KIO 289/15

Sygn. akt KIO 289/15

WYROK

z dnia 6 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. J.

S. M., S. E.

Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Zawiercie ul. Leśna 2, 42-400 Zawiercie

przy udziale wykonawcy MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. ul. Reduta 5, 31-421 Kraków

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MAXTO

Sp. z o.o. S.K.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych ze względu na złożenie niezgodnego z wymaganiami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wyniku testu SYSmark®,

2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów,

3. kosztami postępowania obciąża Gminę Zawiercie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

1

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. J. S. M., S.

E. tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Gminy Zawiercie na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno

Handlowo Usługowego „PIOMAR” Sp. J. S. M., S. E. kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 289/15

Zamawiający – Gmina Zawiercie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „dostawę zestawów komputerowych (komputerów stacjonarnych

z peryferiami) wraz z biurowym, monitorami, oprogramowaniem systemowym,

antywirusowym na potrzeby wykonania Projektu pn. Przeciwdziałanie wykluczeniu

cyfrowemu w gminie Zawiercie realizowane w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna

Gospodarka 2007-2013: Priorytet 8 – Społeczeństwo Informacyjne – zwiększanie

innowacyjności gospodarki, Działanie 8.3. – Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu –

eInclusion” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 czerwca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 106-186148.

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR" sp.j. S. M., S.

E. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert

oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do

stwierdzenia, iż niezgodności występujące w ofercie wykonawcy Maxto Sp. z o.o. S.K.A.

względem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkują koniecznością

odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż:

1) zaniechał podania w ofercie, jaki procesor posiada zaoferowany przez niego

komputer,

2) zaniechał podania w ofercie, jaką efektywność posiada zaoferowany zasilacz,

3) załączony na wezwanie do uzupełnienia raport głośności został sporządzony na

sprzęcie niezgodnym z oferowanym,

4) załączony na wezwanie do uzupełnienia raport z testu SYSmark® 2012 Performance

Test został sporządzony na sprzęcie niezgodnym z zaoferowanym,

3

5) pomimo wyjaśniania kwestii zgodności oferowanego oprogramowania OpenOffice PL

Standard 2014, nie potwierdził skutecznie, że oferowane oprogramowanie faktycznie jest

zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

6) nie podał adresów strony www, przez którą zamawiający uprawniony byłby do

pobierania darmowych aktualizacji systemu operacyjnego,

7) pomimo wyjaśniania kwestii zgodności oferowanego komputera pod kątem ilości

portów USB, wykonawca ten nie wykazał, że oferowany komputer w rzeczywiści posiada

min. 4 porty USB 3.0 oraz min. 6 portów USB 2.0,

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 oraz w zw. z art. 87 ust. 1 zd. drugie

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest

zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania

wykonawców, a co za tym idzie jest uprawniony do wzywania wykonawcy Maxto Sp. z o.o.

S.K.A. do uzupełnień treści „Opisu technicznego przedmiotu zamówienia” w zakresie,

w którym dokument ten stanowi treść oferty sensu stricto, a zatem uzupełnianie go po

terminie składania ofert stanowi negocjacje zamawiającego z wykonawcą,

3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert

oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do

wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje w postępowaniu, tj. dokonał

modyfikacji testu SYSmark 2012 Performance Test w zakresie dysku twardego (który nie

istnieje), co skutkowało wybraniem przez zamawiającego oferty tego wykonawcy jako oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonania ponownego badania i oceny ofert z pominięciem uzupełnionego przez Maxto

Sp. z o.o. S.K.A. „Opisu technicznego przedmiotu zamówienia” oraz z uwzględnieniem

wykluczenia Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania, oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na

jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ww. zakresach,

3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

4

III Ustalenia Izby co do zarzutów

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

podlega uwzględnieniu w zakresie dotyczącym niezgodności treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na przedstawienie nieprawidłowego

wyniku testu SYSmark® 2012 Performance Test oraz oddaleniu w zakresie pozostałych

zarzutów.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania podania przez Maxto Sp. z o.o. S.K.A.

w ofercie, jaki procesor posiada oferowany komputer oraz jaką efektywność posiada

zasilacz, a także zezwolenia na nieuprawnioną zmianę oferty Maxto Sp. z o.o. S.K.A.

poprzez zmianę „Opisu technicznego przedmiotu zamówienia” Izba stwierdziła, że zarzut nie

potwierdził się.

Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 12)

zamawiający podał, iż na potwierdzenie spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań

określonych przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty „Opis

techniczny przedmiotu zamówienia” sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na tej podstawie zamawiający uznał, że

dokument ten ma charakter dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Informacje zawarte w „Opisie technicznym przedmiotu zamówienia”

stanowią opis oferowanego przedmiotu, tak więc dokument ten nie może być potraktowany

jako dokument przedkładany na okoliczność spełnienia warunków przedmiotowych udziału

w postępowaniu.

Pomimo tego zamawiający zwrócił się do Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z wnioskiem

o jego uzupełnienie w zakresie: a) Lp. 3 – Procesor, b) Lp. 4 – Wydajność obliczeniowa,

c) Lp. 9 – Obudowa”. W odniesieniu do wydajności obliczeniowej nie doszło do uzupełnienia

oferty, gdyż oświadczenie o spełnieniu warunku uzyskania min. 145 pkt w teście SYSmark

2012 Performance Test znalazło się w pierwotnej treści oferty, a następczo zostało jedynie

doprecyzowane, że oferowany sprzęt uzyskuje 186 punktów. Zamawiający błędnie, zamiast

wezwać Maxto Sp. z o.o. S.K.A. do wyjaśnień, zażądał uzupełnienia przedmiotowego

dokumentu.

Natomiast w pozostałych dwóch zakresach uzupełnione informacje stanowią konstytutywną

treść oferty, która powinna była zostać podana najpóźniej do upływu terminu składania ofert.

5

Zdaniem odwołującego okoliczność, jaki procesor został zaoferowany przez Maxto Sp. z o.o.

S.K.A., a konsekwentnie również, czy faktycznie osiąga on co najmniej 145 pkt w teście

SYSmark 2012 Performance Test, nie wynikała z treści oferty złożonej w terminie składania

ofert. Wykonawca ten nie załączył bowiem do oferty raportu z testu do oferty, zatem z tego

dokumentu zamawiający nie mógł powziąć informacji, że oferowany komputer jest

wyposażony w procesor Intel Core i5-4590. Dopiero w wyniku uzupełnienia przedmiotu oferty

zamawiający dowiedział się, jaki procesor wykonawca oferuje, a tym samym mógł

zweryfikować, czy spełnia on warunek uzyskania minimalnej ilości punktów w teście

SYSmark® 2012 Performance Test.

Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający w kwestionowanym zakresie – tj.

modelu procesora oraz sprawności zasilacza w zależności od obciążenia rzeczywiście

wezwał Maxto Sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia „Opisu technicznego przedmiotu

zamówienia”. Jednak ze stanu faktycznego sprawy wynika, że uzupełnienie to miało nie tyle

charakter merytoryczny (zmiana treści oferty), co oczywiście byłoby niedopuszczalne, lecz

techniczny, tj. polegający na wpisaniu w tabeli, w wyznaczonych przez zamawiającego

(wykropkowanych) miejscach, informacji, które zostały wcześniej pominięte lub nie były

kompletne.

Co do procesora, zamawiający w swoim wezwaniu wskazał: „Zabrakło modelu procesora, co

należy uzupełnić, będąc związanym faktem, że złożony test passmark CPU Benchmarks

dotyczy procesora Intel Core i-5-4590 (3,3 GHz). Zabrakło również podania konkretnej ilości

punktów z w/w testu – 7266, zamiast określenia minimum 7000 punktów, jak wymagał

Zamawiający, zaś Wykonawca miał podać konkretne dane.”

Już z samego powyższego wezwania wynika, że zamawiający zażądał wpisania do

formularza „Opisu technicznego przedmiotu zamówienia” danych, które zostały zawarte

w załączonym do oferty teście Passmark CPU Benchmarks, zatem uzupełnienie to należy

zakwalifikować jako techniczne – porządkujące treść oferty, a nie zmianę jej treści.

Jak wynika z wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie żądanych

przez zamawiającego dokumentów „na potwierdzenie spełniania przez oferowane

urządzenia wymagań określonych przez Zamawiającego” (str. 12-13) oferowany procesor

powinien być wskazany w dwóch dokumentach: wyniku testu passmark CPU-mark

(w zakresie oferowanego procesora) oraz wyniku testu SYSmark® 2012 Performance Test

(przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji komputera).

