KIO 270/15

Sygn. akt KIO 270/15

WYROK

z dnia 3 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2015 r. przez wykonawcę

Trecom Sp. z o.o. Sp. Komandytowa ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions

Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa oraz Orange Polska S.A.

Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ujawnienie pełnej treści oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated

Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A.,

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Trecom Sp.

z o.o. Sp. Komandytowa tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz Trecom Sp. z o.o. Sp.

Komandytowa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 270/15

2

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „wdrożenie rozwiązania Telefonii IP w ZUS” na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907

z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 stycznia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 015-21132. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – Trecom Sp. z o.o. Spółka komandytowa wniósł odwołanie od zaniechania

zamawiającego polegającego na odmowie ujawnienia odwołującemu całości treści oferty

złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated

Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A., co stanowi naruszenie:

1. art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że informacja

zastrzeżona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi

w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to może zostać skutecznie

zastrzeżona i w tym zakresie utajniona dla pozostałych oferentów, podczas gdy informacje,

jakie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp.

z o.o. oraz Orange Polska S.A. utajniło, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą zostać

zastrzeżone w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie

wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym i prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia części

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions

Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło

wykonawcom realizację uprawnienia do weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego

w zakresie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A.

3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu ujawnienia pełnej

treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated

Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. złożonej w postępowaniu na wdrożenie

rozwiązania Telefonii IP w ZUS w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa,

wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami lub uzupełnieniami.

Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. złożyli w ofercie formularz cenowy,

w którym w części 1. Tabela A zastrzegli wszystkie nazwy modeli i producentów

zamawianego sprzętu oraz w części 1. Tabela B zastrzegli wszystkie nazwy modeli

i producentów zamawianego oprogramowania, zaznaczając, że informacje te stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Zdaniem odwołującego zastrzeżenie to nie posiada podstaw prawnych ani merytorycznych

i zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym

postępowaniu innym wykonawcom; w konsekwencji zastrzeżenie tej części oferty i jej

nieodtajnienie przez zamawiającego stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania

w trybie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie

składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może przy tym

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Decyzja o tym, czy zastrzeżenie zostało dokonane skutecznie, należy do zamawiającego,

który powinien czuwać, aby zastrzeżenie takie nie było nadużywane przez oferentów oraz

aby nie prowadziło do ograniczenia konkurencji w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem

na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych

zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego

zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,

nawet jeśli wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do

złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający powinien zbadać skuteczność dokonanego przez

oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania

zastrzeżonych informacji. Ocena, czy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,

4

podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego

wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określona informacja

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, lecz w każdym

przypadku posiada wartość gospodarczą,

2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

W ocenie odwołującego informacje, które zostały zastrzeżone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange

Polska S.A. nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie można za taką

tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku,

reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach. Informacje

takie ani nie stanowią „własności”, czy unikalnego know-how, ani nie mają żadnej wartości

gospodarczej, czego wymaga art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Trudno też uznać, żeby zastrzeżone modele i nazwy producentów sprzętu i oprogramowania

nie były znane choćby pozostałym oferentom, skoro są z reguły specjalistami w branży

informatycznej, której postępowanie dotyczy. Warto przy tym podkreślić, że dobór

poszczególnych elementów nie pochodzi również od wykonawców, lecz jest narzucony

treścią formularzy. Zamawiający wskazał bowiem wyraźnie, jakie konkretnie urządzenia

zamawia i w jakich ilościach.

W wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13 Izba stwierdziła, że „tajemnicy

przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym

wymogom postawionym przez zamawiającego”. Zdanie to odpowiada realiom niniejszej

sprawy i przesądza, że dobór elementów wskazanych w formularzu cenowym nie może być

skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W rozdziale IV pkt I ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający

wyraźnie zastrzegł, że w przypadku gdy informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, wykonawca powinien to wyraźnie zastrzec w ofercie i odpowiednio

zaznaczyć zastrzeżone informacje. Nie podlegają jednak zastrzeżeniu informacje dotyczące

ceny oferty (warto przy tym zauważyć, że w art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 p ustawy

Prawo zamówień publicznych nie wskazano, że wyłączone jest zastrzeżenie „ceny”, lecz

„informacji dotyczących ceny”, co stanowi zbiór znacznie szerszy).

Omawiane informacje w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. stanowiły elementy

5

formularza cenowego, a więc właśnie „informacje dotyczące ceny”, które zgodnie z art. 8 ust.

