z przyczyn, które nie leżą po stronie wykonawcy, nie stanowi o

nienależytym wykonaniu umowy. Należyte wykonanie, o którym stanowi § 1 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów można w okolicznościach konkretnego

przypadku odnosić do usług niezbędnych do wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, nie zaś do umów zawierających te usługi, o ile niewykonanie tych umów

nastąpiło z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Zamawiający nie podejmując czynności, o których mowa w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w związku z

umową dotyczącą dokumentacji projektowej budowy układu komunikacyjnego północno

wschodniej części obszaru metropolitarnego-połączenie drogi krajowej nr 80 z węzłem

autostradowym Turzno na autostradzie A1, nie naruszył przepisów ustawy.

Reasumując, zamawiający zaniechał wykluczenia ATA-TECHNIK Sp. z o.o. Spółki

Komandytowo-Akcyjnej i wadliwie uznał, że Konsorcjum Polbud wykazało spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył przepisy ustawy. Popełnione naruszenia

mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

pełnomocnika odwołującego w łącznej kwocie 4.615 zł z ograniczeniem kwoty

wynagrodzenia do 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................