Maxto Sp. z o.o. S.K.A. nie dołączył do oferty wyniku testu SYSmark® 2012 Performance

Test, lecz załączył wynik testu passmark cpu-mark, na którym został wskazany model

procesora (Intel Core i-5-4590). Zatem można uznać, że wykonawca, chociaż nie we

6

wskazanym miejscu tabeli formularza „Opisu technicznego przedmiotu zamówienia”, podał

model procesora, który następnie jedynie został „przepisany” do tabeli w „Opisie

technicznym przedmiotu zamówienia”.

Gdyby zamawiający nie poprosił wykonawcy o uzupełnienie wpisu w tabeli, nie miałoby to

znaczenia merytorycznego, gdyż procesor został wskazany w innej części oferty.

Zamawiający mógłby również poprosić wykonawcę o wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art.

87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu potwierdzenia, że na pewno

zaoferował on procesor Intel Core i-5-4590 – dawałoby to tak sam efekt.

W zakresie sprawności zasilacza zamawiający wskazał w poz. 9 tabeli „Opisu technicznego

przedmiotu zamówienia” punkt 2. wymagania „Zasilacz o mocy max. 280W pracujący w sieci

230V 50/60Hz prądu zmiennego i efektywności min. 85% przy obciążeniu zasilacza na

poziomie 50% oraz o efektywności min. 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%”.

W kolumnie „Parametry/wymagania oferowane” wykonawca miał wpisać moc zasilacza,

sprawność oraz wykreślić odpowiednio spełnia/nie spełnia.

Maxto Sp. z o.o. S.K.A. podał moc zasilacza 250W, sprawność min. 85%, oraz zaznaczył

„spełnia”. Po uzupełnieniu informacja brzmiała: „Moc zasilacza 250W, Sprawność min. 85%

(85% przy obciążeniu 50%, 82% przy obciążeniu 100%), Spełnia/nie spełnia”.

Wykonawca wskazał, że w tabeli na wykropkowanym polu wpisał jedynie jedną wartość,

gdyż z uwagi na treść formularza uznał, że wystarczające jest podanie jednego

z parametrów efektywności, a na wezwanie zamawiającego jedynie doprecyzował

wcześniejszą informację.

Zdaniem Izby w takim przypadku bardziej odpowiednie byłoby zwrócenie się przez

zamawiającego o wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych ze względu na niekompletność informacji, co nie budziłoby jakichś szczególnych

wątpliwości proceduralnych. Zamawiający wybrał nieco inną formę takich wyjaśnień (gdyż

każdy taki wpis w istocie rzeczy stanowi jednocześnie wyjaśnienie/potwierdzenie treści

oferty) powiązaną jednocześnie z „uporządkowaniem” informacji zawartych w dokumentach

poprzez dokonanie tam kompletu wpisów. W tym przypadku nie stanowiło to błędu

proceduralnego.

Niewątpliwie Maxto Sp. z o.o. S.K.A. powinien był dołożyć większej staranności przy

wypełnianiu formularza „Opisu technicznego przedmiotu zamówienia”, ale same informacje

należałoby zakwalifikować raczej jako niekompletne, niż uznać za niezgodne ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia. Przy tym żadna z podanych wartości nie jest niezgodna

w wymaganiami zamawiającego i w tym wypadku najdalszą konsekwencją zaistniałej

7

sytuacji byłoby stwierdzenie, że wykonawca zaoferował sprawność 85% dla obu obciążeń

zasilacza i uznanie dokonanej zmiany za bezskuteczną ze względu na zawarty w art. 87 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakaz zmiany treści oferty.

W zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia raportu głośności sporządzonego na

sprzęcie niezgodnym z oferowanym Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 10. „Opisu technicznego przedmiotu

zamówienia” zamawiający żądał, aby maksymalna głośność oferowanego sprzętu

komputerowego wynosiła 26dB z pozycji obserwatora w trybie pracy dysku twardego (pomiar

zgodny z normą ISO 9296/ISO 7779 lub równoważną), na dowód czego wykonawcy

zobowiązani byli dołączyć do oferty raport badawczy wykonany przez akredytowaną

jednostkę. Maxto Sp. z o.o. S.K.A. nie załączył ww. raportu do oferty, a na wezwanie

uzupełnił ofertę o raport głośności, lecz z raportu tego wynika, że został on wykonany na

innym sprzęcie niż oferowany. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w poz. 9. „Opisu

technicznego przedmiotu zamówienia” wykonawca ten zaoferował zasilacz o mocy 250W,

zaś badanie głośności zostało wykonane na sprzęcie z zasilaczem o mocy 300W.