3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą być objęte

zastrzeżeniem tajemnicy. Niewątpliwie bowiem „informacją dotyczącą ceny” jest nie tylko

sama kwota, lecz także przyporządkowany do tej kwoty element podlegający wycenie.

Utajnione informacje nie odpowiadają zatem warunkom art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji i tym samym nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz

zastrzeżenie dotyczyło „informacji dotyczących ceny”, a więc informacji, której zastrzeżenie

zostało wprost wykluczone ustawą. W konsekwencji oferta z nieprawidłowo zastrzeżoną

tajemnicą podlegać powinna odtajnieniu w całości. Zamawiający jednak, pomimo pisemnego

wniosku odwołującego z 4 lutego 2015 r. nie odtajnił spornej oferty ani nie ustosunkował się

do wniosku odwołującego do dnia złożenia niniejszego odwołania.

Zaniechanie odtajnienia oferty należy ocenić jako bezprawne również w kontekście zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sytuacja wykonawcy, który w nieuprawniony sposób

objął tajemnicą informacje zawarte w jego ofercie, nie może być chroniona przez

zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której pozostali wykonawcy działając zgodnie

z ustawą nie dokonali nieuprawnionych zastrzeżeń. Takie zachowanie zamawiającego

prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców

w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie lub oddalenie

odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że 23 stycznia 2015 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie do wglądu

ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyznaczył termin na

zapoznanie się z treścią ofert na 2 lutego 2015 r. W tym dniu odwołującemu udostępnione

zostały oferty złożone w postępowaniu, w tym oferta wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. tylko

w części jawnej, bowiem przystępujący utajnił część swojej oferty (str. 54-100) w zakresie

formularza cenowego Część 1. Tabela A – Sprzęt i Tabela B – oprogramowanie oraz

formularza cenowego Część 2. pomocnicza uwzględniająca poszczególne jednostki

zamawiającego w zakresie zaoferowanego sprzętu – model i producent oraz zaoferowanego

oprogramowania – nazwa licencji i producent.

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w treści obowiązującej

w dniu wszczęcia postępowania wykonawca nie miał obowiązku wykazania w złożonej

ofercie, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie części oferty złożonej w postępowaniu jest na gruncie

ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalnym ograniczeniem jawności oferty.

6

Ustanowiona w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada jawności

postępowania, wyrażająca się zarówno w dostępie do informacji o zamówieniach, jak

i jawności dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, nie jest zasadą absolutną i doznaje

licznych ograniczeń, m.in. w art. 8 ust. 3.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, który wymienia enumeratywnie elementy, jakie w złożonej ofercie nie

mogą zostać zastrzeżone. Ustawodawca tym samym dopuścił możliwość objęcia

pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

W myśl stanowiska przedstawionego w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005

r. (sygn. akt III CZP 74/05), na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania zasadności

dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji z powołaniem się na tajemnicę

przedsiębiorstwa, a konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego zastrzeżenia

powinno być odtajnienie (ujawnienie) przez zamawiającego tych informacji, które wykonawca

objął bezskutecznym zastrzeżeniem. Tym samym na zamawiającym ciąży obowiązek

dokonania analizy zastrzeżonych informacji w celu ustalenia, iż informacje te objęte są

powołanym wyżej pojęciem „tajemnica przedsiębiorstwa", a następnie podjęcia decyzji

o udostępnieniu zastrzeżonych informacji, jeżeli nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa

lub o odmowie ich udostępnienia, o ile zastrzeżenie było w ocenie zamawiającego

uprawnione.

Wniesienie odwołania na zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia

i udostępnienia odwołującemu części oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. jest

przedwczesne, bowiem zamawiający na dzień wniesienia odwołania nie zakończył procesu

badania i oceny ofert, w tym rozpoczął dopiero proces badania skuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Pismem z 12 lutego 2015 r. zamawiający wystąpił do przystępującego o złożenie wyjaśnień,

w oparciu o jakie okoliczności faktyczne i prawne opatrzył dokumenty klauzulą tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 18 lutego 2015 r.

Treść wyjaśnień będzie przedmiotem badania i oceny, celem ustalenia zasadności

zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W orzecznictwie podkreśla się, iż „w przepisach ustawy nie został określony termin na

dokonanie czynności przez zamawiającego polegającej na weryfikacji ofert pod kątem

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z reguły odbywa się to w toku badania

i oceny ofert, zatem decyzje co do zasadności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń

zamawiający może podjąć do momentu zakończenia tych czynności.” (wyrok z dnia 28

lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14).

