KIO 511/15

Sygn. akt: KIO 511/15

WYROK

z dnia 26 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez wykonawcę

BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu

prowadzonym przez Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o., ul.

Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust.1 pkt1 ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz czynność

odrzucenia oferty wykonawcy BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o. z Kędzierzyna-Koźla na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp i nakazuje ponowne badanie i ocenę

oferty tego wykonawcy z zastosowaniem, w szczególności procedury z art. 26 ust.3

ustawy Pzp w zakresie załącznika nr 16 oraz załącznika 17 do jego oferty;

2. kosztami postępowania obciąża Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o.,

ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BRENNTAG

POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek

66, 93-469 Łódź na rzecz wykonawcy BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21,

47-224 Kędzierzyn-Koźle kwotę 17 460 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta

sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 511/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w

Łodzi Sp. z o.o. na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Sprzedaż i dostarczenie wodorowęglanu sodu

do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek zlokalizowanej w Grupowej

Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej” Odwołanie zostało wniesione przez

wykonawcę [Odwołujący] Brenntag Polska Sp. z o.o. z Kędzierzyna Koźla wobec odrzucenia

jego oferty oraz unieważnienia postępowania, a także zaniechania wezwania Odwołującego

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy

wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem wykonawcy

podjęte czynności naruszają:,

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy jest w całości zgodna z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w tym również w zakresie

określonym w załączniku nr 1 - Część techniczna pkt 1 - Charakterystyka środka

chemicznego w części dotyczącej parametru ciężaru nasypowego;

2. art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania z powodu

niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego

była zgodna z treścią SIWZ i, jako taka odrzuceniu nie podlegała;

3. art. 78 par. 1 kodeksu cywilnego z uwagi na przyjęcie, że przewidziane w tym przepisie

wymaganie dotyczące złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym

treść oświadczenia woli ma zastosowanie do oceny ważności specyfikacji technicznej i

karty charakterystyki podczas, gdy ww. dokumenty nie stanowią oświadczenia woli w

rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a zatem ich ważność w oparciu o przepis art.

78 par. 1 k.c. oceniana być nie może;

4. art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 78 par. 1 kodeksu cywilnego z uwagi na

odrzucenie oferty Odwołującego, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, w

sytuacji, gdy karta charakterystyki i specyfikacja techniczna niebędące oświadczeniami

woli Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów nie musiały być przez niego

własnoręcznie podpisane.

3

Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów, dotyczącego podstaw odrzucenia

wykonawca wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie

wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez

oferowane dostawy wymagania dotyczącego parametru ciężaru nasypowego w oferowanym

produkcie oraz w zw. z par. 7 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane - zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 16 i

załącznika nr 17 do oferty w sytuacji uznania, że ich forma jest nieprawidłowa, podczas gdy

nawet gdyby uznać, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty wymaganej formy nie

spełniają, to tego rodzaju braki podlegają uzupełnieniu w ramach obligatoryjnej procedury

sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, z uwagi na to, że treść tej oferty odpowiadała treści SIWZ,

oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia tego

wniosku nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie

potwierdzenia parametru ciężaru nasypowego oferowanego produktu. W uzasadnieniu

zarzutów stwierdził brak niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji oraz

wskazał, że w treści załącznika nr 1 - Część techniczna - do specyfikacji na sprzedaż i

dostarczenie wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i

Skratek zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej w

Łodzi, w pkt 1 w części dotyczącej Wymagań technicznych [Charakterystyka środka

chemicznego] został w przybliżeniu określony parametr ciężaru nasypowego wodorowęglanu

sodu wymaganego przez Zamawiającego - „ok. 1,0 kg/dm3 ” (około 1,0). Wartość

powyższego parametru została powtórzona w rozdziale 3 siwz - Opis Przedmiotu

Zamówienia, w akapicie zatytułowanym Charakterystyka środka chemicznego. W

specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 16 do oferty przez Odwołującego, parametr

gęstości nasypowej wodorowęglanu sodu został określony, jako „typ. 1,00”, (typowy 1.00)

Czyli również w przybliżeniu. Ponadto w specyfikacji technicznej zawarta jest informacja, że:

Parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do

reklamacji, a dane zwarte w niniejszej specyfikacji wynikają z aktualnej wiedzy o produkcie i

nie zastępują badań wykonywanych przez odbiorcę przy dostawie. Odwołujący zwrócił

uwagę, że parametr „ciężar nasypowy” nie został precyzyjnie określony przez

Zamawiającego w SIWZ, gdyż nie wiadomo czy chodzi o „ciężar nasypowy ubity” czy „ciężar

nasypowy luźny". Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący w specyfikacji technicznej

oferowanego produktu również nie sprecyzował rodzaju ciężaru nasypowego, określając

4

wartość tego parametru właśnie, jako typową, czyli najczęściej występującą dla

wodorowęglanu sodu. Zdaniem wykonawcy, zamieszczenie w załączniku nr 16 zastrzeżenia,

że parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej w odniesieniu do parametru

gęstości nasypowej (oraz dwóch innych parametrów wymienionych w specyfikacji

technicznej przedłożonej przez Odwołującego, ale których wskazania Zamawiający już nie

wymagał w SIWZ i tym samym nie oceniał oferty pod kątem ich zgodności), wynika także ze

specyfiki produktu, jakim jest wodorowęglan sodu w postaci ciała stałego. Ciężar nasypowy

wodorowęglanu sodu zależy od wielu czynników takich jak wielkość i kształt ziaren, stan

powierzchni (jej adhezyjność), a także struktury mikrokrystalicznej materiału. Na wartość

tego parametru może mieć także wpływ sposób transportu i rozładowania autosilosa

używanego do transportu luzem produktu. Prawdopodobnie z tego też względu Zamawiający

nie określił wartości granicznych minimum czy maksimum dla parametru gęstości nasypowej,

a jedynie użył określenia „ok”. W związku z powyższym przy określaniu wartości parametru

gęstości nasypowej podaje się tę wartość w przybliżeniu, najczęściej występującą,

oscylującą wokół, właśnie poprzez użycie określeń: „ok” jak Zamawiający w specyfikacji, czy

„typowy" - jak Odwołujący w specyfikacji technicznej. Wykonawca podkreślił, że określenia

około czy typowy są, co do zasady tożsame, ponieważ mają na celu określenie danego

parametru nie, jako stałej wartości, ale zmiennej, oscylującej wokół wartości 1,0 tj. z

uwzględnieniem specyfiki produktu. Analizując argumentację powołaną w uzasadnieniu

decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, zdaniem wykonawcy, można

dojść do wniosku, iż Zamawiający, co do zasady kwestionuje sposób przygotowania przez

Odwołującego oferty, nie zaś jej treść. Zaznaczył, że kwestionowanie sposobu opracowania

oferty w oparciu o przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest

uprawnione. Przywołany przepis nakazuje bowiem zamawiającemu odrzucić taką tylko

ofertę, która jest merytorycznie niezgodna ze specyfikacją. Trudno jest natomiast przyjąć, że

określenie gęstości nasypowej, jako „typ.” a nie „ok." w sytuacji, gdy parametr ten oscyluje

wokół wymaganego przez Zamawiającego 1,0 kg/dm3 stanowi merytoryczną niezgodność.

Merytoryczna niezgodność oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, w której treść

oferty (oświadczenia złożonego przez wykonawcę, zawierającego zobowiązanie do

zaspokojenia potrzeb i wymagań zamawiającego), jest odmienna od postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarówno treść specyfikacji, jak i treść oferty,

stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, (który

w opisie przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu

umowy) oraz wykonawcy, (który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty, jako najkorzystniejszej). Wobec

tego, co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem

przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

5

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - a zatem jest z nią zgodna.

