KIO 427/15

Sygn. akt: KIO 427/15

POSTANOWIENIE

z dnia 18 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 18 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2015 r. przez odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATENDE S.A., Advatech Sp. z o.o., ul.

Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

- Politechnikę Wrocławską, ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,

przy udziale:

A. wykonawcy Qumak S.A., al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;

B. wykonawcy NEWIND Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - ATENDE S.A. oraz Advatech Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ATENDE S.A. oraz Advatech Sp. z

o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 42715

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Politechnikę Wrocławską na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.

poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem

jest „Budowa Systemu Archiwizacji i Udostępnienia Danych Unikalnych (SAiUDU) w ramach

projektu „środowiskowa Biblioteka Nauk Ścisłych i Technicznych na potrzeby Innowacyjnej

Gospodarki". W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4

marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – S.A. z

Warszawy oraz Advatech sp. z o.o. z Wrocławia [wykonawca Atende lub Odwołujący]

podnieśli zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp z uwagi na niezapewnienie zachowania

zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z nie

ujawnieniem części oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

[wykonawca Newind], w szczególności treści załącznika nr 5b do siwz [po jego zmianach z

dnia 22/01/2015] odnośnie „oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z kalkulacją cenową

oraz karty katalogowe", które to informacje – zdaniem Odwołującego - nie podlegają

ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie

odwołania oraz nakazanie odtajnienia zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa części

oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o., w szczególności załącznika nr 5b. Odwołujący

stwierdził, że interes jego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem złożył w

przedmiotowym postępowaniu ofertę, która klasyfikuje się w rankingu na drugiej pozycji.

Wskutek nieprawidłowego i niezgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, a w

szczególności ustawy, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji i podważenia

oferty konkurencyjnej - wykonawcy Newind sp. z o.o., która po dokonaniu czynności otwarcia

ofert zajmuje pierwsze miejsce w rankingu. Podał także, że pismem z dnia 25.02.2015 r.

przesłanym do Zamawiającego drogą elektroniczną zwrócił się z prośbą o niezwłoczne

poinformowanie Atende S.A. o wynikach przeprowadzonej weryfikacji zasadności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem dokumentów w ofercie Newind oraz o

ujawnienie dokumentów odtajnionych, także w zakresie oferty wykonawcy Qumak S.A.

Zamawiający w dniu 02.03.2015 r. poinformował Odwołującego o podtrzymaniu zastrzeżenia

części oferty firmy Newind Sp. z o.o., jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informując przy tym,

że wezwał wykonawcą Newind Sp. z o. o. do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia

części oferty, w szczególności załącznika nr 5b do siwz (wraz z kalkulacją cenową i kartami

3

katalogowymi). Wykonawca pismem z dnia 26/02/2015 potwierdził, że informacje

zastrzeżone, jako niejawne są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa", a

zatem wobec decyzji przez o podtrzymaniu zastrzeżenia dokonanego przez Newind

odwołanie, zdaniem Odwołującego, zostało złożone w ustawowym terminie.

W uzasadnieniu zarzutu z odwołania podał w szczególności, co następuje:

Zamawiający w załączniku nr 5b do siwz po zmianach z dnia 22/01/2015 określił, jako

wymagane elementy do wypełnienia przez wykonawcę takie dane, jak: producent, nazwa,

numer katalogowy, ilość, nr załącznika dotyczący karty katalogowej, oraz żądał podania ceny

zbiorczej za dany asortyment oraz dołączenia kart katalogowych. Zdaniem Odwołującego,

odnośnie sposobu wypełnienia załącznika nr 5 b do SIWZ po zmianach z dnia 22/01/2015 -

oferowany przedmiot zamówienia wraz z kalkulacją cenową, Zamawiający nie pozostawił

wykonawcom dowolności, wskazując w Dziale III pkt.9 siwz, że „Wykonawca zobowiązany

jest do złożenia Oferty, której treść pozwoli Zamawiającemu na zweryfikowanie Oferty pod

względem jej zgodności z treścią siwz. Treść oferty wykonawcy musi odpowiadać treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym wykonawca zobowiązany jest do

jednoznacznego określenia zaoferowanych odpowiednio urządzeń/produktów/elementów,

charakteryzując je poprzez odpowiednie wskazanie (wg postawionego przez Zamawiającego

szczegółowego wymogu) np.: na konkretny wyrób, nazwanie, nazwy producenta, nr

katalogowy - zgodnie z Załącznikiem nr 5b do siwz”. Dalej podał, że „Elementy zamówienia

szczegółowo wskazane i narzucone przez Zamawiającego w kolumnie nr 2 załącznika nr 5b

do siwz po zmianach z dnia 22/01/2015 nie pozwalają na etapie składania ofert na

uznawanie oferowanych, zgodnie z nakreśloną już w tym załączniku formułą produktów, na

autorskie rozwiązanie. Konstrukcja załącznika nr 5b do SIWZ po zmianach z dnia

22/01/2015 nie pozwala w żaden sposób przyjąć, że mamy do czynienia z autorskim

rozwiązaniem stanowiącym know-how, które uzasadniałoby objęcie przedmiotowego

załącznika tajemnicą przedsiębiorstwa, jak twierdzi Newind w piśmie z dnia 26.02.2015 r.