7

Zamawiający na żadnym etapie badania i oceny ofert nie potwierdził odwołującemu

w sposób wyraźny, iż zakończył procedurę weryfikacji zastrzeżenia żądanych przez niego

w odwołaniu dokumentów. Zamawiający prowadzi badanie ofert, w tym rozpoczął proces

wyjaśniania zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa żądanych przez odwołującego

dokumentów. Dlatego odwołujący błędnie założył, iż 10-dniowy termin na wniesienie

odwołania rozpoczyna bieg od 2 lutego 2015 r., a więc od dnia dokonania wglądu do ofert.

Nie sposób więc uznać, że zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był

zobowiązany.

Zamawiający w dacie złożenia ofert nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania,

w tym podjęcia decyzji, co do odtajnienia określonych dokumentów. Z uwagi na

zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,

czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, w tym także związane

z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, wymagają odpowiedniego czasu.

Zamawiający winien analizować dane i ustalać, które z nich spełniają kryteria informacji

utajnionych – ewentualnie w oparciu o żądane i udzielone wyjaśnienia wykonawcy,

czyniącego zastrzeżenie. Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia

czynności przez zamawiającego wobec oferty wykonawcy, w tym ostatecznie przez

dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów, co dawałoby wyraz temu,

że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uznał za zasadne. Termin ten

otwiera również udzielona wcześniej jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób

wskazany w arf. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, że zamawiający odmawia

ujawnienia oznaczonych dokumentów w ofertach.

Stosownie do postanowień art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie

przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Jak wynika z okoliczności przedstawionych przez samego odwołującego, zamawiający na

dzień wniesienia odwołania nie podjął żadnych czynności wobec oferty wykonawcy

(zachowania w poufności lub odtajnienia) ani też nie pozostaje w zwłoce z tymi

czynnościami, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ustalił wyniku

postępowania.

Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych czynności,

czy też takich zaniechań zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze

nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale jedynie weryfikuje

prawidłowość tych czynności. Izba nie ma zatem żadnych możliwości merytorycznego

rozpatrzenia zarzutów odwołania obejmujących odpowiedź na pytanie, czy oznaczone

dokumenty w ofercie wykonawcy, powinny podlegać ujawnieniu.

8

Wobec niezakończenia na dzień wniesienia odwołania procesu wyjaśniania podstaw

utajnienia żądanych przez odwołującego dokumentów, odwołujący nie poniósł i nie może

ponieść żadnej szkody, co stanowi przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania,

stosownie do treści art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący

wykazuje spełnianie wymagań uprawniających do wniesienia odwołania, określonych w art.

179 ust. 1 w ten sposób, iż poprzez uniemożliwienie wglądu do pełnej korespondencji

pomiędzy zamawiającym a przystępującym, w tym dokumentów zastrzeżonych przez

przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie jest on w stanie zbadać i poddać

pełnej weryfikacji oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę a zatem brak

możliwości oceny wyjaśnień do oferty może pozbawić odwołującego prawa do oceny

przyszłych czynności zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej,

w tym w szczególności w zakresie późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co

niewątpliwie grozi także poniesieniem szkody przez odwołującego.

Nie sposób zarzucić zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, skoro zamawiający nie zakończył na dzień wniesienia odwołania procesu

wyjaśniania podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa żądanych dokumentów.

W takiej sytuacji odwołanie powinno zostać oddalone z przyczyn formalnych, bez jego

merytorycznego rozpoznania.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania.

Zresztą takiej podstawy prawnej, oprócz powołania się na art. 1184 § 2 Kodeksu

postępowania cywilnego w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie

wskazał także zamawiający.

Podstawy odrzucenia odwołania zostały wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych i jest to katalog zamknięty, który nie może być rozszerzany według uznania Izby.

Tym samym Izba nie może odrzucić odwołania powołując się na art. 1184 § 2 Kodeksu

postępowania cywilnego, który w tym przypadku nie znajdzie zastosowania.

9

Zgodnie z art. 1184 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli przepis ustawy nie stanowi

inaczej, strony mogą uzgodnić zasady i sposób postępowania przed sądem polubownym.

§ 2 wskazuje, że w braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może,

z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za

właściwy.