Reasumując i wskazując na orzecznictwo wykonawca stwierdził, że (…) Niezgodność oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikającego z

art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP). Istnienie niezgodności winno umożliwiać wykazanie, na czym

konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki konkretnie

sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia”. W stanie faktycznym sprawy oferta Odwołującego

pozostaje w pełni zgodna z siwz, a użycie w specyfikacji technicznej określenia „typ."

zamiast „ok." przy określaniu wartości parametru ciężaru nasypowego wodorowęglanu sodu

nie oznacza, że Odwołujący zaoferował produkt niezgodny z tym, czego wymagał

Zamawiający, tylko opisał wymaganą wartość przy użyciu innego sformułowania. Na

wypadek jednak, gdyby Izba uznała przeciwnie tj., że pojęcia „ok.’” a „typ." nie są tożsame i

w związku z tym treść oferty nie była zgodna ze specyfikacją wykonawca wskazał, że

Zamawiający nie zastosował obligatoryjnej procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp -.

wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez

oferowane dostawy wymagań. Powyższe świadczy o tym, że przy ww. założeniu naruszył on

przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający działając na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o. do

złożenia wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 16 (specyfikacji technicznej), ale nie w

zakresie parametru gęstości nasypowej, ale w celu podania podstawy prawnej, na

podstawie, której przedmiotowy dokument Jest ważny bez podpisu". Odwołujący udzielił

wyjaśnień w terminie zakreślonym, ale co należy podkreślić odrzucenie oferty nastąpiło także

w wyniku innych rzekomych uchybień w treści oferty, co do których Odwołujący nie był

wzywany do ich uzupełnienia w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez Zamawiającego. W konsekwencji odrzucenia oferty

Odwołującego, jako jedynej w niniejszym postępowaniu (Zamawiający wcześniej odrzucił

ofertę Veolia Water Technologies Sp. z o.o. zgodnie z wyrokiem w sprawie sygn. akt: KIO

225/15), Zamawiający na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 1 Pzp unieważnił postępowanie, czym

także naruszył wskazany przepis, albowiem - jak zostało to przedstawione wcześniej - treść

oferty Odwołującego odpowiadała treści siwz i jako taka odrzuceniu nie podlegała. W

uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp wskazał na uzasadnienie decyzji –

braku podpisu zgodnie z pkt. 6 i 10c siwz (powinny być przedstawione w oryginale lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, uprawnionych do składania

oświadczeń woli członków władz firmy, łącznie z pieczątkami imiennymi lub umocowanego

przedstawiciela), wyjaśniając, że załącznik nr 16 i nr 17 stanowią wydruki z dedykowanego

systemu informatycznego Odwołującego i zgodnie z adnotacją w stopce dla swojej ważności

6

nie wymagają podpisu. Takie dokumenty mają zatem walor dokumentów oryginalnych i dla

swej ważności nie wymagają poświadczenia za zgodność z oryginałem. Niezależnie od tego

zauważył, że pełnomocnik Odwołującego działając z daleko posuniętej ostrożności

wspomniane dokumenty za zgodność z oryginałem poświadczył i w tych okolicznościach nie

sposób twierdzić, aby specyfikacja techniczna i karta charakterystyki zostały przedłożone w

formie nieprawidłowej. W odpowiedzi na zarzut Zamawiającego, że na załącznikach nr 16 i

17 „znajdują się znaki, które mogą, co najwyżej zostać uznane za parafę osoby, której

tożsamości nie można ustalić” wskazał, że „Jest powszechną i uzasadnioną praktyką, że

dokument złożony w kopii opatruje się podpisem lub parafą z formułką "za zgodność",

"zgodne z oryginałem" lub podobną. W opinii Odwołującego kwestionowanie formy

załączników z uwagi na zamieszczenie na nich parafy, a nie podpisu osoby umocowanej do

działania w imieniu Wykonawcy jest przejawem skrajnego formalizmu ze strony

Zamawiającego ukierunkowanego na wykluczenie Odwołującego z postępowania. Stwierdził

również, że Zamawiający w piśmie z dnia 05 marca br podał, że specyfikacja techniczna i

karta charakterystyki załączone do oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 8), jako nieważne na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 78 § 1 k.c.

Zgodnie z treścią powołanego przepisu kodeksu cywilnego [„Do zachowania pisemnej formy

czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli] - Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z dnia

02.12.2009 (sygn. akt l CSK 129/09) stwierdził: „Dyspozycją art. 78 par. 1 k.c. objęta jest

sytuacja, w której dokument zawiera oświadczenia woli stron umowy i który strony umowy w

tym samym miejscu i czasie podpisują. Dochodzi wówczas do zawarcia umowy (...)'