skierowanym do Zamawiającego. Newind nadużywa pojęcia „autorskie" na własny użytek

tak, aby tylko uzasadnić tajemnicę przedsiębiorstwa względem elementów własnej oferty,

które w żaden sposób na objęcie taką tajemnicą nie zasługują. Treść ww. dokumentów nie

stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ w ofercie Newind nie zostało zaproponowane

rozwiązanie, które wypełniłoby znamiona takiej tajemnicy. Produkty oferowane przez

poszczególnych wykonawców mogą pochodzić od różnych producentów, ale informację na

ich temat, również odnośnie kart katalogowych tych produktów, są ogólnie dostępne w

obrocie bez podejmowania nadzwyczajnych starań. Dodatkowo podniósł, że zgodnie z

oświadczeniem zawartym z załączniku nr 5b do siwz dopiero przed podpisaniem umowy

4

wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia Zamawiającemu funkcjonalności oraz

szczegółowej konfiguracji dla wszystkich zaoferowanych komponentów przedmiotu

zamówienia, wraz ze zbiorczą kalkulacją cenową i między innymi dlatego uzasadnienie

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty Newind nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do dokumentów, które zostały złożone, jako elementy oferty Newind –

Odwołujący, powołując się na orzecznictwo stwierdził, że to na oferencie leży ciężar dowodu

wykazania, na czym polega, uzasadniająca możliwość zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, oryginalność wskazywanego przez niego na etapie składania ofert

rozwiązania, przy czym nie są tutaj wystarczające ogólnikowe stwierdzenia, konieczne jest

wskazanie na czym oryginalność konkretnego sprzętu, oprogramowania, czy konfiguracji

polega. Nie zgodził się także z twierdzeniami wykonawcy Newind zawartymi na stronie 032

oferty, że wskazane w szczegółowym opisie oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z

załącznikiem nr 5b do SIWZ po zmianach z dn. 22/01/2015 wraz z kartami katalogowymi,

informacje są „spersonalizowane dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania i

niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym, czy że

„zaproponowane rozwiązanie w postaci konfiguracji oferowanego rozwiązania stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa", gdyż owe uzasadnienie po pierwsze nie wykazuje spełnienia

przesłanek pozwalających uznać przedmiotowe informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a po drugie dotyczy dokumentu, który wykonawca przedstawia de facto przed

podpisaniem umowy, a nie na etapie składania ofert, albowiem Newind przedstawił

uzasadnienie zastrzeżenia dokumentu, który nie był żądany na etapie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w postaci szczegółowej konfiguracji dla wszystkich

zaoferowanych komponentów przedmiotu zamówienia, wraz ze szczegółową kalkulacją

cenową, co potwierdza uzasadnienie Newind Sp. z o.o. w treści „niewątpliwie koncepcja

konfiguracji sprzętu i oprogramowania stanowi w zaistniałym stanie faktycznym rozwiązanie

indywidualne, stworzone na potrzeby Zamawiającego, które nie zostało ujawnione do

wiadomości innych osób i podmiotów". Odwołujący podkreślił, że w tym postępowaniu

„Przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez Zamawiającego, a asortyment,

który ma zostać dostarczony nie powstał na potrzeby niniejszego postępowania, nie stanowi

więc know-how wykonawcy, nie można zgodzić się więc z twierdzeniem Newind Sp. z o.o.,

że owe „unikalne" rozwiązanie zostało stworzone na potrzeby Zamawiającego i nie zostało

ujawnione do wiadomości innych osób i podmiotów, o czym Zamawiający może sam się

przekonać porównując treść ofert wykonawców. Wskazał również na nieadekwatność w tym

stanie faktycznym przytaczanego na stronie 033 oferty Newind wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 2014-03-07 sygn. akt KIO 341/14 [cyt: „Zasada jawności postępowania

nie może być interpretowana w ten sposób, że każdy wykonawca ma prawo wejścia w

5

posiadanie wiedzy na temat rozwiązań technicznych innego podmiotu, takich które do tej

pory nie były stosowane"], gdyż producenci asortymentu wskazanego w załączniku są

powszechnie znani (firmom profesjonalnie zajmującym się dostawą takiego asortymentu), a

ich oferta (producentów) nie jest utajniona i asortyment oferowany przez wykonawców jest

dostępny dla profesjonalnych podmiotów potencjalnie zainteresowanych uzyskaniem

przedmiotowego zamówienia. Powołując się na treść złożonych w tym postępowaniu ofert, a

także na orzecznictwo, w tym wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN

304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5, oraz na załącznik nr 5b do siwz (wraz z kalkulacją cenową

i kartami katalogowymi) Odwołujący stwierdził, że z treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co

oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy

przesłanki, a mianowicie: ma charakter techniczny, technologiczny 1ub organizacyjny

przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz podjęto w stosunku

do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający powinien dokonać

oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien

dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy

informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są

nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej

posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała

tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania

poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności

dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (uchwała SN z dnia 2.10. 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). Zamawiający, w

opinii Odwołującego, zaniechał dokonania takich ustaleń, opierając się na wyjaśnieniach

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dołączonych przez Newind, w sposób

bezzasadny, pomimo wątpliwości, co do zasadności zastrzeżenia treści oferty złożonej przez

Newind, co potwierdza zwrócenie się do Newind z pismem o złożenie wyjaśnień i pomimo

tego uznał zastrzeżenie za skuteczne, a w rezultacie nie odtajnił tych informacji, co w

kontekście ostatniej nowelizacji ustawy Pzp wydaje się być czynnością nieznajdującą oparcia

w przepisach tej ustawy, zwłaszcza, że de facto na podstawie załączonych do oferty

wyjaśnień powinien samodzielnie dokonać weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał ponadto, że dwóch z trzech oferentów,

[Odwołujący oraz wykonawca Qumak S.A.] zdecydowało się na odtajnienie treści załącznika

6

nr 5b (wraz z kalkulacją cenową i kartami katalogowymi), przy czym wykonawca Qumak S.A.

odtajnił załącznik w zakresie kolumny nr 3 z informacjami o producentach oferowanych

produktów oraz jego zdaniem, niezgodne ze stanem faktycznym są twierdzenia Newind, że

obaj wykonawcy, którzy odtajnili części ofert działają w porozumieniu - biorąc pod uwagę

jednakową datę obu pism, gdyż bezspornym jest, że Odwołujący otrzymał informację od

Zamawiającego o odtajnieniu części oferty przez Qumak S.A. dnia 24.02.2015 r., natomiast

o swojej decyzji odtajnienia części oferty Odwołujący poinformował Zamawiającego dnia

25.02.2015 r., czyli dzień później. Powołując się na orzecznictwo w podobnych sprawach,

podkreślił, że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa nie

może mieć na celu jedynie uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania

postępowania, jak równie nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji

poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców W przedmiotowym stanie

faktycznym, gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a

zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne

nie stanowią know - how wykonawcy i, jako takie nie mogą być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Dalej stwierdził, że nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się

dowiedzieć z dostępnych źródeł, co ma miejsce w tym przypadku, gdyż wiadomości

dotyczące producenta, modelu, typu, wersji oferowanego sprzętu i oprogramowania są

ogólnie dostępne chociażby na stronach internetowych. Podkreślił także, że utajnienie tej

części oferty jest szczególnie niewłaściwe, gdyż zawiera ona informacje, które służą do

wyliczenia ceny oraz punktacji decydującej o wyborze oferty. Odwołujący uważa, iż brak

możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę oferty wykonawcy, i

uznaniu jej w części jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość zweryfikowania

decyzji w zakresie późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej. Reasumując

i wnosząc o uwzględnienie odwołania stwierdził, że oferowany przedmiot zamówienia wraz z

kalkulacją cenową oraz karty katalogowe nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił

wykonawca Qumak S.A., z Warszawy [wykonawca Qumak], wnosząc o uwzględnienie

odwołania

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca

NEWIND Sp. z o.o. z Wrocławia [wykonawca Newind], wnosząc o oddalenie odwołania.