Z informacji zawartej w przedstawionym raporcie wynika, że do podstawowych podzespołów

komputera mających bezpośredni wpływ na poziom hałasu należy m.in. zasilacz. Zatem

sama jednostka akredytowana do wykonywania badania głośności wskazała, że wykazany

wynik głośności nie jest adekwatny dla komputera ASUS BP1AD z zasilaczem 250W, gdyż

zasilacz jest elementem mającym wpływ na poziom hałasu, gdyż posiada on elementy

hałasujące.

Maxto przedłożył przedmiotowy raport głośności na wezwanie do uzupełnień, więc

zamawiający nie jest uprawniony do ponownego wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia.

W ramach dokumentów „na potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenia wymagań

określonych przez Zamawiającego” (str. 12-13) zamawiający żądał m.in. raportu

badawczego sporządzonego przez akredytowaną jednostkę – potwierdzającego wymagania

zamawiającego w zakresie ergonomii – głośność maksymalnie 26dB z pozycji obserwatora

w trybie pracy dysku twardego, pomiar zgodny z normą ISO 9296/ISO 7779 lub

równoważnymi.

Maxto Sp. z o.o. S.K.A. nie załączył ww. raportu do oferty, a po wezwaniu do uzupełnienia

przedstawił sprawozdanie z badań wystawione przez Zespół Laboratoriów Instytutu

Elektrotechniki – Laboratorium Badawcze i Wzorujące z siedzibą w Warszawie.

W opisie badanego obiektu wskazano, że badano komputer stacjonarny ASUS BP1AD wraz

z podaniem jego konfiguracji.

8

W ramach tego badania badano zasilacz AcBel model PCA023 o mocy maksymalnej 300W.

W opisie tym wskazano także, że do podstawowych podzespołów komputera mających

bezpośredni wpływ na poziom hałasu należą: twardy dysk, wentylator oraz zasilacz, a inne

elementy wchodzące w skład obiektu nie mają wpływu na poziom hałasu, gdyż nie mają

hałasujących elementów.

Nie jest zatem sporne, że Maxto Sp. z o.o. S.K.A. zaoferował komputer ASUS BP1AD

z zasilaczem o mocy 250W (nie wskazano, jakiego producenta), a elementem badanym był

zasilacz o mocy 300W.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie wskazał, że badania te

mają być przeprowadzone na oferowanej konfiguracji komputera, jak zrobił to w przypadku

testu SYSmark, czy testu passmark-cpu Mark (test oferowanego procesora).

Jednocześnie nie było sporne, że konfiguracja sprzętu poddanego badaniom mogła się

różnić od konfiguracji sprzętu oferowanego, sporny był sam zakres owych różnic, tj. czy

mogą obejmować zasilacz.

Zdaniem Izby przedstawienie przez wykonawcę wyników testów czy raportów z badań ściśle

dla oferowanej konfiguracji komputera niewątpliwie jest najbardziej miarodajne i ma

największą moc dowodową i żądanie takiego dokumentu z powyższych względów byłoby

najbardziej uzasadnione. Jednak z drugiej strony ilość możliwych do zaoferowania

konfiguracji nawet dla danego modelu powoduje, że producenci nie są w stanie

indywidualnie badać każdej możliwej konfiguracji i w praktyce do przeprowadzania różnych

badań i testów w zakresie sprzętu komputerowego wykorzystuje się jedynie referencyjne

egzemplarze, a testy te lub badania wykonuje się ogólnie dla danego modelu, rodzaju czy

rodziny komputerów lub ich podzespołów. Z tego też powodu zamawiający, jeśli nie postawili

odmiennych wymagań, akceptują takie testy/badania.

W niniejszej sprawie nie było sporne, że zamawiający nie postawił warunku, że przedmiotem

badań ma być oferowana konfiguracja, jak zrobił to przy teście SYSmark oraz nie było

sporne, że raport z badań może dotyczyć innej konfiguracji. Zamawiający nie zawarł też

wskazówek, jakie elementy mogą się różnić. Tym samym w każdym przypadku zmiany

elementu konfiguracji mogłoby to stanowić przedmiot sporu rozstrzygany negatywnie dla

wykonawcy, co nie powinno mieć miejsca.