Odwołujący wyjaśnił, że specyfikacja techniczna czy karta charakterystyki oferowanego

produktu nie stanowią oświadczenia woli podmiotu, który je wystawia, tylko oświadczenie

wiedzy i jako takie nie stanowią czynności prawnej, dla której ważności wymagany jest

własnoręczny podpis. Ponadto, zgodnie z udzielonymi wcześniej Zamawiającemu

wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust.1 Pzp (pismo Odwołującego z dnia 04 marca 2015 r.)

specyfikacja techniczna stanowiąca Zał. nr 16 do oferty zawiera adnotację „(...) jest ważny

bez podpisu", ponieważ w świetle obowiązujących przepisów, specyfikacja techniczna, jako

dokument służący opisowi danego produktu chemicznego jest opracowywana przez

producenta czy dostawcę produktu na podstawie ustalonego według niego wzoru i jest to

powszechna praktyka na rynku produktów chemicznych. Brak jest zatem podstawy prawnej

dla uznania, że dla ważności specyfikacji technicznej wymagany jest własnoręczny podpis

uprawnionej osoby. W odniesieniu do wymogów sporządzania karty charakterystyki

obowiązuje w tym zakresie Roz-porządzenie Komisji (UE) nr 453/2010 z dnia 20 maja 2010

r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w

sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie

7

chemikaliów (REACH), w którym zastąpiono Załącznik II Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006

określający wymagania dotyczące sporządzania kart charakterystyki Załącznikiem nr l do

niniejszego rozporządzenia. Załącznik nr 1 określa szczegółowo wymagania, które ma

spełnić dostawca, aby sporządzić kartę charakterystyki dla substancji lub mieszaniny, co

umożliwi użytkownikom podjęcie niezbędnych środków dotyczących ochrony zdrowia

ludzkiego i bezpieczeństwa w miejscu pracy oraz ochrony środowiska. Załącznik nr 1 nie

odnosi się do wymogu opatrywania karty charakterystyki własnoręcznym podpisem.

Niezależnie od powyższego – wskazując na orzecznictwo – stwierdził, że nawet gdyby uznać

twierdzenie Zamawiającego o nieprawidłowej formie specyfikacji technicznej i karty

charakterystyki brak tego rodzaju podlega obligatoryjnej procedurze sanacyjnej

przewidzianej w art. 26 ust 3 Pzp. Podkreślił, że charakter przepisu art. 26 ust. 3 Pzp jest

obligatoryjny i stanowi warunek sine qua non wszelkich działań eliminacyjnych w stosunku

do każdego z uczestników postępowania przetargowego." Zatem Zamawiający przed

ewentualnym podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien był bezwzględnie

– zgodnie z art. 26 ust.3 Pzp - wezwać go do przedłożenia ww. dokumentów w formie przez

niego wymaganej. W konkluzji Odwołujący wskazał na interes we wniesieniu odwołania,

albowiem wadliwe odrzucenie jego oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania

uniemożliwiło wykonawcy uzyskania zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w

szczególności, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest

bezpodstawny, albowiem (…) wskazanie przez Odwołującego parametru ciężaru

nasypowego wodorowęglanu sodu, jako „typ. 1,00 kg/dm3", zamieszczone w części

technicznej oferty (Załącznik nr 1 do oferty) jest nieprawidłowe i niezgodne z treścią

specyfikacji, w zakresie wymogów technicznych, jakie musi spełniać oferta. Jednocześnie w

treści specyfikacji technicznej zamieszczone zostało przez Odwołującego wyjaśnienie, że

wartość typowa "typ" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do

reklamacji, a prawdziwe wartości będą podawane przy dostawach. Oznacza to nie mniej nie

więcej, jak to, iż ze specyfikacji technicznej oferowanego produktu nie wynika wprost, czy

oferowany przez Odwołującego produkt w postaci wodorowęglanu sodu spełnia wymogi

wynikające z SIWZ, czy też nie. Odwołujący powołuje się, co prawda na to, że Zamawiający

nie sprecyzował, czy chodzi mu o podanie parametru ciężaru nasypowego ubitego, czy

ciężaru nasypowego luźnego, jednakże w sytuacji, gdy Odwołujący miał wątpliwości, co do

treści specyfikacji, powinien był zadać Zamawiającemu pytanie do tego wskaźnika, w celu

dokonania wyjaśnień na podstawie przepisu art. 38 PZP. W toku postępowania Odwołujący