Owszem, w związku z odesłaniem w art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych do

przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed sądem polubownym,

postępowanie przed Izbą w dużej mierze może zależeć od uznania składu orzekającego, jaki

tryb (przebieg) postępowania będzie najbardziej stosowny dla jak najlepszego

merytorycznego rozpoznania sprawy. Jednak nie oznacza to, że Izba może zastosować

procedurę odmienną niż przewidziana przepisami w tym zakresie, w jakim zostało to

uregulowane. Wynika to też bezpośrednio z treści art. 1184 Kodeksu postępowania

cywilnego.

Terminy na wniesienie odwołania, jak i przyczyny jego odrzucenia, zostały ustalone

odpowiednio w art. 182 i art. 189 ustawy Prawo zamówień publicznych i mają charakter

przepisów bezwzględnie obowiązujących. Tym samym Izba nie może według swojego

uznania zmienić zasad tam określonych.

Zatem ewentualne uznanie odwołania za przedwczesne mogłoby stanowić jedynie

przesłankę do stwierdzenia, że zamawiający nie dokonał czynności lub zaniechania, które

byłoby niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowiłoby powód

oddalenia, a nie odrzucenia odwołania.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika jednak, że w okolicznościach, które miały miejsce

w postępowaniu, wniesienie odwołania można uznać za uzasadnione.

Stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

Jak zostało ustalone, 23 stycznia 2015 r., w dniu otwarcia ofert, odwołujący wystąpił do

zamawiającego o udostępnienie mu ofert. Odpowiedź otrzymał 27 stycznia 2015 r., kiedy to

zamawiający wyznaczył termin wglądu do ofert na 2 lutego 2015 r. W tym dniu (2 lutego)

zamawiający udostępnił złożone oferty, w tym część jawną oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange

Polska S.A. Pismem z 4 lutego 2015 r., przesłanym zamawiającemu 5 lutego 2015 r.,

odwołujący wniósł o udostępnienie pełnej treści ww. oferty. Na pismo to odwołujący do chwili

złożenia odwołania (12 lutego) nie otrzymał żadnej odpowiedzi – zamawiający udzielił jej

dopiero 13 lutego 2015 r. wskazując, że prowadzi procedurę badania zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

10

Jednocześnie dopiero po wniesieniu odwołania zamawiający zwrócił się do wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz

Orange Polska S.A. o złożenie wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wyznaczając termin na odpowiedź na 18 lutego 2015 r.

Zamawiający do chwili rozpoczęcia pierwszego posiedzenia przed Izbą w dniu 23 lutego

2015 r. nie przedstawił rozstrzygnięcia w spornym zakresie. Decyzję tę podjął dopiero 27

lutego 2015 r. (jak wynika z jego pisma opatrzonego tą datą), w którym poinformował, że

uznał, że zastrzeżenie to nie było zasadne i wskazał, że udostępni pełną ofertę po upływie

terminu na wniesienie odwołania.

Tym samym, wobec braku jakichkolwiek informacji co do prowadzenia przez zamawiającego

czynności badania oferty pod kątem poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

przy jednoczesnej odmowie udostępnienia oferty pomimo składanych wniosków, odwołujący

miał prawo uznać zachowanie zamawiającego za odmowę udostępnienia mu oferty i obliczyć

termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych – jeśli nawet nie od 2 lutego, to na pewno od zgłoszenia kolejnego wniosku

5 lutego – już z konkretnym żądaniem udostępnienia całości oferty.

Jednocześnie zachowanie zamawiającego można zakwalifikować nawet nie tyle jako

zaniechanie, ale działanie o charakterze negatywnym, czyli odmowę.

O zaniechaniu łączonym z dniem wyboru oferty najkorzystniejszej mówi się bowiem głównie

w sytuacji, gdy żaden z wykonawców wcześniej nie wnosił o okazanie mu zastrzeżonych

części ofert. Jednak w przypadku odmowy termin ten liczy się od chwili odmowy, zgodnie

z art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjątkiem jest, gdy zamawiający

wskaże wykonawcy, że jego działanie de facto nie jest odmową, lecz wynika z faktu, że

prowadzi on jeszcze czynności wyjaśniające co do zasadności zastrzeżenia.