7

Zamawiający na posiedzeniu wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189

ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wniosku podniósł w szczególności, że Odwołujący w

dniu 18 lutego 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu ofert, żądając w

szczególności dostępu do jawnej części ofert wszystkich wykonawców. W odpowiedzi w dniu

20 lutego 2015 r. oferty w żądanym zakresie zostały udostępnione. Zamawiający stwierdził

również, że wykonawca Qumak w dniu 23.02.2015 r. złożył oświadczenie o „odtajnieniu”

oferty wykonawcy w zakresie załącznika nr 5b, o czym Zamawiający powiadomił

wykonawców. Dalej podniósł, że Odwołujący w dniu 25 lutego 2015 r. [pismo z dnia

23.02.2015 r.] zwrócił się z żądaniem o udostępnienie załącznika do protokołu z

postępowania, a mianowicie dokumentów stanowiących integralną część oferty Newind oraz

dokumentów „odtajnionych” przez wykonawcę Qumak (str 1 pisma), a w jego konkluzji - o

poinformowanie czy zostało podtrzymane zastrzeżenie informacji w ofercie wykonawcy

Newind. Zamawiający, wobec żądania Odwołującego z 25.02.2015 r. o odtajnienie

wszystkich ofert, w tym wykonawcy Newind, treść pisma z dnia 23.02.2015 r. przesłał do

wykonawcy Newind, prosząc o złożenie wyjaśnień, co do tego żądania. Wykonawca Newind

podtrzymał stanowisko, tak jak w ofercie i Zamawiający w piśmie z dnia 2.03. 2015 r., w pkt 1

tego pisma, odtajnił ofertę Odwołującego, zgodnie z jego żądaniem z 25.02. 2015 r., a w pkt

2 podtrzymał decyzję o zastrzeżeniu części oferty wykonawcy Newind w zakresie załącznika

5b. Zamawiający w konkluzji podkreślił, że stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2 marca

2015 r. nie jest nowym stanowiskiem, jest bowiem tylko podtrzymaniem uprzednio

wyrażonego stanowiska, tak jak w udostępnieniu ofert w dniu 20 lutego 2015 r.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182

ust.3 pkt 1 tej ustawy.

W tym odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp, wskazując na

niezapewnienie zachowania zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Systemu Archiwizacji i Udostępnienia

Danych Unikalnych (SAiUDU) w ramach projektu „środowiskowa Biblioteka Nauk Ścisłych i

Technicznych na potrzeby Innowacyjnej Gospodarki" w związku z nie ujawnieniem treści

załącznika nr 5 b do oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z kalkulacją cenową oraz braku

8

ujawnienia kart katalogowych, które zawierają informacje niepodlegające – zdaniem

Odwołującego – ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Z ustaleń w sprawie wynika, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 16

lutego 2015 r. o godz. 10.00, a ich otwarcie nastąpiło w tym samym dniu o godz.10.30.

Odwołujący o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, zwrócił

się do Zamawiającego w dniu 18 lutego 2015 r., podkreślając, że jego żądanie w

szczególności dotyczy udostępnienia jawnych części ofert oraz korespondencji z

wykonawcami. Zamawiający w odpowiedzi w dniu 20 lutego 2015 r. udostępnił ofertę

wykonawcy Newind i wykonawcy Qumak w ich części jawnej. Wykonawca Qumak w dniu 23

lutego 2015 r. – bez wezwania - uchylił zastrzeżenie w stosunku do jego oferty. Izba

stwierdza także, że wykonawca Newind w ofercie w jej części jawnej [str 021 – 034] w piśmie

oznaczonym datą 13.02.2015 r., wskazując na przepis art. 8 ust.3 ustawy Pzp w związku z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, złożył wyjaśnienia z jakich

przyczyn zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. informacje zawarte w załączniku nr

5b do oferty, wraz z wymaganymi w tym postępowaniu kartami katalogowymi. Odwołujący w

piśmie z dnia 23 lutego 2015 r., przesłanym do Zamawiającego w dniu 25 lutego 2015 r.,

zwrócił się ponownie z żądaniem o udostępnienie załącznika do protokołu, a mianowicie

dokumentów stanowiących integralną część oferty Newind oraz dokumentów odtajnionych

przez wykonawcę Qumak (str 1 pisma), a w jego konkluzji wniósł o poinformowanie, czy

zostało podtrzymane zastrzeżenie informacji w ofercie wykonawcy Newind. Zamawiający

wskazane pismo przekazał do wykonawcy Newind, celem ustosunkowania się do

podnoszonej w nim argumentacji i żądań. W odpowiedzi wykonawca Newind podtrzymał

stanowisko, tak jak w ofercie, i Zamawiający w piśmie z dnia 2 marca 2015 r., w jego pkt 2,

podtrzymał decyzję o zastrzeżeniu części oferty Newind w zakresie załącznika 5b oraz kart

katalogowych.