8

o takie wyjaśnienie się nie zwrócił. Nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego, że

wartość wskazana, jako "ok," oraz wartość wskazana, jako "typ.", przy uwzględnieniu

wyjaśnienia zamieszczonego w treści specyfikacji jest określeniem tożsamym. Zamawiający

wymagał podania wartości ciężaru nasypowego w przybliżeniu, natomiast Odwołujący takiej

wartości nie podał, gdyż chwilą, z którą strony mogłyby określić wartość tego parametru jest

dopiero moment dostawy produktu Zamawiającemu”. Stwierdził, że dokonując zatem wyboru

oferty nie mógł nawet w przybliżeniu znać tej wartości, gdyż nie znał jej także Odwołujący.

Podał także, że zwrócił się o wyjaśnienie braku podpisu na specyfikacji technicznej

oferowanego produktu. Pytanie o szczegóły, z uwagi na informację, iż „ Dane zawarte w

niniejsze] specyfikacji ... nie zastępują badań przy dostawie" a dokument nie ma mocy

prawnej z uwagi na brak podpisu, byłyby zbędne. Tym samym odrzucenie oferty

Odwołującego, jako niespełniającej warunków określonych w SIWZ na podstawie przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było działaniem prawidłowym, gdyż oferta Odwołującego w części

technicznej nie spełniała warunków siwz, a Odwołujący nie miał żadnej możliwości

uzupełnienia złożonej przez siebie oferty. Podsumowując uznał, że (…) oferta

zaznaczył Odwołującego nie spełniała warunków formalnych przetargu, gdyż jak

Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2015 roku, wbrew twierdzeniom Odwołującego

przedstawionym w odwołaniu, nie chodzi jedynie o odrzucenie oferty ze względu na

„parametr typowy", ale jak wskazał Zamawiający tak sformułowana specyfikacja techniczna

(nie zawierająca podpisu, błędnie poświadczona za zgodność z oryginałem) nie gwarantuje

spełnienia warunków Zamawiającego, przy czym specyfikacja techniczna ze względu na

wskazane powyżej uchybienia, nie może być podstawą oferty w prowadzonym przetargu,

gdyż nie jest dokumentem w rozumieniu prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego”.

Odnośnie drugiego z zarzutów dotyczącego nieprawidłowego poświadczenia dokumentów

części technicznej za zgodność z oryginałem wskazał na wyrok z dnia 18 lutego 2015 r. w

sprawie KIO 225/15, zgodnie z którym na każdym dokumencie „powinien znaleźć się, co

najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w imieniu Wykonawcy", a nie parafa

osoby, której tożsamości nie można ustalić. W związku z tym, Zamawiający przyjmując taką

argumentację, jako prawidłową, zobowiązany był w stosunku do Odwołującego na

odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W tym wyroku, zdaniem

Zamawiającego, (…) Izba wprost orzekła, że: a) SIWZ stanowi oświadczenie woli

Zamawiającego, a co za tym idzie, Zamawiający miał obowiązek kierować się zapisami

Specyfikacji literalnie, a nie celowościowo, bądź stosując innego rodzaju wykładnię. b)

Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, w

odniesieniu do treści oferty i nie może wezwać wykonawcy do jej uzupełnienia. Powyższe

dotyczy dwóch podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania okoliczności. Po

pierwsze, że Zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na to, iż

9

poświadczenie za zgodność oryginałem specyfikacji technicznej nie spełniało wymogów

SIWZ oraz po drugie, że specyfikacja techniczna stanowiąca element oferty Odwołującego

nie stanowi oświadczenia woli Odwołującego, a co za tym idzie w ogóle nie wymaga podpisu

Odwołującego, co ma swój wyraz w informacji w stopce specyfikacji technicznej

przedstawionej przez Odwołującego. W wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. KIO 225/15, Izba w

sposób wyczerpujący wytknęła wszelkie uchybienia Zamawiającego przy wyborze, jako

najkorzystniejszej oferty Veolia Water Technologies Sp. z o.o. w Warszawie, z uwagi na: a)

niemożliwość zidentyfikowania osoby, która poświadczyła za zgodność z oryginałem

dokumenty dołączone do oferty, w tym specyfikację techniczną produktu, W przypadku