Jednocześnie zamawiający w swoim stanowisku wskazał, że uznał raport głośności jako

dokument potwierdzający wskazany wymóg dla rodziny komputerów ASUS BP1AD.

Rzeczywiście w raporcie z badań wskazano zasilacz jako element składowy wytwarzający

hałas. Maxto Sp. z o.o. S.K.A. oświadczyła, że raport z badań jest prawidłowy również przy

9

oferowanej konfiguracji, gdyż zasilacz o mniejszej mocy będzie wytwarzał mniej hałasu niż

zasilacz badany.

Jeśli ta kwestia nie budzi wątpliwości – a nie przedstawiono dowodów, że zmiana zasilacza

zmieni (pogorszy) wynik badań – to ze względu na brak wymagań zamawiającego oraz

przyjęcie, że konfiguracja komputera może być inna bez wskazania, w jakim zakresie może

być inna, wynik badań należy uznać za prawidłowo przedstawiony.

W zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia nieprawidłowego wyniku testu SYSmark®

2012 Performance Test Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie przedstawienia

nieprawidłowego dokumentu, natomiast nie potwierdził się w zakresie zarzutu

przedstawienia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania

Odwołujący wskazał, że test ten wykonywany jest on-line, a oprogramowanie testujące

Bapco bada tę jednostkę, która nawiązała połączenie. Nie istnieje zatem możliwość

wykonania z jednego komputera testu SYSmark dotyczącego innego komputera. W raporcie

z testu program testujący automatycznie, bez ingerencji zgłaszającego jednostkę do testu,

pobiera dane na temat podzespołów badanej jednostki. Raport ten generowany jest

w formacie PDF z możliwością jego edytowania.

Wykonawca Maxto Sp. z o.o. S.K.A. załączył wyniki potwierdzające zdobycie co najmniej

145 pkt, jednakże wynik ten nie dotyczy zaoferowanego komputera. Zgodnie bowiem

z informacją zawartą w raporcie testowany był komputer z dyskiem 500,1 GB o symbolu

ST1DM002-1BD142. Identyfikacja dysku twardego możliwa jest po końcowych numerach

dysku, tj. 1BD142. Numer ten wskazuje, że zaoferowany komputer ASUS BD1AD

wyposażony został w dysk marki Seagate. Na stronie producenta Seagate brak jest dysku

twardego o symbolu ST1DM002-1BD142. Oznacza to, że taki dysk fizycznie nie istnieje.

Z uwagi zaś na automatyczne działanie programu Bapco brak jest możliwości, aby to

program Bapco pobrał z Biosu dysku niewłaściwy nr PN. Z uwagi na niewystępowanie

w sprzęcie Seagate dysku o symbolu ST1DM002-1BD142 oraz z uwagi na możliwość

edytowania raportu z testu SYSmark® 2012 Performance Test odwołujący uznał, że

wykonawca poddał testom sprzęt o innym dysku niż podany w ofercie, a następnie

zmodyfikował oznaczenie dysku.

Z uwagi na fakt, że dokument został przedłożony na wezwanie do uzupełnień, zamawiający

nie jest uprawniony do ponownego wzywania wykonawcy do przedłożenia testu dla

oferowanego sprzętu. Tak więc oferta podlega odrzuceniu z uwagi na normę art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający

zobowiązany jest do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

10

informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Informacja nieprawdziwa

to taka informacja, która jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością. Nie ma wątpliwości

co do tego, że złożenie przez Maxto Sp. z o.o. S.K.A. nieprawdziwych informacji do co ilości

punktów uzyskiwanych w teście SYSmark® 2012 Performance Test przez oferowany sprzęt

miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wskutek złożenia nieprawdziwych informacji

zamawiający uznał, że oferowany sprzęt spełnia warunki specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Gdyby wykonawca złożył

raport z testu zawierający prawdziwą ilość punktów uzyskiwaną przez oferowany sprzęt, to

nie wykazałby zgodności oferowanego komputera z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W ocenie odwołującego przedłożenie nieprawdziwych informacji było wynikiem

zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, który samodzielnie zdecydował się na

modyfikację wyniku testu.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 12-13), na potwierdzenie „spełniania

przez oferowane urządzenia wymagań określonych przez Zamawiającego”, zamawiający

zażądał przedstawienia wyniku testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji

komputera potwierdzającego osiągnięcie przez oferowany komputer wymaganego wyniku w

teście wydajności SYSmark® 2012 Performance Test wartości nie mniejszej niż SYSmark