Rozpoznając podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp z powodu

nieujawnienia informacji z oferty wykonawcy Newind, w zakresie załącznika nr 5b Izba,

stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 2 marca 2015 r.

nie jest nowym stanowiskiem w stosunku do decyzji dnia 20 lutego 2015 r., a tylko

podtrzymaniem uprzednio wyrażonego stanowiska w procedurze udostępnienia oferty

wykonawcy Newind z dnia 20 lutego 2015 r. To oznacza, że w niniejszej sprawie dla

obliczania terminu do wniesienia tego odwołania ma zastosowanie zasada z art. 182 ust.3

ustawy Pzp, zgodnie z którą - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego

artykułu, takich jak zaniechanie udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy

przedsiębiorstwa [i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia

9

publicznego] - odwołanie wnosi się w terminie, w ciągu odpowiednio 5 lub 10 dni od dnia, w

którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Tak jak wskazuje się w

orzecznictwie, a przede wszystkim w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. Sądu Najwyższego III

CZP 107/2012, w odniesieniu do kwestionowanej czynności [braku uchylenia zakazu

ujawnienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa] ustawa Pzp nie

zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu we wniosku

i/lub w ofercie takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności

postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia

się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy wykonawca, zgodnie z art. 182 ust.3 Pzp,

zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu w danej ofercie informacji,

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich

ujawnienia, co do zasady, może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie

oferty [wniosku]. W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący mógł powziąć informację o

okolicznościach, stanowiących podstawę wniesienia odwołania de facto już w dniu 16 lutego

2014 r. po godzinie 10, 30, albowiem z upływem tego terminu [wyznaczonego na otwarcie]

mógł zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych wykonawców, i w ten

sposób zweryfikować poprawność czynności związanej z oceną przez Zamawiającego

informacji zastrzeżonych przez wykonawców, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zwraca

uwagę, że ustawa Pzp nie określa szczegółowej procedury dokonywania oceny

poprawności, czy zasadności zastrzeżenia w ofercie informacji, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. We wskazanym art. 8 ust. 3 ustawa Pzp wymaga tylko, aby wykonawca

wykazał, że zastrzeżone nie później w terminie składania ofert [lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu] informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W przedmiotowej sprawie wykonawca Newind – jak ustaliła Izba – w ofercie [pismo z dnia

13.02.2015 r.] przedstawił powody dla których zastrzeżono, jako tajemnicę przedsiębiorstwa

m.in. informacje z załącznika 5b oraz wymagane siwz karty katalogowe. Izba ponadto

ponownie zwraca uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,

termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy

się - przy zachowaniu należytej staranności - od daty możliwości powzięcia informacji o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez

wykonawcę. Izba dodatkowo również zauważa, że zgodnie ze wskazanym art. 96 ust.3

ustawy Pzp oferty powinny być dostępne od chwili ich otwarcia i tym samym ustalanie przez

zamawiającego terminu udostępniania ofert, o ile nie jest to obiektywnie uzasadnione, może

być postrzegane jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, jednakże w konsekwencji nie

może skutkować przywróceniem terminu do wniesienia odwołania w związku z brakiem

działania [wniesienia odwołania] przez wykonawcę w terminie ściśle określonym ustawą Pzp.

10

Na marginesie Izba także zauważa, że termin do wniesienia odwołania – co wielokrotnie

podkreślano w orzecznictwie - jest terminem zawitym, a tym samym nie podlega

przywróceniu z żadnego powodu. Tym samym, w okolicznościach tej sprawy, wobec żądania

z dnia 18 lutego 2015 r. i jego zakresu oraz wyznaczonego terminu na udostępnienie ofert

bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczął się niewątpliwie najpóźniej z dniem 20

lutego 2015 r., a zakończył z dniem 2 marca 2015 r.

Tym samym, mając na względzie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy odwołanie

należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3

pkt 1 ustawy Pzp.

Izba na marginesie zwraca uwagę, że uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez

pozostałych wykonawców w zakresie analogicznych, uprzednio zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa informacji – na gruncie obowiązujących przepisów Pzp - nie

może stanowić dostatecznej podstawy do kwestionowania klauzuli, o której stanowi art. 8

ust.3 ustawy Pzp. Ponadto Izba zgadza się, że to na oferencie leży ciężar dowodu

wykazania oryginalności przedstawionego w ofercie rozwiązania, spersonalizowanego dla

potrzeb realizacji danego zamówienia, albowiem tylko takie okoliczności niewątpliwie mogą

kwalifikować informacje o charakterze technicznym i technologicznym, jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa. Także zdaniem Izby, nie jest wystarczające posługiwanie się

tylko ogólnikowymi stwierdzeniami, konieczne jest wskazanie na czym polega oryginalność

zastrzeżonego rozwiązania, m.in. w tym, co do zastosowania konkretnego sprzętu,

oprogramowania, czy konfiguracji.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

…………………………………

12