Bremitag Polska sp. z o.o. mamy do czynienia z dokładnie taką samą sytuacją. Specyfikacja

techniczna, w ocenie Zamawiającego stanowi element oferty, a zatem element oświadczenia

woli Odwołującego i musi być badana całościowo, jako jedno oświadczenie woli. Tym

samym, skoro Odwołujący poświadczył za zgodność z oryginałem specyfikację techniczną

dołączoną do oferty, wbrew zapisom SIWZ, w sposób, który uniemożliwia identyfikację

osoby, która takiego poświadczenia dokonała, Zamawiający nie miał innego wyjścia, jak

odrzucić ofertę Odwołującego, jako niespełniającą wymogów SIWZ, bez możliwości jej

uzupełnienia na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy. b) brak podstawy prawnej do

przyjęcia, że informacja znajdująca się w stopce specyfikacji technicznej "Dokument

drukowany z sytemu komputerowego Diferros i jest ważny bez podpisu" jest informacją

prawnie skuteczną. Jak zauważyła Izba w powołanym już wyżej wyroku KIO 225/15

dokumenty elektroniczne, czy też z podpisem elektronicznym mogą funkcjonować w obrocie

wyłącznie w sytuacji, gdy stosowny przepis prawa rangi ustawowej taką sytuację dopuszcza

(vide ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, bądź ustawa o swobodzie

działalności gospodarczej). Odwołujący nie wskazał, pomimo wezwania go do tego przez

Zamawiającego w piśmie z dnia 4 marca 2015r. L.dz. NU/231/2015, jaka jest podstawa

prawna zamieszczenia informacji o zacytowanej treści”. W ocenie Zamawiającego, gdyby

wybrał on ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą, w świetle wyroku KIO 225/15,

dopuściłby się on naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, a co za tym idzie dopuściłby się

naruszenia fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji. Ponowna Polska Spółka z ocena oferty Brentag ograniczoną

odpowiedzialnością, dokonana zgodnie z wyrokiem KIO 225/15 doprowadziła do jej

odrzucenia. Skoro oferta Odwołującego, tak samo jak oferta Veolia Water Technologies Sp.

z o.o. nie spełniały warunków określonych treścią siwz, Zamawiający miał obowiązek

odrzucenia także oferty Odwołującego, wbrew twierdzeniom przedstawionym w treści

odwołania”. Zamawiający nie zgodził się także z (…) z argumentacją Odwołującego, iż

Zamawiający miał prawo zastosować przepis art. 26 ust. 3 Ustawy i wezwać Odwołującego

do uzupełnienia oferty. Takie stanowisko mogłoby zostać przyjęte, gdyby chodziło o inne

10

dokumenty, niż dotyczące części technicznej”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że

specyfikacja techniczna produktu oferowanego przez Odwołującego nie może być w toku

postępowania uzupełniania, albowiem stanowi element merytoryczny oferty, a to oznaczą, że

stosuje się w tym przypadku przepis art. 87 ust. 1 Pzp i tym samym Zamawiający nie mógł

wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwać go do uzupełnienia oferty, bądź do złożenia

stosownych wyjaśnień. Reasumując stwierdził, że (…) W tej sytuacji jedynym możliwym

rozwiązaniem dla Zamawiającego było odrzucenie oferty Brenntag Polska Sp. z o.o. i

unieważnienie postępowania z uwagi na brak oferty najkorzystniejszej.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Tak, jak ustaliła Izba w postępowaniu, którego przedmiotem jest "Sprzedaż i dostarczenie

wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek

zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej”

Zamawiający w specyfikacji w pkt 3, podobnie jak w specyfikacji technicznej – załącznik nr 1