2012 Rating – minimum 145 punktów.

W załączniku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis techniczny przedmiotu

zamówienia” poz. 4. zamawiający wskazał, że wymaga dołączenia do oferty wyniku testu

w postaci wydruku z przeprowadzonego testu (raport lub PrintScreen z wynikiem testu),

potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

Maxto Sp. z o.o. S.K.A. nie dołączył ww. dokumentu do oferty, przedstawił go dopiero na

wezwanie do uzupełnienia dokumentów.

Podczas rozprawy nie było sporne, że w przedstawionym wyniku testu został wskazany

symbol dysku innego niż oferowany przez Maxto Sp. z o.o. S.K.A., a przy tym dysku

nieistniejącego.

Maxto Sp. z o.o. S.K.A. tłumaczył ów fakt tym, że ze względu na niemożność dokonania

wydruku raportu lub PrintScreenu, przepisał przedmiotowy wynik testu, a podczas

przepisywania popełnił omyłkę w oznaczeniu dysku.

Izba stwierdziła, że w zaistniałym stanie faktycznym należy uznać, że przedmiotowy

dokument nie odnosi się do oferowanej konfiguracji oraz zawiera w swojej treści błąd, który

powodowałby zastosowanie procedury art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednak biorąc pod uwagę, że wykonawca już był wzywany do uzupełnienia tego dokumentu,

11

gdyż nie załączył go do oferty, nie może być wezwany po raz kolejny, w celu usunięcia błędu

(przedstawienia dokumentu nie zawierającego błędu). Jeśli bowiem wykonawca przedstawia

dokument dopiero w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentu, ponosi pełne ryzyko

tego, by był on kompletny i nie zawierał błędów.

Izba stwierdziła też, że nie jest możliwe poprawienie zaistniałego w tekście dokumentu błędu

jako oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy jest to omyłka oczywista,

niedopuszczalne byłoby poprawienie treści dokumentu pochodzącego od innego podmiotu.

Podobnie zresztą jak zamawiający nie mógłby poprawić pomyłek w tekście zaświadczenia

z urzędu skarbowego czy certyfikatu.

Przy tym należy zauważyć, że dokument „przepisany” nie spełnia wymagania

zamawiającego, by stanowił wydruk z przeprowadzonego testu (raport lub PrintScreen).

Żądanie to został wyraźnie wyartykułowane jedynie w odniesieniu do tego rodzaju testu i nie

jest „zwykłym” wymogiem formalnym, lecz stanowi wymóg w zakresie skuteczności

dowodowej przedstawianego dokumentu. Oznaczało to bowiem, że zamawiający zażądał

dokumentu generowanego oryginalnie, bez możliwości ingerencji w jego treść. Zatem nawet

ewentualna kopia nie mogła być sporządzona „odręcznie”, lecz powinna dokładnie

odzwierciedlać oryginalny dokument, czyli mogła to być kserokopia czy skan.

Przepisy co prawda nie wskazują, jaki rodzaj kopii dokumentów może być wykonany, lecz

nie można kopii odrywać od znaczenia dowodowego dokumentów, np. nikt nie

zaakceptowałby „przepisanego” zaświadczenia z urzędu skarbowego (musi ono zawierać

pieczęcie i podpisy wskazujące na jego pochodzenie), czy „przepisanego” wydruku z banku

albo KRS, gdyż dokumenty te nie mają żadnej wartości dowodowej.

Co do deklarowanej niemożności zdobycia przez wykonawcę takiego wydruku – należy tu

przyznać rację odwołującemu, że wszyscy wykonawcy musieli przedstawić taki sam

dokument, a Maxto Sp. z o.o. S.K.A. miał taki sam czas na jego zdobycie, jak i pozostali

wykonawcy (a nawet dłuższy, gdyż dokument przedstawił dopiero na żądanie jego

uzupełnienia). Przy tym jest to dokument standardowy dla takiego typu testów.