Przy tym inaczej należy rozpatrywać takie zachowanie zamawiającego w dniu składania ofert

(kiedy to zamawiający jeszcze nie miał faktycznej możliwości i odpowiedniego czasu do

zapoznania się z ich treścią oraz dokonania oceny zasadności zastrzeżenia), a inaczej, kiedy

odmowa następuje kilka dni czy tygodni po ich otwarciu (przy tym okres ten zależy od ilości

i rodzaju informacji zastrzeżonych jako tajemnica).

Jednak w niniejszej sytuacji faktycznej zamawiający nie wskazał odwołującemu, że brak

okazania całości oferty nie stanowi odmowy jej udostępnienia. Biorąc zaś pod uwagę ilość

i rodzaj zastrzeżonych informacji, a także okres pomiędzy odpowiednio 23 stycznia, 2 lutego,

5 lutego i 12 lutego, zamawiający miał wystarczającą ilość czasu, by zbadać ofertę w tym

zakresie – lub choćby poinformować odwołującego o tym, że takie badanie prowadzi.

11

Pomijając fakt, że zamawiający nie wskazał żadnych dowodów na prowadzenie tych

czynności w tamtym okresie – wezwanie do wyjaśnień skierował do przystępującego dopiero

po wniesieniu odwołania.

Tym samym działania zamawiającego w zakresie braku działania lub zaniechania

niezgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nie można ocenić

pozytywnie.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, oferty udostępnia się wykonawcom od chwili ich otwarcia, a tym samym

odmowa udostępnienia powinna być uzasadniona.

W § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.

w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została wskazana

zasada, że udostępnienie wnioskodawcy protokołu lub załączników do niego (w tym ofert)

powinno nastąpić niezwłocznie, czyli – jak się tłumaczy owo wyrażenie – „bez zbędnej

zwłoki”. Zamawiający nie udowodnił, iż nastąpiły tu jakiekolwiek okoliczności, które

wskazywałyby na wyjątkową sytuację, w związku z którą nie mógł podjąć wymaganych

czynności, a przede wszystkim – że nie mógł poinformować odwołującego o działaniu w tym

zakresie.

Co do samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – Izba uznała, że nie zachodzą tu

przesłanki, które pozwalałyby na takie zastrzeżenie. Zresztą takie samo stanowisko wyraził

zamawiający w piśmie z 27 lutego 2015 r.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę

przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa

(mający wartość gospodarczą), nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Przystępujący utajnił część swojej oferty (str. 54-100) w zakresie formularza cenowego

Część 1. Tabela A – Sprzęt i Tabela B – oprogramowanie oraz formularza cenowego Część

2. model i producent oraz zaoferowane oprogramowanie – nazwa licencji i producent.

Zdaniem Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego,

handlowego ani organizacyjnego przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł bowiem część

formularza cenowego w zakresie produktów, które oferuje zamawiającemu.

12

Przystępujący wskazał, że pozwala mu to zachować konkurencyjną przewagę nad innymi

wykonawcami ze względu na lepszy dobór owych produktów.

Jednak takiego działania nie można uznać za usprawiedliwione wobec zasad

obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zasady jawności

oraz zachowania uczciwej konkurencji.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że doboru dostępnego na rynku

sprzętu i oprogramowania do wymagań zamawiającego przedstawionych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie można uznać za „unikalną wiedzę inżynierską” czy

wyjątkowe „know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają wykonawcy

w danej branży. Wykonawca nie musiał bowiem w ofercie przedstawiać szczegółowej

metody zaprojektowania „unikalnego systemu telefonii IP”, opisywać „sposobów realizacji

integracji systemu telefonii IP z systemami zewnętrznymi” czy „sposobów realizacji

poszczególnych funkcjonalności systemu”, a jedynie wskazać nazwy oferowanych

produktów.

Już nawet usytuowanie informacji – w formularzu cenowym, który zwyczajowo nie jest

utajniany – wskazuje na jawny charakter tych informacji.

Taką samą argumentację mógłby bowiem podnieść każdy wykonawca w stosunku do

każdego przedmiotu zamówienia, np. artykułów spożywczych, materiałów biurowych,

budowlanych, komputerów, utajniając każdy produkt, który zaoferował zamawiającemu, aby

konkurenci nie mogli zapoznać się z jego ofertą (podobnie jak i każdy przedsiębiorca na

rynku, który publicznie ujawnia swój cennik). W każdym bowiem przypadku wykonawcy

muszą dostosować oferowane produkty do specyficznych wymagań zamawiającego tak, aby

przedstawić korzystną cenowo ofertę albo zdobyć klienta.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

14