– określił w przybliżeniu parametr ciężaru nasypowego wodorowęglanu sodu wymaganego

przez Zamawiającego podając „ok. 1,0 kg/dm3 ” (około 1,0). Z kolei wnoszący odwołanie w

przedłożonym dokumencie – załącznik nr 16 - oznaczonym, jako specyfikacja techniczna w

opisie tego parametru z uwzględnieniem wymaganej miary [kg/dm3] posłużył się

oznaczeniem „typ. 1,00”. W toku rozprawy Zamawiający przyznał, że nie miałby podstawy

do odmówienia przyjęcia dostawy, nawet gdyby produkt dostarczony posiadał gęstość

nasypową przykładowo 1,5 kg/dm3. Izba stwierdza, że także projekt umowy nie przewiduje

szczególnej procedury kontroli, co do gęstości nasypowej produktu dostawy. Ponadto Izba

zwraca uwagę, że standardowe specyfikacje techniczne największego w Polsce, a drugiego

na rynku europejskim producenta sody [Soda Polska Ciech] - dla wodorowęglanu sodu

posługują się dla ciężaru nasypowego dwoma pojęciami: wartości gwarantowanych oraz

wartości typowych. Wobec tych okoliczności oraz przy braku zdefiniowania w specyfikacji

wartości „około”, dla tej sprawy dopuszczalne jest przyjęcie argumentacji, że wielkość około

oraz wielkość typowa – są analogicznym pojęciami określającymi przybliżoną wartość

parametru. Jednakże zdaniem Izby wprowadzone w specyfikacji technicznej zastrzeżenie, że

parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do

reklamacji, mógł wywołać wątpliwości, szczególnie u nieprofesjonalnego odbiorcy [być może

11

za takiego należałoby uznać Zamawiającego], aczkolwiek w tym zastrzeżeniu podano także,

że dane zwarte w niniejszej specyfikacji wynikają z aktualnej wiedzy o produkcie i nie

zastępują badań wykonywanych przez odbiorcę przy dostawie, co z kolei nawet przy

założeniu znacznego odchylenia od wartości 1 nie stanowiłoby – jak podał Zamawiający -

podstawy do odmowy przyjęcia dostawy wodorowęglanu. Izba w tym miejscu, podobnie jak

w wyroku o sygn. akt: KIO 225/15, zwraca uwagę, że zgodnie ze specyfikacją – jej 6

punktem - oznaczonym, jako „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne

załączniki” – Zamawiający wskazał na załącznik nr 16 – Opis specyfikacja techniczna

oferowanego produktu oraz na załącznik 17 - Karty charakterystyki produktu wykonanej

zgodnie z obowiązującymi przepisami - ustawą o substancjach chemicznych i ich

mieszaninach, rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w

sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie

chemikaliów (REACH) i utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, oraz rozporządzeniem

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 w sprawie klasyfikacji, oznakowania i

pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy 67/548/EWG i

1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006. W tym miejscu Izba

zauważa, że załączniki te, w związku z podanymi w opisie przedmiotu zamówienia

parametrami technicznymi mogły być żądane wyłącznie tylko do potwierdzenia

przedmiotowych wymagań oferowanego produktu w związku z wytycznymi przepisu art. 25

ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty być składane,

[rozporządzenie w sprawie dokumentów]. Zgodnie ze wskazanym art. 25 ust.1 ustawy Pzp

każdy żądany dokument Zamawiający jest zobowiązany odnieść do określonego w

specyfikacji wymagania, w przeciwnym wypadku naraża się na zarzut żądania dokumentów

z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego powołanym przepisem. To oznacza, że w

przypadku uzasadnionych wątpliwości mogła mieć zastosowanie procedura ich wyjaśnienia

w oparciu o art. 26 ust.4 ustawy Pzp lub też żądanie specyfikacji technicznej w zakresie tego

parametru, celem rozstrzygnięcia tej kwestii. Nie mogło to natomiast stanowić uzasadnienia

do zastosowania, jako podstawy odrzucenia oferty art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem

z treści dokumentów załączonych do oferty – wobec opisu spornego parametru w siwz - nie

wynikał dla gęstości nasypowej inny parametr, aniżeli przybliżona wartość „1”. Odnośnie

drugiej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że w

okolicznościach tej sprawy nie mógł stanowić podstawy odrzucenia wskazany art. 89 ust.1

pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca br wskazał

na brak – pomimo wezwania z dnia 4.03.2015 r. - wymaganych punktem 6 i 10c podpisów

[na oryginale lub ich kserokopii] na specyfikacji technicznej i karcie charakterystyki