Ze względu na to, że Maxto Sp. z o.o. S.K.A. przedstawił błędny i niezgodny z wymaganiami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokument – wynik testu SYSmark® 2012

Performance Test, który miał potwierdzać spełnianie przez oferowane urządzenia wymagań

określonych przez zamawiającego i który nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta Maxto Sp. z o.o. S.K.A. podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

12

Tym samym zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucić ofertę Maxto Sp.

z o.o. S.K.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z przedstawionymi wyjaśnieniami Maxto Sp. z o.o. S.K.A. Izba nie uznała jednak

działania tego wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji. Wyjaśnienie dotyczące

zaistnienia błędu przy przepisywaniu jest o tyle przekonujące, że wykonawca ten podał

symbol dysku nieistniejącego, co byłoby nielogiczne w połączeniu z zamiarem wprowadzenia

zamawiającego w błąd co do konfiguracji testowanego komputera.

W zakresie zarzutu braku wskazania w ofercie stron www, na których dostępne są darmowe

aktualizacje systemu operacyjnego Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z poz. 12. ppkt 4 „Opisu technicznego przedmiotu

zamówienia” zamawiający zobowiązał wykonawców, aby w ofercie podali adresy strony

www, przez które możliwa jest darmowa aktualizacja systemu operacyjnego przez Internet.

Maxto Sp. z o.o. S.K.A. podał nazwę systemu operacyjnego, jednakże nie podał linków do

strony internetowej, przez którą zamawiający uprawniony jest do darmowego pobierania

aktualizacji, poprawek, biuletynów bezpieczeństwa itp.

Zamawiający wskazał, że nie określił, kiedy należy podać ten adres i nie wymagał podania

go w opisie technicznym zawartym w ofercie. Z wzoru formularza wynika, że w kolumnie

„Parametry/wymagania oferowane” należy podać jedynie nazwę systemu operacyjnego oraz

wybrać opcję spełnia/nie spełnia (wymagań).

Izba przyznała rację zamawiającemu. W ramach wymogów zawartych w poz. 13. tabeli

formularza „Opis techniczny przedmiotu zamówienia” ppkt 4. zamawiający wymagał

darmowych aktualizacji w ramach systemu operacyjnego przez Internet (niezbędne

aktualizacje, poprawki, biuletyny bezpieczeństwa muszą być dostarczone bez dodatkowych

opłat) – wymagane podanie adresu strony WWW. W kolumnie „Parametry/wymagania

oferowane” wykonawca miał nazwę podać systemu operacyjnego (wykropkowane pole) oraz

wybrać opcję spełnia/nie spełnia.

Z powyższego wynika, że wykonawcy nie musieli podawać strony internetowej już w tym

formularzu.

W zakresie zarzutów dotyczących zaoferowania nieprawidłowego oprogramowania

OpenOffice PL Standard 2014 oraz braku wymaganej ilości portów USB Izba stwierdziła, że

zarzuty nie potwierdziły się.

13

Odwołujący wskazał, że zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami oprogramowanie

OpenOffice PL Standard 2014 nie spełnia wymagań przedstawionych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, gdyż program ten: 1) nie zapewnia dostępu do nowych

wersji oprogramowania przez cały okres gwarancji (60 miesięcy), lecz jedynie przez 12

miesięcy, 2) nie zawiera funkcji pozwalającej na automatyczne tłumaczenie tekstu opcją

zaznaczania języka źródłowego i docelowego, 3) nie zapewnia wsparcia technicznego przez

producenta przez cały okres gwarancji (60 miesięcy), lecz jedynie przez 12 miesięcy.

Wyjaśnienia Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w tym zakresie są lakoniczne i ogólnikowe,

a wykonawca nie wykazał, iż w dniu składania ofert zaoferował program odpowiadający

wymaganiom zamawiającego. Odwołujący wskazał też, że na rynku występuje inny produkt

– OpenOffice PL Standard 2014 GT 60M, zaoferowany przez odwołującego, który spełnia

wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wskazał także, że zgodnie z poz. 20. „Opisu technicznego przedmiotu

zamówienia” zamawiający wymagał, aby zaoferowany komputer posiadał min. 10 portów

USB w tym min. 4 porty USB 3.0 i min. 6 portów USB 2.0, przy czym zamawiający zastrzegł,

że wymagana ilość i rozmieszczenie portów USB nie może być osiągnięte w wyniku

stosowania konwertorów, przejściówek itp.