12

załączonych do oferty, co powodowało w zw. z art. 78 § 1 niezgodność ze specyfikacją i

nieważność całej oferty. Izba przede wszystkim stwierdza, że wobec treści wezwania z dnia

4 marca br oraz w związku ze wskazanym punktem 6 specyfikacji dokumenty podlegały

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Zastrzeżenie w stopce dokumentu, że jest on

ważny bez podpisu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez

jednoznacznego zezwolenia Zamawiającego w sytuacji braku ustawowej podstawy prawnej,

nie jest skuteczne, jednakże nie może to stanowić podstawy do zastosowania z powodu

braku wymaganego podpisu art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, i w konsekwencji uznania

nieważności całości oferty, skutkującej jej odrzuceniem. Tak jak podnosił wykonawca

specyfikacja techniczna, czy karta charakterystyki oferowanego produktu w okolicznościach

tej sprawy nie stanowi oświadczenia woli podmiotu, który je wystawia, tylko oświadczenie

wiedzy, które powinno korespondować w całości z treścią oferty zgodnie z wymaganiami

danego postępowania. W odniesieniu do czynności potwierdzania kopii dokumentu za

zgodność z oryginałem, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w specyfikacji w punkcie 6

określił jednoznacznie wymagania w tym zakresie. Mianowicie, takie poświadczenie mogło

być dokonane przez uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, lub

pełnomocnika, łącznie z ich imiennymi pieczątkami. Wnoszący odwołanie wykonawca, nie

wykazał, że umieszczona na załączniku nr 16 i nr 17 oferty parafa przy adnotacji „Za

zgodność z oryginałem” pochodzi od osoby upoważnionej do podpisania oferty. W tym

miejscu Izba mając na uwadze, chociażby wymagania specyfikacji, ponownie zwraca uwagę,

że aby można było mówić o poświadczeniu dokumentu za zgodność z oryginałem na tym

dokumencie powinien się znaleźć, co najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w

imieniu wykonawcy. Podobne wymaganie, co do podpisu [bez oczywiście adnotacji, że jest

to oryginał] dotyczy oryginału dokumentu, jeżeli uprawnionym wystawcą jest oferent. W

konkluzji Izba stwierdza, że załączniki nr 16 i nr 17 do oferty nie stanowią wymaganych w

tym postępowaniu dokumentów, które to dokumenty podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26

ust.3 ustawy Pzp. Izba na marginesie zauważa, że również na takim dokumencie jak lista

podmiotów (…) załączona do oferty i przedłożona w dokumentacji do Izby figuruje tylko

parafa z adnotacją za zgodność z oryginałem, a z kolei i na załącznik nr 19 [dowód wpłaty

wadium] złożono podpis upoważnionego ze strony wykonawcy, pomimo adnotacji na tym

dokumencie, że jest to dokument sporządzony na elektronicznym nośniku i, który na

podstawie art. 7 ustawy – Prawo bankowe nie wymaga podpisu ani stempla. Ponadto Izba,

z uwagi na intencjonalne powoływanie się na wyrok KIO o sygn. akt: 225/15 także na

marginesie zauważa, że w jego sentencji, jak i w uzasadnieniu wskazano na bezpośrednią

podstawę odrzucenia oferty wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, argumentując w uzasadnieniu

wyroku, że wykonawca ten w Specyfikacja techniczna Soda Polska Ciech potwierdził

13

zawartość wodorowęglanu sodu na poziomie ≥ 98%, co było niezgodne ze specyfikacją.

Wydając wyrok w niniejszej sprawie, co podkreślono w uzasadnieniu odnośnie pozostałych

zarzutów [w związku z zasadnym zarzutem naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp] Izba miała

na uwadze także odpowiednio wytyczną z przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z

którą Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp ma

wpływ na wynik postępowania.

W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z ustaleniami w sprawie, zasadny jest zarzut

naruszenia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt

8 ustawy Pzp oraz art. 26 ust.3 tej ustawy, z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego bez

wyczerpania procedur określonych ustawą Pzp i w konsekwencji naruszenie art. 93 ust.1 pkt

1 z uwagi na niezasadne – w tym stanie faktycznym – unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………

14