Według odwołującego zaoferowany przez Maxto Sp. z o.o. S.K.A. komputer ASUS BP1AD

posiada jedynie 8 portów USB, co jest widoczne na zdjęciach oferowanego sprzętu, np.

zamieszczonych w raporcie głośności.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie braku 2 portów USB 3.0.

Na tak sformułowane zapytanie producent ASUS lapidarnie oświadczył, że zaoferowany

w postępowaniu komputer ASUS BP1AD wyposażony jest w 4 porty USB 3.0. Producent ten

nie potwierdził jednak, że przedmiotowy komputer wyposażony jest w 10 portów USB, w tym

4 porty USB 3.0 i 6 portów USB 2.0. Oświadczenie producenta nie może być rozumiane jako

przyznanie, iż oferowany sprzęt posiada wymaganą ilość portów USB. Oświadczenie to

może bowiem oznaczać, że producent komputera ASUS BP1AD zamierza zmienić dwa

z portów USB 2.0 na porty USB 3.0, i w ten sposób osiągnie wymaganą ilość portów USB

3.0, o które pytał zamawiający. Maxto Sp. z o.o. S.K.A. nie potwierdził skutecznie, że

zaoferowany przez niego komputer wyposażony jest w 10 portów USB, w tym 4 porty USB

3.0 i 6 portów USB 2.0. Zdaniem odwołującego dodanie dodatkowych portów do obudowy

wymaga zbudowania całkowicie nowego elementu obudowy niż produkowany seryjnie oraz

nowego rozmieszczenia elementów wewnętrznych poprzez dodanie dwóch nowych

podzespołów. Takie działanie jest skomplikowane i kosztochłonne.

14

Zamawiający wskazał, że w zakresie oprogramowania OpenOffice oparł się na

wyjaśnieniach wykonawcy oraz przedstawionym przez niego dowodzie z korespondencji

z przedstawicielem producenta – OpenOffice Software Sp. z o.o. wskazującym na możliwość

zaoferowania pakietu biurowego dedykowanego przez zamawiającego, spełniającego jego

wymagania.

Również co do portów USB zamawiający poprosił wykonawcę o wyjaśnienia i otrzymał

dodatkowe potwierdzenie (oświadczenie), że komputer ASUS BP1AD posiada 4 porty USB

3.0.

Izba podzieliła tu stanowisko zamawiającego – zarówno Maxto Sp. z o.o. S.K.A., jak

i przedstawiciele producentów oprogramowania i komputerów potwierdzili, że zaoferowane

oprogramowanie i sprzęt będą spełniać wymogi zamawiającego.

W ramach dowodu przeciwnego można jedynie stwierdzić, że standardowe oprogramowanie

czy standardowy ASUS BP1AD takich wymogów nie spełnia.

Jednak nie jest to dowód rozstrzygający. Należy bowiem zwrócić uwagę, że obecnie

w ramach postępowań o udzielenie zamówienia trudno mówić o standardowym komputerze,

a często nawet i standardowym oprogramowaniu. Wykonawcy bowiem – i producenci tych

produktów – muszą dostosowywać się do wymagań zamawiającego co do parametrów

i funkcji wymaganych od danego sprzętu, zatem każdorazowo oferują nie sprzęt

„standardowy” – nawet jeśli opatrzony on jest nazwą występującego na rynku modelu – lecz

dedykowany dla danego zamawiającego zgodnie z jego wymaganiami.

Jest to zwykłe działanie producentów i dostawców sprzętu. Zatem i w tym przypadku trudno

wskazać bez jakichkolwiek dowodów i wbrew twierdzeniom wykonawcy oferującego sprzęt

i jego producenta, że dane wymaganie nie zostanie spełnione.

Podobnie jeśli chodzi o oferowane oprogramowanie, w szczególności w przypadkach, gdy

nie ma potrzeby dokonywania istotnych zmian w oprogramowaniu, a zmiana dotyczy zakresu

oferowanej licencji i usług, tj. przedłużenia okresu zapewnia dostępu do nowych wersji

oprogramowania oraz okresu wsparcia technicznego przez producenta. W tym przypadku

zależy to bowiem wyłącznie od zawartej z producentem umowy.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

16